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2008年2月，某國外投資機構(以下簡稱外方)與上海某企業(yè)(以下簡稱中方)經(jīng)友好協(xié)商，就成立中外合資經(jīng)營企業(yè)達成一致的意向，并于同年的5月共同簽署了《中外合資經(jīng)營合同》(以下簡稱“合資合同”)。該合資合同約定“甲方(即中方，筆者注)負責合資合同的報批”。嗣后，中方并未按照合資合同的約定完成合資合同的審批手續(xù)，外方遂以中方違反合資合同約定為由要求中方承擔相應的責任。

　　筆者認為，本案涉及的法律問題有兩個，一是合資合同的成立與效力問題;二是中方應承擔責任的法律性質。

　　《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》及《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》確立了合資合同的審批制度，《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》雖經(jīng)多次修訂，但合資合同審批制始終保留了下來。

　　本文無意探討合資合同審批制度的法律正當性，僅從基本法理入手，基于現(xiàn)行法律的規(guī)定，分析未履行審批手續(xù)的合資合同之效力問題，并在此基礎上探討上述案例中中方應承擔責任的法律性質。

　　一、合同的成立和生效的基本概念

　　按照國內權威民法學者的觀點，所謂合同的成立，是指訂約當事人就合同的主要條款達成合意，即雙方當事人意思表示一致;而所謂合同的生效，是指已成立的合同在當事人之間產生了一定的法律拘束力或稱法律效力。從以上定義可以得知，合同的成立與生效是兩個既有聯(lián)系又有區(qū)別的概念。一般來講，合同生效的起始時間不能脫離合同成立的時間而獨立確定，而且在絕大多數(shù)情況下，合同成立的時間也就是合同生效的時間。

　　合同成立后，能否發(fā)生法律效力，能否產生當事人所預期的法律效果，非當事人的意志所能決定，只有它符合合同的生效條件，才能具有法律效力。合同本身并不是法律，它只是當事人之間的一種合意，因此不能直接產生法律效力。所謂合同的法律效力，只不過是強調合同對當事人的拘束性，而不是指合同能夠像法律一樣當然產生法律效力。對于已生效的合同而言，事實上反映了兩個方面的意志，決定了兩個不同性質的問題。

　　首先，合同的成立僅僅反映的是當事人的意志，即雙方當事人之間就合同的主要內容達成合意，它體現(xiàn)了合同自治原則，決定了合同的成立;其次，合同的生效反映了國家的意志，即國家法律對已成立合同的一種法律認可或稱價值判斷，它體現(xiàn)了國家對合同關系的干預，決定了合同的生效。

　　可見，合同的成立與生效是兩個完全不同性質的問題。合同的成立是事實問題，合同的生效是法律問題。二者的最重要區(qū)別在于它們產生的法律效果不同：合同的成立僅僅是反映當事人的意志，如當事人間的合意符合國家的意志，將被賦予法律拘束力。

二、案例中的合資合同的效力

　　在本案中，中外雙方就成立中外合作經(jīng)營公司達成了合意，并簽署了合資合同，合資合同的內容反映了雙方當事人的“真實意志”，至此合資合同依法成立。但是依據(jù)《合同法》及《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》的規(guī)定，合同僅僅是成立，并未獲得“國家法律的認可”，依照現(xiàn)行法律規(guī)定，其不具有法律賦予的效力，并未生效。

　　雖然有了上述合資合同尚未生效的結論，但進一步的問題在于：合資合同是否具有法律效力?

