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[摘　要]本文從最高額的各國立法例出發(fā)，具體分析了這種制度的功能、特征、設立、效力和決算來闡明設立這種制度的必要性。在文章的最后對我國此種制度的規(guī)定以及各種物權法草案的相關條文進行了簡單的分析，進一步指出設立此種制度的重要性。

[關鍵詞]最高額抵押權 不定期性 最高限額

    最高額抵押權是近代以來很多國家的民法典所確立的一種特殊的抵押權制度。首先是德國民法典打破一般抵押的限制，創(chuàng)設了最高額抵押權制度?！兜聡穹ǖ洹返?190條第1款規(guī)定：抵押權可以只確定獨體應負責任的最高金額，而除此之外保留債權的確定方式設立。最高金額必須登入土地簿冊。隨后《法國民法典》所采納了這一制度?！斗▏穹ǖ洹返?132條規(guī)定：如因債之關系所生的債權附有條件或債額未確定，債權人就其明示宣告的估算債額請求進行下述登記，并且債務人有必要時，有權請求減少此種估算的債額。瑞士也有類似的規(guī)定?！度鹗棵穹ǖ洹返?25條規(guī)定：不動產(chǎn)抵押亦可為金額不定或應變更的債權，以一定的債權等級設定，并且不管有何變更，仍維持其登記順序。在日本，最高額抵押權制度的確立經(jīng)歷了一個漫長的過程，直至在1971年修訂民法典是，在“抵押權”一章中，追加專章規(guī)定之一制度?！度毡久穹ǖ洹返?98條之二第1款規(guī)定：最高額抵押權是指當事人在特定財產(chǎn)上設定的就將來發(fā)生的不特定債權在最高限額內進行擔保的抵押權。我國臺灣的民法沒有規(guī)定可以為將來發(fā)生的不特定債權設定最高額抵押權，但《動產(chǎn)擔保交易法》動動產(chǎn)抵押則承認最高額抵押權的存在。我國的《擔保法》在第2章第5節(jié)中確立了最高額抵押制度。依《擔保法》第59條的規(guī)定，所謂最高額抵押，是指抵押人與抵押權人協(xié)議，在最高額限度內，以抵押物對一定期間內連續(xù)發(fā)生的債權作擔保。這與日本民法的規(guī)定基本一致。最高額抵押具有一般抵押不同且所不能比擬之處，所以才會為各國所承認。下面就最高額抵押的若干方面進行分析。
   
    一、最高額抵押權的功能

    最高額抵押權的產(chǎn)生是經(jīng)濟發(fā)展的結果。由于交易往來的日益頻繁，商業(yè)貿(mào)易中所產(chǎn)生的債權債務關系也隨之增多。同一當事人之間在一段時間內連續(xù)發(fā)生同種債權債務關系的情形也可能出現(xiàn)。在此種情形下，若按照一般抵押的規(guī)定，當事人必須對于各個債權分別設定擔保。這勢必會給當事人帶來重復繁雜的勞動，造成資源的浪費。而且，當事人之間的交易數(shù)額往往隨市場行情對策變化出現(xiàn)增減，若按照一般抵押的規(guī)定，對這類不特定的債權，擔保也無法設立。[1] 最高額抵押權的確立正好使這一問題得到了很好的解決。最高額抵押權可以回避抵押權連續(xù)設定中的繁雜技術問題，它使對持續(xù)交易中特有的信用的處理技術。[2] 因此它在交易安全的前提下大大提高了交易效率，節(jié)省了交易成本同時又滿足了繼續(xù)性交易的特殊需要。在認識到最高額抵押權所具有的特有價值功能的同時，也要認識到這種制度所存在的弊端以及可能會對交易產(chǎn)生的消極影響：如果對最高額抵押權規(guī)制不良是極易限制抵押人對抵押物的充分利用，不利于發(fā)揮抵押物的經(jīng)濟價值。一般抵押權的設定都會因權利上的瑕疵而使抵押人在對抵押物的利用上不能充分實現(xiàn)，而最高額抵押是不定期抵押，抵押期間具有不特定性，對抵押人使用抵押物的限制性則會更大。而且也正是由于最高額抵押的不定期性導致其可能被惡意抵押權人所利用，故意損害抵押人的利益。惡意抵押權人的行為一般有以下兩種：其一，若抵押權人設定抵押權后，長期不按基礎關系契約進行交易，或是先次交易完成后，長期不予債務人發(fā)生新的交換關系，但抵押權仍然存在與抵押物之上，這勢必開會影響抵押物的價值得到充分利用。[3] 其二，由于最高額抵押權所擔保的債權在確定之前經(jīng)常處于變動之中，甚至債權額遠低于抵押物的價值。在這種情況下，抵押權人就可以不需要足夠多的債權額而對抵押物持續(xù)地享有抵押權，這無異于抵押權人獨占抵押物，使抵押物的剩余擔保價值無法利用，影響了抵押物價值的實現(xiàn)。