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案情：張某是一名吸毒者，其持有10克海洛因供自己吸食。一日，其朋友王某找到他，要求其提供海洛因用于吸食，張某予以拒絕。過了一周后，王某又找到張某，聲稱自己患上了晚期癌癥，極度痛苦，希望張某能給予其一些海洛因以緩解痛苦，張某還是拒絕了王某的要求。不久，王某打來電話，在電話中，王某聲淚俱下，訴說其遭受癌癥的折磨，哀求張某給與海洛因減輕痛苦。張某出于朋友之誼，不忍王某所經(jīng)受得巨大苦痛，就給與王某2克海洛因，且未收取任何價款。后張某被公安機關(guān)刑事。
在該案中，張某的給與行為是否成立販賣行為，存在著相當(dāng)大的爭議，而爭議的根源又在于如何理解販賣中“販賣毒品行為” 的內(nèi)涵?；蛘哒f，販賣毒品行為的成立是否應(yīng)該存在對價？單純的毒品轉(zhuǎn)讓和提供與存在對價的毒品轉(zhuǎn)讓行為之間在法益侵害性上是否能作等同評價呢?這都有賴于販賣毒品行為的界定。販賣毒品行為的概念是準(zhǔn)確認(rèn)識販賣毒品行為構(gòu)造的關(guān)鍵，也是販賣毒品罪之刑法解釋的重要問題。對販賣一語的不同解釋，不僅折射出解釋者的刑法觀，也不可避免的帶有不同歷史條件和文化的烙印。所以，有必要在借鑒和比較的基礎(chǔ)上，堅持販賣毒品行為的抽象危險犯類型的根本前提，揭示販賣一語的合理含義。
一、國外立法例及主要爭論
美國毒品立法中將販賣毒品行為根據(jù)接受者的不同區(qū)分為兩類，即分銷（Distribution）和零售（Dispensing）。前者包括：將毒品從一個制造商轉(zhuǎn)讓到另一個制造商；從制造商轉(zhuǎn)讓給批發(fā)商；從進口商轉(zhuǎn)讓給批發(fā)商；有批發(fā)商轉(zhuǎn)讓給零售商的行為。后者則特指零售商將毒品轉(zhuǎn)讓給最終消費者的行為。[②]但是，在理論著作甚至是判例中，分銷（Distribution）和零售（Dispensing）二詞的區(qū)別并不夠嚴(yán)格，兩詞有時可以換用。
英國1971年《毒品濫用法》用“提供”（Supply）作為與制造（Production）、不法進出口（Unlawful Import and Export）相并列的毒品具體行為之一。同時，在論理上的解釋則用販賣（Trafficking）作為類概念以包容上述三類行為，只是販賣（Trafficking）沒有具體犯罪成立意義上的功能。該法第四條第三款規(guī)定：“一個人不法提供毒品給另一個人，或者參與提供毒品給另一個人，或者要約提供毒品給另一人，再或者參與要約提供毒品給另一人的行為是一種犯罪。” [③]就毒品的提供（Supply）而言，在英國不同的司法區(qū)有不同的解釋。如一個巡回審判區(qū)的法官會認(rèn)為，“提供”指的是一般的含義，即毒品由一個人占有轉(zhuǎn)為鄰一個人占有。那么，某人把帶有大麻的香煙遞給另一個人而后者只吸了一口。這種情形并不成立“提供”，因為接受者控制毒品的程度還不足以使占有權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移。但是，相同的情形在另一個巡回區(qū)的法官看來，已構(gòu)成“提供”，因為所謂的“提供”只要求轉(zhuǎn)移了毒品的控制即為充足，毋需考慮受讓者控制毒品的程度。[④] 也有學(xué)者認(rèn)為：“‘提供’（Supply）一詞并不僅指從一個人到另一個人的身體控制的轉(zhuǎn)移，它的含義為以使他人能自愿使用毒品為目的而供給（Furnish）他人毒品的行為。”[⑤]具體而言，立法者一般將提供毒品行為人視為中間人（Pusher）,即充當(dāng)毒品生產(chǎn)者與吸食者之間橋梁的人。那么，一個人歸還本屬于他人的毒品，以至于后者能夠吸食的行為則是提供；甚至，一個人將瑞弗爾（Reefer）[⑥]遞給他人吸食兩口的行為也是提供。當(dāng)然，一個人在受到威脅的情況下提供毒品給他人以求自保的行為并非刑法意義上的提供。另外，一個人使用已為他人控制的毒品幫助他人注射的行為也不屬于提供。 [⑦]從上述英國關(guān)于提供行為的爭論可以發(fā)現(xiàn)，爭論主要集中于提供行為是否需要具有嚴(yán)格意義上的毒品占有權(quán)的轉(zhuǎn)移，其實質(zhì)在于對于“轉(zhuǎn)移”理解的不同。倘若從一般人的角度來認(rèn)識轉(zhuǎn)移的話，則短暫的轉(zhuǎn)移如將含有大麻的香煙借給別人抽兩口的行為因與社會大眾所理解的轉(zhuǎn)移不符，自然無法被視為提供行為。而要寬泛地把轉(zhuǎn)移理解為毒品控制主體的身體支配的轉(zhuǎn)移，則無疑只要是毒品在物理意義上改變了支配主體即成立提供行為。還有一種最為嚴(yán)格限制提供成立范圍的觀點則認(rèn)為除了毒品的支配轉(zhuǎn)移外，還需要毒品接受者通過吸食行為獲取了其需要的利益方可成立提供行為。[⑧]很明顯，最后這種觀點過于限縮了提供行為的范圍，且與社會一般認(rèn)識及法律用語不夠融貫，存在不足。但對于轉(zhuǎn)移理解不同而形成激烈爭論的對立觀點則在英國司法界軒輊難分。