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4月1日上午，谷歌中國在網(wǎng)站推出一個“人肉搜索”頁面，網(wǎng)民在試用后得知，這只是谷歌與中國網(wǎng)民開的一個愚人節(jié)玩笑。

人肉搜索作為近年來在互聯(lián)網(wǎng)興起的一種新型搜索工具，人肉搜索引擎催生了數(shù)起轟動一時的網(wǎng)絡(luò)事件。從賣身救母、網(wǎng)絡(luò)虐貓、針對流氓外教的“網(wǎng)絡(luò)追殺令”，到近日由白領(lǐng)女性跳樓引發(fā)的北京市“人肉搜索第一案”，無一不充分顯示了其跨越時空維護社會道德秩序的強大威力。然而，人肉搜索從其誕生之日起就不可避免地觸及隱私問題。人肉搜索究竟是互助精神的體現(xiàn)還是一種新的暴力?如何約束不當(dāng)言論和行為，使網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的隱私權(quán)得到保護?如何讓人肉搜索能夠通過互聯(lián)網(wǎng)健康、規(guī)范地發(fā)展?

道德、法律與“人肉搜索”中的隱私權(quán)

“人肉搜索”作為一種新的網(wǎng)絡(luò)現(xiàn)象，一般是指將Google、百度等網(wǎng)絡(luò)搜索引擎與人工搜索相結(jié)合，通過充分動員廣大網(wǎng)民力量,集中網(wǎng)民注意力，在網(wǎng)絡(luò)上搜索某一個人、某一件事的信息和資料，確定被搜索對象的真實身份并將其暴露于互聯(lián)網(wǎng)世界之中的一種超強的搜索手段。這種搜索行為之所以被稱為 “人肉搜索”，主要是為了區(qū)別于傳統(tǒng)的信息搜索和機器搜索，因為它把單純從互聯(lián)網(wǎng)上通過網(wǎng)頁尋找信息來獲取答案的行為，通過提問的方式指向了廣大網(wǎng)民本身。“人肉搜索”在某種程度上代表著正義的聲音，但與此同時也因其非理性而引發(fā)了一些爭議甚至是糾紛和訴訟，其中最為核心的就是關(guān)于“人肉搜索”與被搜索對象的隱私權(quán)受到侵害的問題。

一、“人肉搜索”行為的特征分析

在探討“人肉搜索”是否會構(gòu)成侵害隱私權(quán)的侵權(quán)行為之前，有必要對“人肉搜索”行為的特征進行初步分析。概括而言，“人肉搜索”具有以下特征：

第一，就行為方式而言，“人肉搜索”具體包含多種行為。首先，通過提問啟動“人肉”搜索行為，即把被搜索對象的某些線索公布于網(wǎng)絡(luò)上發(fā)動廣大網(wǎng)民進行搜索以及提供相關(guān)線索;其次是廣大網(wǎng)民參與搜索以及提供線索、分析整理相關(guān)線索，確定被搜索對象在現(xiàn)實生活中的真實身份以及相關(guān)信息;再次是把搜索結(jié)果公布于網(wǎng)絡(luò);最后，往往導(dǎo)致廣大的網(wǎng)民對被搜索對象在網(wǎng)絡(luò)上進行評論、譴責(zé)甚至在現(xiàn)實生活中進行騷擾、謾罵、恐嚇以及人身攻擊。

第二，就行為主體而言，“人肉搜索”參與者眾多。如前面所述及的，“人肉搜索”的參與者包括發(fā)起人、廣大的參與搜索和提供線索、信息的網(wǎng)民以及在確定了被搜索對象并將其公之于網(wǎng)絡(luò)之后參與評論、譴責(zé)甚至攻擊的網(wǎng)民，除此之外，“人肉搜索”還涉及網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商，因為被搜索對象在網(wǎng)絡(luò)上留下零星的信息片段最后被集中起來，離不開網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商提供的搜索服務(wù);被搜索對象的個人真實身份和相關(guān)信息被公布于網(wǎng)絡(luò)，也離不開網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商;最后，網(wǎng)民對被搜索對象的騷擾、攻擊等也可能通過網(wǎng)絡(luò)實施。只是，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的參與是被動的，是通過廣大網(wǎng)民利用其提供的服務(wù)而參與進來的。

