抗訴機(jī)關(guān)：遼寧省人民檢察院。
申訴人（一審被告、二審上訴人）：吉林黃梔花藥業(yè)有限公司。住所地：吉林省通楠縣X鎮(zhèn)X街X號(hào)。
法定代表人：王某，系該公司董事長(zhǎng)。
委托代理人：袁某，系該公司副經(jīng)理。
被申訴人（一審原告、二審被上訴人）：沈陽(yáng)政興醫(yī)藥公司。住所地：沈陽(yáng)市X區(qū)X街X號(hào)。
法定代表人：劉某，系該公司董事長(zhǎng)。
委托代理人：密某，男，漢族，X年X月X日出生，無(wú)業(yè)，住所地：沈陽(yáng)市X區(qū)X街X號(hào)X-X-X。
委托代理人：鄭顯鋒，系遼寧恒敬律師事務(wù)所律師。
被申訴人（一審原告、二審被上訴人）：方某，男X年X月X日出生，無(wú)業(yè)，住所地：沈陽(yáng)市X區(qū)X路X巷X號(hào)X-X-X。
委托代理人：李某權(quán)，系遼寧恒敬律師事務(wù)所律師。
委托代理人：柳某某，女，漢族，X年X月X日出生，住所地：沈陽(yáng)市X區(qū)X路X巷X號(hào)X-X-X。
方某與吉林黃梔花藥業(yè)有限公司（簡(jiǎn)稱藥業(yè)公司）、沈陽(yáng)政興醫(yī)藥公司(簡(jiǎn)稱政興公司)買(mǎi)賣(mài)合同糾紛一案，沈陽(yáng)市X區(qū)人民法院于2010年11月9日作出（2010）沈和民二初字第X號(hào)民事判決，藥業(yè)公司不服向沈陽(yáng)市中級(jí)人民法院提出上訴。沈陽(yáng)市中級(jí)人民法院于2011年3月1日作出（2011）年沈中民（3）終字第X號(hào)民事判決。遼寧省人民檢察院于2011年8月5日作出遼檢民抗（2011）X號(hào)民事抗訴書(shū)，向本院提出抗訴。本院于2011年8月30日作出（2011）遼立一民抗第X號(hào)民事裁定，提審本案。本院于2011年11月21日受理后，依法組成由朱洪源擔(dān)任審判長(zhǎng)并承辦，張廣軍、王某姝參加的合議庭，于2011年12月21日公開(kāi)開(kāi)庭審理了本案。遼寧省人民檢察院指派檢察員賈力、潘松出庭履行職務(wù)。方某及其委托代理人李某權(quán)、柳某某，藥業(yè)公司法定代表人王某及其委托代理人袁某，政興公司委托代理人密某、鄭顯鋒到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理完畢。
遼寧省人民檢察院抗訴認(rèn)為，終審判決認(rèn)定藥業(yè)公司與政興公司簽訂的合同有效，屬適用法律錯(cuò)誤。方某以政興公司的名義從事藥品經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，其行為屬于借用資質(zhì)的掛靠行為，依據(jù)《中華人民共和國(guó)藥品管理法》第十四條：“開(kāi)辦藥品批發(fā)企業(yè)，須經(jīng)企業(yè)所在地省、自某、直轄市人民政府藥品監(jiān)督管理部門(mén)批準(zhǔn)并發(fā)給《藥品經(jīng)營(yíng)許可證》；開(kāi)辦藥品零售企業(yè)，須經(jīng)企業(yè)所在地縣級(jí)以上地方某品監(jiān)督管理部門(mén)批準(zhǔn)并發(fā)給《藥品經(jīng)營(yíng)許可證》，憑《藥品經(jīng)營(yíng)許可證》到工商行政管理部門(mén)辦理登記注冊(cè)。無(wú)《藥品經(jīng)營(yíng)許可證》的，不得經(jīng)營(yíng)藥品?！钡诎耸l：“偽造、變?cè)?、買(mǎi)賣(mài)、出租、出借許可證或者藥品批準(zhǔn)證明文件的，沒(méi)收違法所得，并處違法所得一倍以上三倍以下的罰款；沒(méi)有違法所得的，處二萬(wàn)以上十萬(wàn)以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，并吊銷(xiāo)賣(mài)方、出租方、出借方某《藥品生產(chǎn)許可證》、《藥品經(jīng)營(yíng)許可證》、《醫(yī)療機(jī)構(gòu)制劑許可證》或者撤銷(xiāo)藥品批準(zhǔn)證明文件；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?！蓖ㄟ^(guò)這兩條規(guī)定可以看出，藥品經(jīng)營(yíng)屬于國(guó)家特許經(jīng)營(yíng)的行業(yè)，《藥品經(jīng)營(yíng)許可證》不得出租、出借，借用資質(zhì)進(jìn)行藥品經(jīng)營(yíng)是一種國(guó)家禁止的嚴(yán)重違法行為。
