上訴人（原審鄧××）鄧××,男,X年X月X日出生,漢族,住長沙市××區(qū)。
委托代理人王××,湖南××律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審被告）湖南××環(huán)?？萍加邢薰?住所地長沙市××區(qū)。
法定代表人何××,該公司經(jīng)理。
委托代理人張××，男，X年X月X日出生，漢族，住益陽市××區(qū)。
委托代理人顏××，女，X年X月X日出生，漢族，住益陽市××區(qū)。
上訴人鄧××因與被上訴人湖南××環(huán)保科技有限公司（下稱××環(huán)保公司）勞動爭議糾紛一案，不服長沙市岳麓區(qū)人民法院（下稱原審法院）(2010)岳民初字第x號民事判決，向本院提出上訴。本院依法組成合議庭進(jìn)行了審理，本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
原審法院查明:被上訴人××環(huán)保公司于2O07年3月16日成立,系益陽××發(fā)電有限公司的二級公司,主要經(jīng)營發(fā)電行業(yè)輔助材料及技術(shù)的銷售、開發(fā)。湖南××電力實業(yè)有限責(zé)任公司(下稱××電力公司)系國電××發(fā)電有限公司的下屬公司。上訴人鄧××自2007年4月3日起入職××環(huán)保公司負(fù)責(zé)辦公室工作,雙方簽訂了為期1年的《勞動合同書》。合同期滿后,雙方于2008年4月2日續(xù)簽訂《勞動合同書》”其中約定:1、合同期限自2008年4月3日至2013年4月2日;2、鄧××擔(dān)任辦公室主任職務(wù);3、工資為2400元/月,福利待遇按公司標(biāo)準(zhǔn),年終獎按主業(yè)標(biāo)準(zhǔn)。2O08年5月14日,中國國電集團(tuán)公司下發(fā)《規(guī)范發(fā)電企業(yè)主輔業(yè)和多經(jīng)企業(yè)管理的意見》，要求規(guī)范主輔業(yè)、多經(jīng)企業(yè)的產(chǎn)權(quán)關(guān)系,國有資產(chǎn)今后不得投資非主業(yè)的業(yè)務(wù),已投資的逐步收回,并規(guī)范電力系統(tǒng)職工持股問題。根據(jù)上述政策,2009年8月28日,國電××發(fā)電有限公司召開主輔業(yè)“兩項規(guī)范”相關(guān)工作專題會議,經(jīng)討論研究,形成如下一致意見:同意××電力公司、××環(huán)保公司等四家職工持股多經(jīng)企業(yè)按《國電××發(fā)電有限公司職工持股多經(jīng)企業(yè)整合重組方案》進(jìn)行整合重組;××電力公司收購××環(huán)保公司并全面接管××環(huán)保公司的工作。根據(jù)兼并要求,2009年12月1日,××環(huán)保公司向公司所有員工解除勞動合同,并下發(fā)了書面《勞動合同解除通知書》，鄧××于同年12月3日收到該通知書。雙方因解除勞動關(guān)系后的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償未能協(xié)商一致而產(chǎn)生勞動爭議，鄧××向長沙市勞動爭議仲裁委員會申請仲裁,要求裁決××環(huán)保公司向其支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金x元、違約金x元、2008、2009年年終獎x元、2009年福利費3500元、2007年至2009年未休年休假經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償8937元。在勞動仲裁過程中,××環(huán)保公司提出管轄異議,2010年1月19日,長沙市勞動爭議仲裁委員會將該勞動爭議移送至益陽市勞動爭議仲裁委員會仲裁。同年3月18日,益陽市勞動爭議仲裁委員會裁決××環(huán)保公司向鄧××支付解除勞動關(guān)系經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金7800元(2600元/月×3個月)。鄧××不服,訴至原審法院。