第三，就行為后果而言，“人肉搜索”行為的后果非常嚴重。被搜索對象的真實身份被公布之后，往往面臨網(wǎng)絡(luò)虛擬世界和現(xiàn)實世界的雙重攻擊和騷擾，最后感受到嚴重的精神壓力，個人甚至是家人的生活安寧受到破壞，有的還受到人身攻擊?！八劳霾┛汀卑钢械耐醴埔欢仍诰W(wǎng)上被“”、“追殺”，并不斷收到恐嚇郵件。在現(xiàn)實生活中，王菲父母住宅多次被人騷擾，其工作單位也因被騷擾將王菲辭退。因此，“人肉搜索”的后果可能是人格權(quán)受到侵害，也可能還有財產(chǎn)權(quán)受到侵害;受害人可能受到精神損害，也可能還有財產(chǎn)損失。

二、“人肉搜索”侵害隱私權(quán)的責(zé)任認定

籠統(tǒng)地說“人肉搜索”侵犯網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)是不準確的。在認定“人肉搜索”引發(fā)的相關(guān)侵權(quán)責(zé)任時必須區(qū)分不同參與者的不同的行為，主要有以下幾點需要把握：

首先，單純的評論是不會構(gòu)成侵犯隱私權(quán)的。雖然我國法律以及相關(guān)尚未對何謂隱私權(quán)下一個定義，但是學(xué)理上和司法實務(wù)上還是有一些基本一致的看法。一般認為，隱私權(quán)所保護的內(nèi)容，是與公共利益無關(guān)的私人生活領(lǐng)域，包括私人生活的安寧、私人信息、私人活動以及私人空間。“人肉搜索”侵害被搜索對象的隱私權(quán)，主要是擅自公開、傳播他人的私人信息，例如將他人的相片、電話號碼、工作單位、家庭住址等;以及侵入他人的私人生活空間，破壞他人私人生活的安寧權(quán)。這里的私人空間包括現(xiàn)實世界和網(wǎng)絡(luò)虛擬世界的私人生活空間。就先后順序而言，是先有私人信息的被公開和傳播，后有私人空間的侵入和私人生活安寧的被破壞。因此，可能構(gòu)成侵害隱私權(quán)的主體不僅是將被搜索人的真實身份和相關(guān)信息公布于網(wǎng)絡(luò)的人，還包括進行傳播的人，以及事后對被搜索對象進行騷擾、攻擊致使其私人生活安寧受到破壞的人。然而，單純的就涉及被搜索對象的某一事件進行評論甚至是譴責(zé)被搜索對象，原則上都與侵犯隱私權(quán)無關(guān)。至于最先發(fā)動“人肉搜索”的發(fā)起人是否會構(gòu)成侵犯隱私權(quán)，筆者認為應(yīng)該區(qū)分三種情形：對于只是提出問題而網(wǎng)友自發(fā)的開展人肉搜索的，應(yīng)該不構(gòu)成侵害隱私權(quán);對于提出問題并號召網(wǎng)友開展人肉搜索的，應(yīng)該認為與侵害隱私權(quán)的“人肉搜索”行為有一定的關(guān)系并適當(dāng)承擔(dān)責(zé)任;對于提出問題并懸賞進行“人肉搜索”的，應(yīng)該認為其對他人隱私權(quán)受到侵害負主要責(zé)任。

其次，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商就“人肉搜索行為”侵害他人隱私權(quán)是否應(yīng)該負責(zé)，仍然應(yīng)當(dāng)采用過錯責(zé)任的歸責(zé)原則，適用一般侵權(quán)行為的構(gòu)成要件。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商如果具有過錯就應(yīng)該承擔(dān)賠償責(zé)任;反之則不需要負責(zé)。認定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商是否具有過錯，其中一個焦點問題就是其作為經(jīng)營者是否有義務(wù)審查其公開、傳播、搜索的信息內(nèi)容的合法性。這一問題就其本質(zhì)而言，實際上是一個利益衡量的問題。在考慮網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商責(zé)任的時候，首先必須要看到網(wǎng)絡(luò)在社會生活中的重大作用。