　　筆者的答案是肯定的。如果認為合同只要未生效就不具有法律效力，則合同訂立環(huán)節(jié)將無任何法律意義，如此既不符合合同法的立法精神，也不合情理。

　　如果合同未生效就簡單地認定為無效，則意味著當事人可隨意訂立未生效的合同，在生效之前可任意反悔，如此必然影響交易關系的穩(wěn)定，擾亂正常的交易秩序。案例中的合資合同雖然“尚未生效”，但不存在《合同法》第52條、第53條規(guī)定的合同無效的情形，未違反禁止性法律規(guī)定，不是 “無效”合同，而是“有效”合同，對合同當事人具有約束力。

　　事實上，任何合同在成立的時候，就立即存在有效或者無效的問題，筆者認為經(jīng)批準、登記生效的合同，在其成立時，只要是依法訂立的，就應認定為有效。即使尚未依法辦妥批準、登記手續(xù)，也不能簡單地認定合同無效。

　　在案例中，中方辦理合營企業(yè)合同的批準手續(xù)是該合同生效的要件之一，但不是合同有效的要件。否則將賦予中方在合資合同成立后的單方選擇權，這既違反了雙方當事人簽訂合同時的本意，也不符合中外合資合同審批制度的出發(fā)點，與法律所追求的公平、誠信信用背道而馳。

　　筆者認為，合同成立、有效、生效和無效的關系可以用下圖表示：

　　要約

　　承諾

　　合同

　　依法成立

　　違反《合同法》第52條或第53條的規(guī)定

　　有效

　　無效

　　生效

　　無需批準、登記

　　批準、登記后

　　綜合以上，筆者認為，未經(jīng)報批的中外合資經(jīng)營合同是有效合同。

　　三、案例中的中方所承擔責任的法律性質

　　對于案例中，中方所應承擔責任的法律性質，也存在相當?shù)臓幾h：一種觀點認為中方應承擔違約責任，另一種觀點則認為中方應承擔締約過失責任。

　　1、違約責任

　　違約責任是合同法要解決的核心問題，違約責任制度也是合同法中一項最主要的制度。我國《合同法》第107條將違約責任定義為：當事人不履行合同義務或履行合同義務不符合約定的應當承擔違約責任。為了確保合同債權、保障當事人實現(xiàn)訂立合同之目的，我國《合同法》第七章中設專章明確規(guī)定了合同的違約責任。

2、締約過失責任

　　德國著名法學家耶林指出：“當事人因自己的過失致使契約不成立者，對信其契約有效成立的相對人，應賠償基于信賴而產生的損害”。此即締約過失責任的最早引源。我國《合同法》在吸收德國民法典經(jīng)驗的基礎上，對締約過失責任做出了明確的規(guī)定。

　　3、違約責任和締約過失責任的區(qū)別

　　締約過失責任不屬于合同責任，它與違約責任是兩種性質不同的民事責任。在我國沒有統(tǒng)一民法典的情況下，為了保護締約當事人從開始接觸、磋商到合同簽訂及履行完畢的全過程中的信賴利益利益，在立法技術上將這兩種責任制度統(tǒng)一規(guī)制在合同法中。但締約過失責任與違約責任有著本質的不同，是兩種性質不同的民事責任：

　　1)產生的根據(jù)不同。締約過失責任是在締結合同中基于合同不成立、合同無效或被撤銷的情形而產生的責任，締約一方當事人違背以誠實信用原則所應負的通知、說明、協(xié)力、忠實、照顧等先合同義務，此時合同并未生效，即未發(fā)生合同之效力，因此，締約過失責任產生的根據(jù)是先合同義務。而違約責任則只能產生于已生效的合同，合同已生效，債務人應按合同約定的義務履行，對約定義務的違反，債務人應承擔違約責任，因此，違約責任產生的根據(jù)是合同義務。

　　2)責任發(fā)生的時間不同。締約過失責任只產生在締結合同過程中，包括合同成立;而違約責任只能發(fā)生在合同依法成立(有效)或依法成立且已生效的情況下，如合同未依法成立或無效，此時并沒有產生合同義務，因而不產生違約責任，只能產生締約過失責任。合同生效后，債務人開始履行義務，如對合同義務的不履行或履行不符合約定，此時才產生違約責任。