廣東省佛山市中級人民法院
民事判決書
(2002)佛中法經(jīng)初字第X號
原告中國銀行(香港)有限公司，住所地香港特別行政區(qū)中環(huán)花園道一號中銀大廈X樓。
法定代表人劉某某，行政總裁。
委托代理人沈文雷、崔某，廣東源浩律師事務(wù)所律師。
被告新紀(jì)元實業(yè)有限公司，住所地香港特別行政區(qū)尖沙咀山林道X號協(xié)榮商業(yè)大廈X樓。
被告佛山市東建集團(tuán)有限公司，住所地佛山市X路X號東建大廈X樓。
法定代表人鐘某某，董事長。
委托代理人吳青、李某某，廣東古今來律師事務(wù)所律師。
第三人（略），系香港特別行政區(qū)高等法院委任的新紀(jì)元實業(yè)有限公司的清盤人。
第三人（略），系香港特別行政區(qū)高等法院委任的新紀(jì)元實業(yè)有限公司的清盤人。
原告中國銀行(香港)有限公司(以下簡稱香港中行)訴被告新紀(jì)元實業(yè)有限公司(以下簡稱新紀(jì)元公司)、佛山市東建集團(tuán)有限公司(以下簡稱東建公司)借款擔(dān)保合同糾紛一案，原告香港中行于2002年1月11日起訴，本院于2002年1月15日立案。被告東建公司提出管轄權(quán)異議，本院于2002年5月13日作出(2002)佛中法經(jīng)初字第52-X號民事裁定，駁回被告東建公司提出的管轄權(quán)異議。被告東建公司不服裁定上述至廣東省高級人民法院，廣東省高級人民法院于2002年9月6日作出了(2002)粵高法立民終字第X號民事裁定，駁回被告東建公司上訴，維持本院裁定。本院于2002年10月11日第一次公開開庭審理了本案。原告香港中行的委托代理人沈文雷、崔某，被告東建公司的委托代理人吳青到庭參加了訴訟。被告新紀(jì)元公司經(jīng)本院合法傳喚無正當(dāng)理由拒不到庭。2003年1月9日，本院決定追加新紀(jì)元公司的清盤人（略）和（略）為本案第三人。本院于2003年5月20日第二次公開開庭審理了本案。原告香港中行的委托代理人崔某，被告東建公司的委托代理人吳青到庭參加了訴訟。被告新紀(jì)元公司，第三人（略）和（略）經(jīng)本院合法傳喚無正當(dāng)理由拒不到庭。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
原告香港中行訴稱：1995年12月21日，被告東建公司向原告出具不可撤銷擔(dān)保書一份，承諾對原告與借方新紀(jì)元公司簽訂的貸款協(xié)議書項下的各類銀行授信額度本金不超過港幣2000萬元的貸款提供持續(xù)的不可撤銷擔(dān)保，保證借方按貸款協(xié)議規(guī)定依時償還一切本金、利息、費用或其他應(yīng)付款項。并同意如借方未能按貸款協(xié)議規(guī)定依時償還任何本金、利息、費用或其他應(yīng)付款項，包括原告追索借方所涉及的一切訴訟費用及有關(guān)應(yīng)付款項，則其在原告書面要求十五天內(nèi)以貸款協(xié)議規(guī)定的貨幣，將借方欠款金額，電匯至原告所指定的銀行帳戶內(nèi)。在該擔(dān)保書中被告同意原告在提出上述書面要求前，無須采取任何行動要求或強(qiáng)制借方履行其在貸款協(xié)議項下的義務(wù)。被告在該擔(dān)保書中保證該擔(dān)保書和其在擔(dān)保書項下的一切義務(wù)，均不會因“原告在任何時間給予借方的任何時間或?qū)捜?；或放棄、撤銷或延遲行使對借方的任何權(quán)利”而解除或受到影響，并保證其出具的擔(dān)保書是符合國家法律規(guī)定及已辦妥出具擔(dān)保書各項批準(zhǔn)及法律手續(xù)，被告在擔(dān)保書中約定擔(dān)保書有效期自簽署之日起直至貸款協(xié)議項下全部本息、費用及其他應(yīng)付款項全數(shù)清還為止；約定該擔(dān)保書受香港法律管轄。原告與借款人新紀(jì)元公司簽訂貸款協(xié)議后，即依約劃款給借款人，但借款人未依約按期還款。