又根據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第五十二條的規(guī)定，“有下列情形之一的，合同無(wú)效：其中第（五）項(xiàng)，違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。雙方某訂的合同屬于無(wú)效合同?！币约耙罁?jù)最高人民法院關(guān)于適用《若干問(wèn)題的解釋?zhuān)ㄒ唬返谑畻l的規(guī)定，“當(dāng)事人超越經(jīng)營(yíng)范圍訂立合同，人民法院不因此認(rèn)定合同無(wú)效。但違反國(guó)家限制經(jīng)營(yíng)、特許經(jīng)營(yíng)以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營(yíng)規(guī)定的除外?！币虼?，方某借用政興公司資質(zhì)與藥業(yè)公司簽訂的合同因違反法律規(guī)定，應(yīng)為無(wú)效合同。終審法院判決該合同有效屬于適用法律錯(cuò)誤。
終審判決認(rèn)定方某已經(jīng)提供20萬(wàn)盒“三腎丸”原輔料的基本事實(shí)，缺乏證據(jù)證明。方某是否已經(jīng)提供了20萬(wàn)盒“三腎丸”原輔料是本案有待查明的關(guān)鍵問(wèn)題，該問(wèn)題決定了違約責(zé)任的承擔(dān)以及違約數(shù)額的計(jì)算。依據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第五條，對(duì)合同是否履行發(fā)生爭(zhēng)議的，由負(fù)有履行義務(wù)的當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任。依本案合同的約定，方某負(fù)責(zé)供應(yīng)生產(chǎn)藥品所需要的原輔料，因此方某應(yīng)舉證證明其已經(jīng)履行了供應(yīng)原料的義務(wù)。經(jīng)審查案卷，方某提供的證據(jù)為，其與藥業(yè)公司公司倉(cāng)庫(kù)保管員張亞軍的電話通話錄音，但經(jīng)審查案卷錄音筆錄，無(wú)法得出方某已經(jīng)及時(shí)、足額提供了20萬(wàn)盒“三腎丸”原輔料的結(jié)論。對(duì)此，通話人張亞軍也出具了書(shū)面說(shuō)明予以澄清，否認(rèn)方某已提供足額原輔料的義務(wù)。綜上，終審判決對(duì)電話錄音理解有誤，其認(rèn)定方某已經(jīng)足額提供了20萬(wàn)盒“三腎丸”的原輔料的結(jié)論缺乏證據(jù)證明。
藥業(yè)公司補(bǔ)充意見(jiàn)同意抗訴機(jī)關(guān)的抗訴意見(jiàn)。
政興公司辯稱，本案方某以政興公司名義與藥業(yè)公司簽訂銷(xiāo)售代理合同，屬代理制合同有效。最高法院“關(guān)于適用《合同法》若干問(wèn)題解釋?zhuān)ǘ钡谑臈l規(guī)定，強(qiáng)制性規(guī)定“是指效力性強(qiáng)制性規(guī)定”?！端幤饭芾矸ā返谑臈l及第八十二條規(guī)定，應(yīng)屬于管理性規(guī)定，不能據(jù)此認(rèn)定本案合同無(wú)效。政興公司也不存在違反《藥品管理法》的行為和欺詐行為。原審判決藥業(yè)公司向方某履行合同義務(wù)，但不等于政興公司主動(dòng)放棄合同債權(quán)。原審判決藥業(yè)公司退還貨款承擔(dān)違約責(zé)任及賠償原輔材料款及預(yù)期可得利益損失是正確的。
方某辯稱，原審判決藥業(yè)公司退還貨款321，491元及違約金是以銷(xiāo)售代理合同第五條退貨保障約定為依據(jù)的，金額以藥業(yè)公司自某定價(jià)報(bào)政府有關(guān)部門(mén)審批的文件及實(shí)際銷(xiāo)售合同，以及退貨證明及通榆法院查證的其余庫(kù)存、無(wú)法銷(xiāo)售的數(shù)量為依據(jù)。關(guān)于藥業(yè)公司賠償原輔材料款74，060元及可得利益損失551，299元，有銷(xiāo)售合同、對(duì)賬明細(xì)、庫(kù)存報(bào)表及藥業(yè)公司保管員張亞軍電話錄音筆錄，及藥品價(jià)格審批表可以佐證。關(guān)于合同效力問(wèn)題，藥業(yè)公司引用的法律條款是管理型規(guī)定，不是效力性強(qiáng)制規(guī)定，且該合同不涉及國(guó)家利益和社會(huì)公共利益，只涉及合同當(dāng)事人利益，不能據(jù)此認(rèn)定合同無(wú)效。
本院再審認(rèn)為，原判認(rèn)定事實(shí)不清，證據(jù)不足。經(jīng)本院審判委員會(huì)討論決定，依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百八十六條第一款、第一百五十三條第一款第（三）項(xiàng)之規(guī)定，裁定如下：
一、撤銷(xiāo)沈陽(yáng)市中級(jí)人民法院（2O11）沈中民三終字第X號(hào)民事判決及沈陽(yáng)市X區(qū)人民法院（2O10）沈和民二初字第X號(hào)民事判決；
二、本案發(fā)回沈陽(yáng)市X區(qū)人民法院重審。
審判長(zhǎng)朱洪源
代理審判員張廣軍
代理審判員王某姝
二0一二年三月二十三日
書(shū)記員劉某輝
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