原審法院另查明：1、××環(huán)保公司有員工7名,均簽訂了書面勞動合同,其中副總經(jīng)理龔××的《勞動合同書》第九條第二款有“18個月違約金”的約定,系一次性電腦打印,除龔××外其他員工的《勞動合同書》中均無此約定。鄧××提供與××環(huán)保公司簽訂的《勞動合同書》原件上第九條第一款后的“除支付經(jīng)濟(jì)賠償外,另支付18個月工資作為違約金”內(nèi)容，系鄧××自行手工填寫,無××環(huán)保公司加蓋公章或法定代表人簽名確認(rèn)。2、鄧××提供的工資、福利費等發(fā)放表證明:××環(huán)保公司已按24OO元/月標(biāo)準(zhǔn)足額支付鄧××工資至2009年12月31日止;××環(huán)保公司于2O08年12月支付鄧××2OO8年6至11月加班工資1517元、2O08年10至12月防寒費600元和2009年元旦節(jié)日費1000元;××環(huán)保公司于2009年1月22日支付鄧××春節(jié)費1600元,2O09年2月19日支付鄧××2008年度目標(biāo)考核獎金1600元,2009年9月28日支付鄧××節(jié)日費400元;××環(huán)保公司于2009年12月補(bǔ)發(fā)鄧××2O08年度年終獎70OO元。庭審中，××環(huán)保公司對上述工資、福利費發(fā)放情況均無異議,其未提供鄧××領(lǐng)取工資、福利費的相關(guān)證據(jù)。3、2009全年度,因受金融危機(jī)影響及與××電力公司整合重組,××環(huán)保公司非正常生產(chǎn)經(jīng)營，基本處于半歇業(yè)狀態(tài),公司全體員工(含鄧××)實際半放假半上班,均無獎金發(fā)放。
原審法院認(rèn)為:訴訟雙方簽訂的《勞動合同書》合法有效,雙方應(yīng)按該合同約定履行各自義務(wù)。在勞動合同未到期時,由于國家政策原因,××環(huán)保公司與××電力公司整合重組,與鄧××訂立勞動合同時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生了重大變化,致使該勞動合同無法繼續(xù)履行。根據(jù)勞動合同法的規(guī)定,××環(huán)保公司可以與鄧××解除勞動合同,但應(yīng)提前一個月通知或加發(fā)一個月工資,并依法支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金?！痢镰h(huán)保公司雖于2009年12月1日書面通知鄧××解除勞動關(guān)系,但工資已發(fā)放至2009年12月31日,視為××環(huán)保公司已支付代通知金。鄧××訴請支付賠償金無法律依據(jù)。勞動合同法規(guī)定,經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)脑鹿べY按照勞動者應(yīng)得工資計算,包括計時工資或者計件工資以及獎金、津貼和補(bǔ)貼等貨幣性收入。鄧××主張其解除勞動合同前月平均工資為4459元,原審法院經(jīng)審查鄧××領(lǐng)取工資、福利費等發(fā)放表證據(jù),確認(rèn)鄧××解除勞動合同前12個月(2008年12月至2009年11月)的月平均工資為2726元?！痢镰h(huán)保公司認(rèn)為鄧××在解除勞動合同前月平均工資為2400元不予采納?！痢镰h(huán)保公司應(yīng)按鄧××的工作年限支付其經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金8178元(2726元/月×3個月)。鄧××以雙方在《勞動合同書》中約定“18個月工資的違約金”為由，要求××環(huán)保公司支付違約金x元。訴訟中鄧××提供的《勞動合同書》原件中第九條第一款后的“除支付經(jīng)濟(jì)賠償外,另支付18個月工資作為違約金”內(nèi)容非一次性電腦打印,系鄧××自行手工填寫,無××環(huán)保公司加蓋公章或法定代表人簽字確認(rèn),且庭審中××環(huán)保公司對此不予認(rèn)可,鄧××亦未能提供有效證據(jù)佐證該約定系雙方合意,結(jié)合鄧××的工作崗位和其他員工的勞動合同情況,確認(rèn)該手寫內(nèi)容無效,鄧××訴請××環(huán)保公司支付違約金x元的理由不成立,不予支持。獎金和福利費是企業(yè)根據(jù)經(jīng)營情況支付給勞動者的超額勞動報酬或增收節(jié)支的勞動報酬,不是固定的勞動報酬?！痢镰h(huán)保公司已發(fā)放鄧××2O08年年終獎,2009年因生產(chǎn)經(jīng)營不正常,全體員工均無獎金發(fā)放,鄧××要求支付2008年和2OO9年年終獎無事實依據(jù),不予支持。鄧××未提供2008年未休年休假的相應(yīng)證據(jù),且2009年××環(huán)保公司一直處于半歇業(yè)狀態(tài),公司全體員工實際處于半放假半上班狀態(tài),鄧××亦如此。故鄧××要求支付未休年休假經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償8937元的訴請,不予支持。據(jù)此，原審法院依照《中華人民共和國勞動合同法》第十六條、第四十條第(三)項、第四十六條第（三)項、第四十七條、《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第十九條(十)項、第二十七條之規(guī)定,判決:一、限××環(huán)保公司于本判決生效之日立即支付鄧××經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金8178元;二、駁回鄧××的其他訴訟請求。