原告于1998年在香港特別行政區(qū)高等法院起訴借款人要求其償還尚欠的貸款本息，并于1998年12月獲法庭裁決，判令借款人向原告償還港幣（略）.61元和以港幣（略）.10元為基數(shù)，按年利率18.725%或每日港幣1948.18元計算的自1998年11月22日計至法庭裁決判令日為止的利息以及自法庭裁決判令日后至實際清還之日止，以香港高等法院裁決利率為基準(zhǔn)，并以港幣（略）.10元為基數(shù)計算的利息。判決生效后，借款人未依判決履行其付款義務(wù)。這期間原告曾多次要求被告依擔(dān)保書之約定履行其各項義務(wù)，但均遭被告拒絕。另查，2001年7月18日，被告名稱由“佛山東建(集團(tuán))公司”變更為“佛山市東建集團(tuán)有限公司”。請求判令被告新紀(jì)元公司立即清償原告貸款本金港幣（略）.10元，利息港幣（略）.37元(利息暫計至2001年8月15日止)，自2001年8月16日起按年利率10.86%計至實際清償之日止；判令被告東建公司對新紀(jì)元公司的上述債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任；判令兩被告承擔(dān)本案的訴訟費用。
原告香港中行在訴訟中舉出了如下有關(guān)證據(jù)及擬證明的事實：
(一)1996年2月16日和1997年4月18日廣東省銀行香港分行(以下簡稱廣東省銀行)向新紀(jì)元公司發(fā)出的授信函2份，香港特別行政區(qū)高等法院判決書，擬證明香港中行債權(quán)的存在及新紀(jì)元公司欠款本金港幣（略）.10元和利息以及本案的抵押為第二抵押；
(二)不可撤銷擔(dān)保書，擬證明東建公司應(yīng)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任；
(三)利息清單，擬證明利息計算方式及數(shù)額；
(四)1998年5月21日、2000年2月3日、2001年6月11日催收函，擬證明香港中行多次向東建公司主張權(quán)利；
(五)香港特別行政區(qū)高等法院2000年之X號判令、顧愷仁律師事務(wù)所致香港中行的信函、羅申美企業(yè)顧問有限公司致顧愷仁律師事務(wù)所的信函；擬證明香港中行不能從新紀(jì)元公司獲得清償；
(七)抵押房產(chǎn)評估報告、臨時買賣合約、買賣合約、處理房產(chǎn)所得款項分類，擬證明房產(chǎn)評估價值為港幣1120萬元，處理所得款項為港幣1250萬元，在扣除各項費用后香港中行受償額為港幣（略）.55元，尚不足用于清償?shù)谝坏盅簷?quán)的欠款；
(八)2002年1月14日香港律師及中國委托公證人顧凱仁律師出具的證明書，擬證明上述授信函、不可撤銷擔(dān)保書、香港高等法院的判令、催收函、利息清單、律師收費帳單的真實性；
(九)2002年11月15日香港律師周豪的聲明書，擬證明顧凱仁律師事務(wù)所于1998年5月16日、2000年2月3日、2001年6月11日向東建公司發(fā)出的催收函，于2001年6月27日和2002年11月12日就追討東建公司擔(dān)保責(zé)任向香港中行出具的法律意見書的真實性；
(十)2002年2月4日香港律師及中國委托公證人俞仲安出具的證明書，擬證明香港交行借款的合法性和擔(dān)保人擔(dān)保責(zé)任的合法性及利息的計算；
(十一)2002年11月15日香港律師及中國委托公證人顧凱仁出具的證明書(包括抵押房產(chǎn)評估報告、臨時買賣合約、買賣合約、處理房產(chǎn)所得款項分類，物業(yè)臨時買賣合約、香港高等法院清盤令、香港中行各類放款收費規(guī)定)，擬證明上述材料的真實性及有關(guān)擔(dān)保人承擔(dān)責(zé)任的依據(jù)、期限、利息計算等；
(十二)經(jīng)公證證明的香港中行的商業(yè)登記材料、新紀(jì)元公司的商業(yè)登記材料，東建公司的工商登記材料，擬證明香港中行、新紀(jì)元公司、東建公司的主體資格。