一個社會要進步要發(fā)展，必須要鼓勵信息的傳播。如果給網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商強加過苛的審核義務(wù)，網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者對于信息傳播就可能持十分謹慎和保守的態(tài)度。如果信息的性質(zhì)具有爭議，那么網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者就可能拒絕進行傳播，這樣的后果可能對于信息傳播造成重大妨害。從現(xiàn)有的技術(shù)水平上看，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商尚無法自動對網(wǎng)絡(luò)上的信息進行審核;而如果通過人工來審核，由于有的網(wǎng)站每天有數(shù)十萬條帖子被無數(shù)網(wǎng)友上傳，要對這些帖子的內(nèi)容全部進行審閱，一是無疑會大大加大網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的運營成本，二是會嚴重影響信息傳播的效率。因此一般認為，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商原則上對網(wǎng)絡(luò)上傳播的信息是沒有審核義務(wù)的，也不能據(jù)此認定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商具有過錯。

判斷網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商是否具有過錯，是在網(wǎng)上出現(xiàn)侵害他人隱私權(quán)的信息之后，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商是否就當(dāng)事人的要求及時刪除。一旦受害人提出要求并提供初步的要求刪除該信息，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商則必須立即進行更正、刪除，對暴露隱私的信息通過屏蔽、刪除等手段阻止這些信息的再傳播。如果在當(dāng)事人提出要求之后，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商在規(guī)定的時間內(nèi)怠于采取積極措施的話，應(yīng)該被認定具有過錯并承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

再次，“人肉搜索”出現(xiàn)錯誤導(dǎo)致某毫不相干的人被“誤殺”時的責(zé)任認定更加復(fù)雜。例如四川綿竹范曉華被“人肉搜索”錯誤地當(dāng)作“在綿陽五一廣場搭建救災(zāi)專用帳篷并惡意傷人”的彼范曉華，每天接到數(shù)不盡的謾罵，最后不得不動用官方途徑辟謠。在這種情況下，既構(gòu)成侵犯隱私權(quán)又構(gòu)成侵犯名譽權(quán)。因為一方面，此范曉華的私人信息被真實地披露，其生活安寧也受到破壞，因此仍然可能構(gòu)成侵犯隱私權(quán);但是另一方面，此范曉華并未實施擅自占用救災(zāi)專用帳篷并惡意傷人的行為，“人肉搜索”錯誤的將此范曉華當(dāng)作彼范曉華構(gòu)成對此范曉華的侮辱和誹謗，構(gòu)成侵害名譽權(quán)的侵權(quán)行為。

最后，鑒于“人肉搜索”行為侵害他人隱私權(quán)的行為后果的多樣性以及嚴重性，應(yīng)該根據(jù)實際情況允許受害人主張損害賠償和停止侵害等侵權(quán)責(zé)任。由于責(zé)任主體的廣泛性和行為方式的特殊性，導(dǎo)致責(zé)任主體的認定十分困難。這樣的話，受害人向廣大網(wǎng)民主張損害賠償?shù)默F(xiàn)實可能性較低;除非有確鑿證據(jù)能夠證明某一加害人實施了某種侵害隱私權(quán)的行為。停止侵害的責(zé)任可以向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商主張，如果由于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商怠于停止侵害造成受害人損害擴大，受害人可以向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商主張損害賠償。

三、道德與法律對“人肉搜索”的評價沖突

“人肉搜索”在很大程度上是符合道德的要求的，“人肉搜索”的每一次激情爆發(fā)都是因為其充當(dāng)了實現(xiàn)正義的手段;而被搜索的目標對象往往在道德上具有可非難性，畢竟，“人肉搜索”發(fā)生偏差的情形并不多見。但即便如此，“人肉搜索”卻可能因為侵犯了被搜索對象的隱私權(quán)而構(gòu)成侵權(quán)行為，在法律上面臨否定性評價。之所以會出現(xiàn)道德和法律的評價不一致的現(xiàn)象，是因為人肉搜索這種實現(xiàn)正義的手段存在兩個方面的問題：