上訴人鄧××不服上述判決，向本院提起上訴，上訴請求撤銷原判，支持上訴人的訴訟請求，理由為：一、一審判決認(rèn)定《勞動合同書》約定的違約金內(nèi)容無效,無論從事實認(rèn)定上還是法律適用上都是錯誤的。1、《勞動合同書》第九條本身就是違約金條款,由于電腦打印沒有明確數(shù)額,合同簽訂時手寫內(nèi)容將違約金具體化,合情合理。2、一審判決認(rèn)為查明了××環(huán)保公司除副總經(jīng)理龔××外其他員工的《勞動合同書》中均無18個月違約金的約定。一審中,××環(huán)保公司沒有提供其他員工的《勞動合同書》,不知原審法院是怎么查明其他員工《勞動合同書》中均無此約定的。為了證明一審認(rèn)定的錯誤,本來是××環(huán)保公司之舉證責(zé)任,鄧××還是收集到××環(huán)保公司員工朱曙英的《勞動合同書》原件，證明有此約定。3、對于《勞動合同書》中是否有18個月違約金的約定,只要××環(huán)保公司提交合同原件對照比較即可,而且××環(huán)保公司負(fù)有這個舉證責(zé)任,但原審法院不認(rèn)為是××環(huán)保公司的舉證責(zé)任,倒認(rèn)為是鄧××的舉證責(zé)任,而后對鄧××的證據(jù)吹毛求疵,明顯是重大法律適用錯誤。二、××環(huán)保公司非法解除勞動合同關(guān)系。一審判決認(rèn)為:在勞動合同未到期時,由于國家政策原因,××環(huán)保公司與××電力公司整合重組,與鄧××訂立勞動合同時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生了重大變化,致使該勞動合同無法繼續(xù)履行。實際上，1、中國國電集團(tuán)公司、國電××發(fā)電公司所發(fā)的文件是國有公司內(nèi)部文件,不是國家政策;2、公司整合重組,不是勞動合同無法繼續(xù)履行的理由;3、××環(huán)保公司即便是經(jīng)濟(jì)性裁員,也須聽取工會或者職工的意見后,裁減人員方案經(jīng)向勞動行政部門報告才可以進(jìn)行。但××環(huán)保公司都沒有這些程序。4、××環(huán)保公司說股東在公司解除勞動合同前決定解散注銷公司,但××環(huán)保公司于2009年12月1日解除員工勞動合同,而××環(huán)保公司于2009年12月23日還變更公司法定代表人,2010年2月8日還變更企業(yè)股東，××環(huán)保公司真是準(zhǔn)備解散注銷的話,犯得著多次變更嗎。三、上訴人工資的確定。勞動部《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈勞動法〉若干問題的意見》中明確規(guī)定:“工資是指用人單位依據(jù)國家有關(guān)規(guī)定或勞動合同的約定,以貨幣形式直接支付給本單位勞動者的勞動報酬,一般包括計時工資、計件工資、獎金、津貼和補(bǔ)貼、延長工作時間的工資報酬以及特殊情況下支付的工資等。根據(jù)××環(huán)保公司對鄧××所提交的證據(jù)的承認(rèn),鄧××的實際月工資應(yīng)該綜合認(rèn)定為3543元/月。四、年休假問題。一審認(rèn)為鄧××未提供2008年未休年休假的相應(yīng)證據(jù)，依據(jù)證據(jù)規(guī)則,應(yīng)該由××環(huán)保公司提供鄧××已經(jīng)休假的證據(jù)，且年休假與公司效益沒有任何關(guān)聯(lián)。
被上訴人××環(huán)保公司服從原審判決，要求維持原判。
本院查明：被上訴人××環(huán)保公司系以國有發(fā)電企業(yè)益陽××發(fā)電有限公司職工為投資主體于2O07年3月16日成立的小型公司,公司注冊的經(jīng)營范圍為粉煤灰、碴、脫硫石膏綜合開發(fā)及銷售等業(yè)務(wù)，公司設(shè)立的目的系專門承接××發(fā)電有限公司的粉煤灰業(yè)務(wù)，公司業(yè)務(wù)完全依賴于××發(fā)電有限公司。根據(jù)國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會文件《關(guān)于規(guī)范國有企業(yè)職工持股、投資的意見》（國資發(fā)改革〔2008〕X號）文件的規(guī)定：禁止職工投資為本企業(yè)提供燃料、原材料、輔料、設(shè)備及配件和提供設(shè)計、施工、維修、產(chǎn)品銷售、中介服務(wù)或與本企業(yè)有其他業(yè)務(wù)關(guān)聯(lián)的企業(yè)。