被告新紀(jì)元公司沒有作出答辯，也沒有證據(jù)提供。
被告東建公司答辯稱：(一)本案在適用香港法律情況下，原告要求東建公司承擔(dān)連帶擔(dān)保責(zé)任的訴訟請求應(yīng)予以駁回。理由是：1、不可撤銷的擔(dān)保書第7條約定本擔(dān)保書是受香港法律所管轄的。香港特別行政區(qū)是普通法系地區(qū)，香港法院沿用英國普通法及案例作為香港法律的組成部分。香港法律適用的國際私法基本原則是：訴訟各方之權(quán)利義務(wù)雖然由外國法律解釋，但有關(guān)程序上的一切事由，全部須由審判地的法律解釋。英國的著名案例（略）訴（略）案，在該案中，英國法院裁定一在法國以口頭協(xié)議達(dá)成的雇傭合同(法國法是其準(zhǔn)據(jù)法)雖然成立，但因只屬口頭而未有符合英國《防止欺詐法》規(guī)定的書面簽署的程序要求，因而判決職員不得對雇主作出追訴及撤銷原告的追索。該案與本案的情況完全吻合。本案“不可撤銷的擔(dān)保書”是在1995年作出的，按照1991年9月9日頒布的《境內(nèi)機(jī)構(gòu)對外擔(dān)保管理辦法》第三條“國家外匯管理局及其分支局為對外擔(dān)保的管理機(jī)關(guān)，負(fù)責(zé)對外擔(dān)保的審批、管理和登記”。第17條“擔(dān)保人未經(jīng)批準(zhǔn)擅自出具對外擔(dān)保，其對外出具的擔(dān)保合同無效”。原告在中華人民共和國佛山市中級人民法院起訴，追索被告于擔(dān)保書的責(zé)任，但擔(dān)保書并沒有根據(jù)中華人民共和國對外擔(dān)保規(guī)定在國家外匯管理局辦理報批和批準(zhǔn)手續(xù)。原告要求人民法院執(zhí)行一份未有遵照中國法律規(guī)定完成登記程序的擔(dān)保書，由于向外匯局登記為擔(dān)保書生效的程序要件，根據(jù)英國（略）案，擔(dān)保書因未向外匯局登記，中國法院應(yīng)撤銷或駁回原告的起訴，這是擔(dān)保書適用香港法律的必然結(jié)果。2、根據(jù)香港國際私法的另一基本原則，合同若根據(jù)約定適用的法律而生效，一般應(yīng)予以支持，除非對合同的支持會引起與公共政策之某些原則發(fā)生沖突及極大矛盾因而超越所有其他考慮因素。因此，若承認(rèn)外國法律為適用法律會引致與審判地的公共政策發(fā)生沖突，則審判地對該引用外國法律的訴訟不予支持。本案有關(guān)對外擔(dān)保登記屬于公共政策的范疇，若執(zhí)行未經(jīng)登記的擔(dān)保書會對國家金融政策造成破壞或規(guī)避中國外匯管理規(guī)定，那么在適用香港法律的情況下，中國法院也不應(yīng)支持原告的起訴。3、即使擔(dān)保書不存在前述兩個問題，根據(jù)香港法律，擔(dān)保書與一般合同一樣，須要有代價作為支持。審閱本案擔(dān)保書，并無顯示擔(dān)保人獲取了任何商業(yè)利息或代價，也無顯示有關(guān)請求原告貸款給新紀(jì)元公司的情節(jié)。在這情況下，根據(jù)香港法律，擔(dān)保書應(yīng)視為無代價支持的擔(dān)保而無效。擔(dān)保人無須承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。即使擔(dān)保書有代價支持，根據(jù)香港法律，代價必須是現(xiàn)在或?qū)淼拇鷥r而非過去的代價，若原告銀行早已對借款人作出貸款，其后才補(bǔ)簽擔(dān)保書，則屬于過去的代價因而擔(dān)保書無效，擔(dān)保人無須承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。4、即使按照香港法律擔(dān)保書為有效。由于擔(dān)保書約定，擔(dān)保貸款用途為新紀(jì)元公司“出口原材料”，但原告到目前為止沒有證據(jù)顯示借款人的借款用途是出口原材料。