第一，“人肉搜索”的非理性違背了現(xiàn)代法治社會講求的程序正義?！叭巳馑阉鳌边h離了維護社會道德、社會公正所需的理性和中立，很難擺脫被人誘導(dǎo)后的偏聽、偏信。這一制度本身并沒有為被搜索對象留下任何申辯和自身糾錯的機會，更不是一種合理的、嚴肅的糾紛解決方式。

第二，即使被搜索對象在道德和法律兩個層面均受到否定性評價，那么普通網(wǎng)民的評論和譴責(zé)只能停留在輿論的范圍;不能以普通網(wǎng)民的騷擾或者攻擊的方式來代替其承擔(dān)法律上的責(zé)任，因為法律責(zé)任的責(zé)任范圍、責(zé)任方式等問題在法律上都有明確的規(guī)定，也有專門的強制機關(guān)。

但是，這種不一致并不總是存在。一方面，“人肉搜索”的最終目標直指被搜索對象在現(xiàn)實世界的真實身份，實際上“人肉搜索”侵害的隱私權(quán)與我們往常所言及的隱私權(quán)并無多少區(qū)別(所謂的“網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)”應(yīng)該是指網(wǎng)絡(luò)空間的隱私)，因而隱私法律制度中關(guān)于隱私權(quán)的限制也是可以適用于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下“人肉搜索”行為的。如果是為了維護國家利益、社會公共利益而對自然人的隱私進行披露、侵入，并不構(gòu)成侵犯隱私權(quán)?！叭巳馑阉鳌比绻蠂依婧蜕鐣怖妫敲创藭r道德和法律對人肉搜索的評價將是一致的。

另一方面，我們說法律和道德在一般情況下對“人肉搜索”的評價不一致，但是法律對人肉搜索進行否定性評價并不意味著對被搜索對象就是進行肯定評價。在對待被搜索對象的態(tài)度上二者也還是一致的。

“人肉搜索”的法治維度

“人肉搜索”作為中國轉(zhuǎn)型期公民社會和政府結(jié)構(gòu)“雙重不規(guī)范”條件下公民生活的替代性機制具有正當(dāng)性，其公益化發(fā)展趨勢及前景有利于克服自身的一些缺陷，并刺激中國公民社會的發(fā)育和法治文明的提升。重要的是給“人肉搜索”一個適度合理的法治框架，使得“人肉搜索”不至于越出基本邊界而過分侵犯公民自由和個人隱私?！叭巳馑阉鳌钡纳鐣δ芎鸵?guī)范化需求因此成為當(dāng)代互聯(lián)網(wǎng)制度文明發(fā)展的一個重要挑戰(zhàn)，因此也是契機。這是互聯(lián)網(wǎng)文明發(fā)展進程中必然產(chǎn)生的現(xiàn)象，沒有必要做過多的聯(lián)想，產(chǎn)生過多的驚恐，以我們的智慧和制度理性足以實現(xiàn)對它的合理引導(dǎo)與規(guī)范。

“人肉搜索”的規(guī)范化需求就是“人肉搜索”的法治維度?；ヂ?lián)網(wǎng)技術(shù)及日益發(fā)達的討論性社區(qū)提供了“人肉搜索”的技術(shù)基礎(chǔ)和虛擬社會基礎(chǔ)，法治框架所要提供的則是它所需要的法律基礎(chǔ)。

首先是立法的層次，國家應(yīng)該對“人肉搜索”涉及的侵權(quán)問題提供基準，通過將“人肉搜索”行為類型化而對參與主體配置不同的權(quán)利和義務(wù)，比如窺探隱私型和公共事件型的二分法就可以作為參考。