根據(jù)該文件的規(guī)定，××環(huán)保公司屬于清理整頓的關(guān)聯(lián)企業(yè)。根據(jù)中國國電集團(tuán)公司文件《關(guān)于開展扭虧增盈工作的緊急通知》（國電集總〔2008〕X號）和《規(guī)范發(fā)電企業(yè)主輔業(yè)和多經(jīng)企業(yè)管理的意見》的規(guī)定，××環(huán)保公司從事的粉煤灰業(yè)務(wù)要收回到主業(yè)經(jīng)營管理。2009年8月28日,國電××發(fā)電有限公司召開主輔業(yè)“兩項規(guī)范”相關(guān)工作專題會議,會議決定將××環(huán)保公司等四家職工持股企業(yè)按《國電××發(fā)電有限公司職工持股多經(jīng)企業(yè)整合重組方案》進(jìn)行整合重組，由××電力公司收購，××電力公司收購××環(huán)保公司后將××環(huán)保公司予以注銷。由于前述政策和主管單位規(guī)定的變化,2009年××環(huán)保公司已缺少業(yè)務(wù)來源，公司出現(xiàn)嚴(yán)重虧損，根據(jù)國電××發(fā)電有限公司的前述會議精神，××環(huán)保公司于12月份向員工通知解除勞動合同。
本院查明的其他事實與原審一致。
本院認(rèn)為：一、關(guān)于《勞動合同書》中的違約金條款效力的認(rèn)定問題。雙方于2008年4月2日續(xù)簽的《勞動合同書》中約定，上訴人在××環(huán)保公司擔(dān)任辦公室主任職務(wù)，上訴人在工作中履行該崗位職務(wù)。根據(jù)訴訟中上訴人提供的《勞動合同書》原件，合同書第九條第一款后有上訴人自行手工填寫的“除支付經(jīng)濟(jì)賠償外,另支付18個月工資作為違約金”的內(nèi)容，該內(nèi)容沒有加蓋××環(huán)保公司公章或法定代表人簽字確認(rèn)?！痢镰h(huán)保公司認(rèn)為,上訴人為辦公室主任，公司的勞動合同書系上訴人保管，上訴人對本案提起仲裁和訴訟時，上訴人保管的資料尚未交給公司，合同書中違約責(zé)任內(nèi)容系上訴人單方添加。本院認(rèn)為，鑒于上訴人的工作崗位，參考勞動仲裁委員會和原審法院收集的其他員工的勞動合同書內(nèi)容,應(yīng)確認(rèn)該手寫添加內(nèi)容無效,上訴人請求支付18個月的工資作為違約金的理由本院不予支持。二、關(guān)于是否非法解除勞動合同的問題。被上訴人××環(huán)保公司系以益陽××發(fā)電有限公司職工為投資主體的企業(yè),公司據(jù)以存在的基礎(chǔ)在于承接益陽××發(fā)電有限公司的粉煤灰業(yè)務(wù)。由于國家國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會對國有企業(yè)職工持股、投資和對國有企業(yè)與關(guān)聯(lián)企業(yè)的業(yè)務(wù)整頓，××環(huán)保公司缺泛繼續(xù)經(jīng)營的條件，××環(huán)保公司解除員工的勞動合同，應(yīng)符合勞動合同法規(guī)定的“勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化”的情形。××環(huán)保公司于2009年12月1日書面通知上訴人解除勞動關(guān)系,但工資已發(fā)放至2009年12月31日，上訴人另要求支付賠償金，本院不予支持。三、關(guān)于上訴人的工資標(biāo)準(zhǔn)問題。勞動合同法規(guī)定,經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)脑鹿べY按照勞動者應(yīng)得工資計算。工資包括計時工資或者計件工資以及獎金、津貼和補(bǔ)貼等貨幣性收入。上訴人鄧××主張其解除勞動合同前月平均工資為4459元,原審法院經(jīng)審查上訴人提供的領(lǐng)取工資、福利費等發(fā)放表證據(jù),確認(rèn)上訴人解除勞動合同前12個月(2008年12月至2009年11月)的月平均工資為2726元。本院經(jīng)對上訴人解除勞動合同前2008年12月至2009年11月的收入證據(jù)進(jìn)行重新核對，上訴人解除勞動合同前12個月的收入總額為x元，其中節(jié)日慰問費3000元應(yīng)不屬于工資范圍應(yīng)從中減去，故上訴人鄧××的月平均工資應(yīng)為2926.41元。