如果借款用途不是出口原材料，即使擔(dān)保書有效，擔(dān)保人仍然不需要承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。綜合以上，原告若要主張擔(dān)保書的權(quán)利，原告就需證明：擔(dān)保書已經(jīng)外匯局批準(zhǔn)并登記，貸款是用于出口原材料，貸款并非于擔(dān)保書簽署前作出；總貸款金額符合香港法律規(guī)定的利息計算，借款人已還本金及利息情況，原告從借款人提供的抵押物的受償金額。若原告不能證明以上任何一項內(nèi)容，原告的訴訟請求都應(yīng)予以駁回。(二)本案在適用中國法律的情況下，擔(dān)保人也不應(yīng)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。1、原告向新紀(jì)元公司發(fā)放的全部貸款即是1996年2月16日及1997年4月18日“提供貸款通知”中的貸款。《不可撤銷擔(dān)保書》中約定的擔(dān)保貸款用途為“進(jìn)出口原材料”。而1996年2月16日“提供貸款通知”中的貸款用途分別為開立信用證和信托收據(jù)，該貸款用途均是進(jìn)口貨物，而非出口原材料，因此，該貸款不屬于擔(dān)保人擔(dān)保的貸款，擔(dān)保人無須承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。1997年4月18日的貸款則是分期貸款，具體用途不明。原告不能提供證據(jù)證明貸款用途為“出口原材料”，即不能證明屬于擔(dān)保人擔(dān)保的貸款，擔(dān)保人同樣無須承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。2、在適用中國法律的情況下，原告起訴擔(dān)保人已過訴訟時效。《不可撤銷的擔(dān)保書》因未向國家外匯局登記而無效，擔(dān)保書中約定的擔(dān)保期間喪失了適用的條件，擔(dān)保人應(yīng)在其承擔(dān)民事責(zé)任的訴訟時效期間(即兩年內(nèi))承擔(dān)民事責(zé)任。1996年2月16日港幣1500萬元的借款期限均至1996年10月31日止，即擔(dān)保人承擔(dān)責(zé)任的訴訟時效至1998年10月31日止。但從1996年10月31日至1998年10月31日兩年期間，原告沒有證據(jù)證明曾向擔(dān)保人主張過權(quán)利，因而前述港幣1500萬元貸款的擔(dān)保訴訟時效已過。1997年4月18日港幣520萬元的借款期限為24個月，即到1999年4月18日止。則擔(dān)保人承擔(dān)責(zé)任的訴訟時效至2001年4月18日，但原告沒有證據(jù)證明曾在前述期限內(nèi)向擔(dān)保人主張過權(quán)利。因此，該擔(dān)保已經(jīng)超過了訴訟時效。因此，在適用中國法律的情況下，擔(dān)保人同樣不需承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，原告的訴訟請求應(yīng)予駁回。
被告東建公司在訴訟中舉出了如下有關(guān)證據(jù)及擬證明的事實：
(一)經(jīng)中國委托公證人駱健華公證的香港何蔭庭律師出具的法律意見書，香港及英國的有關(guān)案例以及翻譯成中文的文本，擬證明在適用香港法律的情況下原告的訴訟請求不能得到支持；
(二)最高人民法院(1999)經(jīng)終字第X號判決書，擬證明擔(dān)保無效后，擔(dān)保人承擔(dān)責(zé)任的期間是兩年。