其次是執(zhí)法和司法環(huán)節(jié)，這是具體適用法律的環(huán)節(jié)。當(dāng)然，由于互聯(lián)網(wǎng)管理的技術(shù)化和專業(yè)化程度都很高，因此可以通過行政法規(guī)或規(guī)章設(shè)置更加具體的法律基準。這樣建立的網(wǎng)絡(luò)法律框架就將網(wǎng)絡(luò)社區(qū)置于可控的法律秩序之下，不僅提供了各方參與者具體的行為預(yù)期，而且有利于為受害人提供具體、及時、有效的法律救濟，防止“人肉搜索”的正向功能被不適當(dāng)?shù)氐窒?。除了需要給這一新的模式提供基本的法律框架之外，我們還應(yīng)該根據(jù)網(wǎng)絡(luò)社區(qū)的具體特點，鼓勵網(wǎng)絡(luò)社區(qū)的自治管理。

網(wǎng)絡(luò)雖然是虛擬社區(qū)，但由于現(xiàn)在的公民已經(jīng)沒有時間、精力乃至興趣參加實體化的公共活動，因而在閑暇之余通過互聯(lián)網(wǎng)的便利平臺參與網(wǎng)絡(luò)社區(qū)生活反而具有更大的日常性和普遍性，所以網(wǎng)絡(luò)社區(qū)也存在一個秩序指向的社區(qū)建設(shè)問題。具體做法可以是，在網(wǎng)絡(luò)社區(qū)備案時要求提交基本的社區(qū)自治方案，并鼓勵發(fā)展網(wǎng)絡(luò)社區(qū)自律組織。當(dāng)然，這里還有很多技術(shù)性的問題需要更加深入的研究。

隱私權(quán)保護范圍之厘定

從已經(jīng)出現(xiàn)的“人肉搜索”事件中可以發(fā)現(xiàn)，大都涉及將被搜索人乃至其家庭成員的姓名、家庭住址、工作單位、電話號碼等個人信息公布于網(wǎng)絡(luò)論壇上的現(xiàn)象。由于立法不明確及隱私含義呈現(xiàn)出地域、文化和學(xué)科差異，因此，人們對這種公布他人個人信息的行為的法律性質(zhì)及如何保護被搜索者的隱私權(quán)等問題存在嚴重分歧。

在我國，法學(xué)上的主流觀點認為，隱私是一種不愿意他人知悉的個人信息，由此，未經(jīng)允許擅自刺探、公布或知悉他人的姓名、肖像、住址、手機號碼、工作單位等個人信息的行為都是一種隱私侵權(quán)行為。在這種觀點看來，只要未經(jīng)許可或違反主體意愿擅自刺探、公布主體個人信息的行為，都是一種隱私侵權(quán)行為。

而隱私及構(gòu)成隱私侵權(quán)的一個關(guān)鍵要件就是主體的主觀愿望，即不愿意讓他人知悉，凡是主體不愿意讓他人知悉的個人信息都是隱私;凡是違背主體意愿公布或刺探其個人信息的情形，除了特別情形外，都屬于隱私侵權(quán)行為。

只要不是向不特定的社會公眾公布，主體在將自己的某種個人信息向特定個人或群體披露后，對其他個人或群體仍然享有隱私權(quán)。因此，如果其他人未經(jīng)許可擅自公布其個人信息的，仍然構(gòu)成隱私侵權(quán)。按照這種見解，“人肉搜索”中未經(jīng)許可而擅自公布被搜索者的所有個人信息的行為都是一種隱私侵權(quán)行為。筆者認為這種觀點值得商榷。理由如下：