故××環(huán)保公司應(yīng)按上訴人該月平均工資計付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，合計為8779.23元(2926.41元/月×3個月)。故原審判決確定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金應(yīng)予調(diào)整。四、關(guān)于上訴人2008年未休年休假問題。用人單位應(yīng)當(dāng)依法保障職工享受年休假,原審法院認(rèn)為上訴人鄧××未提供2008年未休年休假的相應(yīng)證據(jù),不支持上訴人的訴訟主張。本院認(rèn)為，該舉證責(zé)任應(yīng)由被上訴人××環(huán)保公司承擔(dān)，××環(huán)保公司應(yīng)提供安排了上訴人年休假的證據(jù)，××環(huán)保公司未能提供上訴人享受了2008年年休假的證據(jù)，則應(yīng)承擔(dān)舉證不能的不利后果,××環(huán)保公司應(yīng)依《職工帶薪年休假條例》的規(guī)定,支付上訴人鄧××300%的工資報酬。上訴人2008年應(yīng)享受年休假5天,參照上訴人解除勞動合同前12個月的月平均工資標(biāo)準(zhǔn)。被上訴人××環(huán)保公司應(yīng)加付上訴人工資1345.47元〔2926.41元/月÷21.75天=134.55元/天×(300%－100%)×5天〕。故原審法院對此責(zé)任承擔(dān)的確定有誤。
綜上,上訴人的部分上訴理由成立,本院予以支持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條一款的規(guī)定,判決如下:
一、維持長沙市岳麓區(qū)人民法院(2010)岳民初字第x號民事判決第二項即：駁回上訴人鄧××的其他訴訟請求；
二、撤銷長沙市岳麓區(qū)人民法院(2010)岳民初字第x號民事判決第一項即：限湖南××環(huán)?？萍加邢薰居诒九袥Q生效之日立即支付上訴人鄧××經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金8178元;
三、限湖南××環(huán)?？萍加邢薰居诒九袥Q生效之日起十內(nèi)支付上訴人鄧××經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金8779.23元;
四、限湖南××環(huán)?？萍加邢薰居诒九袥Q生效之日起十內(nèi)支付上訴人鄧××2008年未休年休假工資1345.47元。
如被上訴人湖南××環(huán)?？萍加邢薰疚窗幢九袥Q指定的期間履行上述義務(wù)，則應(yīng)加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
本案一審受理費5元，二審受理費10元，共計15元，由上訴人鄧××負(fù)擔(dān)7.5元，由被上訴人××環(huán)保公司負(fù)擔(dān)7.5元。
本判決為終審判決。
審判長何冬林
審判員盧葦
審判員盛知霜
二○一一年二月二十五日
書記員范璐
附相關(guān)法律規(guī)定：
《職工帶薪年休假條例》
第三條職工累計工作已滿1年不滿10年的，年休假5天；已滿10年不滿20年的，年休假10天；已滿20年的，年休假15天。
第五條單位根據(jù)生產(chǎn)、工作的具體情況，并考慮職工本人意愿，統(tǒng)籌安排職工年休假。
年休假在1個年度內(nèi)可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。單位因生產(chǎn)、工作特點確有必要跨年度安排職工年休假的，可以跨1個年度安排。
單位確因工作需要不能安排職工休年休假的，經(jīng)職工本人同意，可以不安排職工休年休假。對職工應(yīng)休未休的年休假天數(shù)，單位應(yīng)當(dāng)按照該職工日工資收入的300%支付年休假工資報酬。
《中華人民共和國民事訴訟法》
第一百五十三條第二審人民法院對上訴案件，經(jīng)過審理，按照下列情形，分別處理：
（一）原判決認(rèn)定事實清楚，適用法律正確的，判決駁回上訴，維持原判決；
（二）原判決適用法律錯誤的，依法改判；
（三）原判決認(rèn)定事實錯誤，或者原判決認(rèn)定事實不清，證據(jù)不足，裁定撤銷原判決，發(fā)回原審人民法院重審，或者查清事實后改判；
（四）原判決違反法定程序，可能影響案件正確判決的，裁定撤銷原判決，發(fā)回原審人民法院重審。
當(dāng)事人對重審案件的判決、裁定，可以上訴。
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