第三人（略）和（略）沒有出庭參加訴訟，但（略）在向本院提交的有關(guān)信函中述稱：因香港澳門國際有限公司之清盤呈請，香港特別行政區(qū)高等法院于2000年11月8日頒令新紀(jì)元公司進(jìn)入強(qiáng)制清盤程序。經(jīng)核實，清盤人從新紀(jì)元公司銀行戶口及水電定金帳戶中共收回港幣3608.07元。根據(jù)香港公司條例的規(guī)定，這些收回的資金是需要優(yōu)先償還香港破產(chǎn)管理署長的相關(guān)清盤費用及香港原訴方清盤呈請的經(jīng)評定的訴訟費，但清盤人已回收的資產(chǎn)將不足以支付這兩項優(yōu)先償還項目，因此，新紀(jì)元公司其他無抵押債權(quán)人將得不到任何償還。
第三人（略）和（略）舉出了香港高等法院的清盤令以及清盤人（略）的身份證明。
經(jīng)過庭審質(zhì)證，當(dāng)事人發(fā)表了如下質(zhì)證意見：
(一)被告東建公司對原告香港中行提交的所有證據(jù)的真實性均無異議，但認(rèn)為：1、授信函只能證明貸款額度，不能證明新紀(jì)元公司使用了多少款項，香港特別行政區(qū)高等法院的判決也無法證明新紀(jì)元公司當(dāng)時使用了多少款項；2、催收函不能證明已經(jīng)送達(dá)東建公司；3、香港執(zhí)業(yè)律師周豪的聲明書只是其口頭聲明，無其他證據(jù)證明催收函已經(jīng)發(fā)出。
(二)原告香港中行對被告東建公司提供的法律意見書的真實性沒有異議，但對香港及英國的有關(guān)案例以及翻譯成中文的文本因其未辦理公證轉(zhuǎn)遞手續(xù)，故不確認(rèn)其真實性，對于被告東建公司提供的最高人民法院的有關(guān)判決，則不確認(rèn)其真實性。
(三)原告香港中行和被告東建公司對第三人提交的證據(jù)均無異議，對第三人陳述的事實也無異議。
對于上述當(dāng)事人提供的證據(jù)，本院經(jīng)綜合審查判斷后確認(rèn)如下：
(一)對于原告香港中行提交的證據(jù)，被告東建公司對其真實性均無異議，且均履行了公證轉(zhuǎn)遞手續(xù)，故本院對其真實性予以認(rèn)可，可作為本案的證據(jù)予以采信。
(二)對于被告東建公司提交的法律意見書，原告香港中行對其真實性無異議，且履行了公證轉(zhuǎn)遞手續(xù)，故本院對其真實性予以認(rèn)可。但該法律意見書是否參照由本院決定。對于被告東建公司提供的有關(guān)案例因未辦理公證轉(zhuǎn)遞手續(xù)，本院不予確認(rèn)。對于被告東建公司提交的最高人民法院的判決不屬于認(rèn)定事實之依據(jù)，僅為適用法律之參考，故不能作為本案之證據(jù)。
(三)對于第三人提供的證據(jù)，因原告香港中行和被告東建公司均無異議，故可作為本案的證據(jù)予以采信。
綜合上述原、被告之訴辯及質(zhì)證和認(rèn)證的結(jié)果，本院確認(rèn)如下事實：
一、新紀(jì)元公司向廣東省銀行借款的事實
(一)廣東省銀行向新紀(jì)元公司發(fā)出了二份授信函。1、1996年2月16日，廣東省銀行向新紀(jì)元公司發(fā)出編號為（略）的銀行授信函，約定以開立信用證和信托收據(jù)的方式向新紀(jì)元公司提供貸款額度，其中開立信用證的額度為港幣750萬元，信托收據(jù)貸款額度為港幣750萬元，利息按照實際經(jīng)過的天數(shù)計算，廣東省銀行可以根據(jù)市場和信貸狀況的變化，自行決定改變利率，除非規(guī)定發(fā)放之貸款額度將按照與銀行間利率或其他類似利率有聯(lián)系的方式收取利息，否則所有適用于以下發(fā)放之貸款額度的其他利率都必須不低于廣東省銀行自行決定所不時采用的港幣最優(yōu)惠利率，如果發(fā)放之貸款額度的收取利率低于最優(yōu)惠利率，應(yīng)將有關(guān)利率調(diào)節(jié)為最優(yōu)惠利率；一旦出現(xiàn)過期還款，應(yīng)根據(jù)廣東省銀行對臨時透支不時收取的利率支付額外利息；手續(xù)費港幣（略）元，連同評估費一起，在簽署授信函之后支付。該授信函還約定：授信函的擔(dān)保是由程流威、何梁簽署的無條件且不可撤銷之個人擔(dān)?