一、并非所有的干擾信息都與人格尊嚴有直接關(guān)系，故而都應(yīng)該被納入到人格權(quán)或隱私權(quán)的保護范圍。

按照與主體的人格尊嚴有無直接關(guān)系，個人信息可以分為兩類：一類是與人格尊嚴有直接關(guān)系的個人信息，如裸照、性生活、生理缺陷等按照一般社會觀念都不愿意被廣為人知的個人信息;另一類是與人格尊嚴沒有直接關(guān)系的個人信息，如家庭或工作單位地址、電話號碼、教育背景、年齡、收入等個人信息。一般來說，對于諸如裸照、性生活、戀愛史、生理缺陷等與人格尊嚴有直接關(guān)系的個人信息一旦公布或被他人知悉，即使不考慮后續(xù)的濫用行為，往往也會對主體的人格尊嚴或精神造成傷害。而像電話號碼、家庭住址、工作單位等個人信息與人格尊嚴沒有任何直接關(guān)系，完全是某主體特定時期與外界交往所不可或缺的信息，盡管它們也具有個人屬性，但是，公布或知悉這些個人信息并不會對主體的人格尊嚴或精神利益造成任何直接損害。實踐中，對個人造成損害的往往是在獲悉這些個人信息后的濫用行為。因此，公布個人信息和對個人信息的利用是兩個完全不同的問題。事實上，像電話號碼、家庭住址、工作單位等個人信息僅僅被他人知悉，或知悉后不被濫用，完全符合這類信息的功能，即有利于正常的社會交往，對主體不會造成任何危害或損害。關(guān)于這一點，我們也可以從許多人愿意通過印制和向他人發(fā)放記載有自己個人信息的名片的現(xiàn)象中得到印證。

我們之所以給別人名片，就是希望今后能夠據(jù)此進行正常的聯(lián)系。由此可見，應(yīng)該區(qū)分對個人信息的公布行為與對個人信息的利用行為，二者是兩個完全不同的問題。即使有人知悉并利用了主體的這些個人信息對主體進行侵害，那也是對個人信息的濫用行為，其所侵害的是主體的其他權(quán)益，而非隱私權(quán)本身，如利用電話號碼電話騷擾或發(fā)送垃圾短信的行為侵害的是主體的通信自由而非隱私權(quán)，知悉主體的家庭住址后到其家門前示威或向其門上潑墨水等行為，侵害的是主體的安寧權(quán)或物權(quán)而非隱私權(quán)等。實際上，一般人之所以不愿意自己的某些個人信息，如電話、家庭住址、工作單位被他人知悉，恰恰是害怕知悉后的濫用行為可能會給自己造成其他傷害。可見，主流的觀點不僅忽略了兩種不同性質(zhì)的個人信息，也混淆了對個人信息的公布行為與后續(xù)的對個人信息的利用行為。

二、在既有“人肉搜索”事件中，被公布的電話號碼、家庭住址、工作單位或就讀學(xué)校等個人信息在被“公布”于網(wǎng)上之前早已被許多不特定的人知悉了(且不說我們的許多同事、朋友都知道我們的這些信息，除此之外，由于我們在多種場所下都要填寫包含有這些個人信息的表格，因此，我們根本不知道、也無法知道自己的這些個人信息被知悉和傳播的范圍)。如此，按照主流觀點，一旦某些個人信息被不特定的人知悉或向不特定的人公布后，主體就對這些個人信息喪失了隱私權(quán)。這樣，如果認為再把這些(已經(jīng)被不特定的他人知悉的)個人信息“公布”于網(wǎng)上的行為構(gòu)成隱私侵權(quán)的話，在邏輯上將難以自圓其說。

三、無論是社會公眾針對特定自然人行為所進行的正當(dāng)評價或曰言論自由，抑或是對其進行輿論監(jiān)督，該特定自然人的某些個人信息都是構(gòu)成社會公眾言論自由和輿論監(jiān)督的基礎(chǔ)。

因此，基于言論自由和輿論監(jiān)督而對特定自然人的某些個人信息的使用是正當(dāng)?shù)暮捅仨毜摹Ｈ绻凑罩髁饔^點，勢必會剝奪社會公眾的言論自由和輿論監(jiān)督權(quán)。當(dāng)然，強調(diào)言論自由和輿論監(jiān)督的正當(dāng)性，并不意味著基于言論自由和輿論監(jiān)督就可以完全不顧及個人隱私和人格尊嚴。一般來說，像性生活、裸照、生理缺陷、戀愛史等個人信息屬于其一般自然人的隱私，即使是基于言論自由或輿論監(jiān)督，一般也不得擅自披露、傳播和利用這些個人信息。