；蚬緭?dān)保書，東建公司出具的擔(dān)保函；抵押物業(yè)為九龍力寶太陽廣場X層X單元；新紀(jì)元公司必須依照廣東省銀行指定的金額向廣東省銀行指定的保險公司為被抵押之物業(yè)購買適當(dāng)?shù)谋ｋU，特別是火險，而且有關(guān)保單的受益人將轉(zhuǎn)讓給廣東省銀行，保險費由新紀(jì)元公司承擔(dān)；所有稅費、成本和現(xiàn)付費用均由新紀(jì)元公司負(fù)擔(dān)；管轄法律為香港法律。程流威、何梁代表新紀(jì)元公司在授信函上簽名并加蓋新紀(jì)元公司的印章。2、1997年4月18日，廣東省銀行再次向新紀(jì)元公司發(fā)出了編號為（略）的銀行授信函，對前述授信函的額度進(jìn)行了修訂，約定以分批貸款的方式修訂新紀(jì)元公司現(xiàn)有的銀行貸款額度，分24批償還，每批港幣（略）.07元(包括利息)，信貸限額調(diào)整為港幣520萬元，利率/手續(xù)費為每年10.52%，手續(xù)費為港幣1000元，連同評估費一起在簽署之后支付。該授信函約定的擔(dān)保條件、利率的有關(guān)規(guī)定與前述授信函一致。程流威、何梁代表新紀(jì)元公司在授信函上簽名并加蓋新紀(jì)元公司的印章。
(二)香港特別行政區(qū)高等法院的判決。新紀(jì)元公司使用了上述有關(guān)授信額度后，沒有按約按期償還有關(guān)款項。1998年6月3日，廣東省銀行向香港特別行政區(qū)高等法院起訴（略）和新紀(jì)元公司，香港特別行政區(qū)高等法院于1998年12月2日作出雜項訴訟編號為1998年X號的裁決。該裁決書指出，關(guān)于稱為九龍廣東道X號和北京道X號（略）廣場X樓第X單元的房產(chǎn)涉及到(i)廣東省銀行作為抵押權(quán)人，（略）作為抵押人于1994年9月7日簽訂并由契據(jù)摘要NO.（略）在土地登記處備案的一項抵押，和(ii)廣東省銀行作為抵押權(quán)人，（略）作為抵押人，新紀(jì)元公司作為當(dāng)事人于1994年9月7日簽訂并由契據(jù)摘要NO.（略）在土地登記處備案的一項第二抵押，該裁決書裁決：1、廣東省銀行應(yīng)從（略）處收回港幣（略）.19元的款項，加上對款項港幣（略）.16元的利息，按年利率18.75%計算，即每日利息港幣（略）.81元，根據(jù)利率起伏從1998年11月22日起支付到本裁決日期，并自本裁決日期到全部清償之日為止按判決利率支付。2、廣東省銀行應(yīng)從（略）和新紀(jì)元公司處收回港幣（略）.61元的款項，加上對款項港幣（略）.10元的利息，按年利率18.75%計算，即每日利息港幣1948.18元，根據(jù)利率起伏從1998年11月22日起支付到本裁決日期，并自本裁決日期到全部清償之日為止按判決利率支付。3、（略）應(yīng)在本裁決送達(dá)后14天內(nèi)，向廣東省銀行移交該房屋之空的房屋，即包含在(i)于1994年9月7日簽訂并由契據(jù)摘要NO.（略）在土地登記處備案的一項抵押；和(ii)于1994年9月7日簽訂并由契據(jù)摘要NO.（略）在土地登記處備案的一項第二抵押中并被稱為九龍廣東道X號和北京道X號（略）廣場X樓第X單元的房產(chǎn)。
(三)抵押物的清償情況。香港特別行政區(qū)高等法院判決后，廣東省銀行將上述在授信函和香港特別行政區(qū)高等法院中抵押的房地產(chǎn)委托有關(guān)機(jī)構(gòu)進(jìn)行了評估，評估價值為港幣1120萬元。廣東省銀行將上述抵押房地產(chǎn)處理后所得之款項為港幣1250萬元。在扣除處理該房地產(chǎn)的管理費、評估費、代理費、法定費用和支出、房地產(chǎn)稅和政府地租等各項費用后，廣東省銀行受償?shù)目铐棡楦蹘牛裕?55元。根據(jù)上述香港特別行政區(qū)高等法院的判決，本案抵押的房地產(chǎn)分為第一抵押和第二抵押，第一抵押系為廣東省銀行與（略）之間債務(wù)提供的抵押，而為本案借款提供的抵押系第二抵押。而廣東省銀行處理該抵押房產(chǎn)所得之款項尚不足以清償?shù)谝坏盅簷?quán)的欠款。因此，就新紀(jì)元公司的借款本息而言，廣東省銀行沒有從該抵押物中得到清償。
(四)新紀(jì)元公司尚欠的借款本息的事實。新紀(jì)元公司尚欠借款本金港幣（略）.10元，利息截止2001年8月15日止為港幣（略）.37元。該利息在香港特別行政區(qū)高等法院判決前是按照授信函約定的利率計算的，香港特別行政區(qū)高等法院判決后則按照香港特別行政區(qū)法院判決的利率計算的。同時，香港中行還請求從2001年8月16日起至實際清償日止按照香港特別行政區(qū)高等法院判決利率即年利率10.86%計算的利息。
二、東建公司提供擔(dān)保的事實
(一)東建公司出具不可撤銷擔(dān)保書的事實。1995年11月21日，東建公司向廣東省銀行出具了一份不可撤銷擔(dān)保書，承諾廣東省銀行根據(jù)其與新紀(jì)元公司簽訂的貸款協(xié)議書(包括日后任何補(bǔ)充或修改協(xié)議)，向新紀(jì)元公司提供各類銀行授信額度，本金不超過港幣2000萬元的貸款作為出口原料之用，東建公司無條件及不可撤銷地向廣東省銀行提供一持續(xù)的不可撤銷擔(dān)保，保證新紀(jì)元公司按貸款協(xié)議規(guī)定依時償還一切本金、利息、費用及其他應(yīng)付款項，并同意：1、如新紀(jì)元公司未能按貸款協(xié)議規(guī)定依時償還任何本金、利息、費用或其他應(yīng)付款項，包括廣東省銀行追索新紀(jì)元公司所涉及的一切訴訟費用及有關(guān)應(yīng)付款項。東建公司須在廣東省銀行書面要求十五天內(nèi)以貸款協(xié)議規(guī)定的貨幣，將欠款金額，電匯至廣東省銀行所指定的銀行帳戶內(nèi)。東建公司同意廣東省銀行在提出上述書面要求前，無須采取任何行動要求或強(qiáng)制新紀(jì)元公司履行其在貸款協(xié)議項下的義務(wù)。廣東省銀行所出具之上述書面要求乃是證明借方在貸款協(xié)議項下所欠款項之最終及充分證明。2、東建公司在本擔(dān)保書項下的一切應(yīng)付款項必須全數(shù)清付，不得有任何抵銷、扣減或預(yù)扣。若因法律規(guī)定或其他原因，東建公司不得不在其應(yīng)付款項或扣減任何稅項或其他款項，東建公司須另付額外金額，以確保廣東省銀行實收金額與預(yù)扣或扣減前的應(yīng)收金額相同。3、東建公司同意本擔(dān)保書和其在本擔(dān)保書項下的一切義務(wù)，均不會因下述情況而解除或受到影響：A、廣東省銀行在任何時間給予借方的任何時間或?qū)捜莼蚍艞?、撤銷或延遲行使對借方的任何權(quán)利；B、借方的法人組織或股東的任何變更或人事變動；C、擔(dān)保人的內(nèi)部改組或人事變動；D任何經(jīng)廣東省銀行同意的貸款協(xié)議修改或變動。4、廣東省銀行給予東建公司的任何通知或要求，當(dāng)以書面形式按下述地址或電傳號碼發(fā)送：地址是佛山市X路X號，電傳號碼(0757)（略），按此方式發(fā)送與擔(dān)保人的通知或要求當(dāng)在下述時間視為送達(dá)：A.如采用信函，寄后第十天，B.如采用電傳，發(fā)送之時。5、東建公司謹(jǐn)此聲明出具本擔(dān)保書是符合國家法律規(guī)定及已辦妥出具本擔(dān)保書各項批準(zhǔn)及法律手續(xù)。6、本擔(dān)保書有效期自簽署日起正式生效，直至貸款協(xié)議項下全部本息、費用及其他應(yīng)付款項全數(shù)清還為止。7、本擔(dān)保書是受香港法律所管轄的。
(二)廣東省銀行的催收事實。顧愷仁律師事務(wù)所受廣東省銀行的委托分別于2000年2月3日和2001年6月11日以郵遞的方式向東建公司發(fā)出了催收函，對尚欠的借款本息進(jìn)行催收。對此事實，香港執(zhí)業(yè)律師周豪出具聲明書證明顧愷仁律師事務(wù)所發(fā)出了上述催收函。
三、香港中行、新紀(jì)元公司和東建公司的主體資格情況
根據(jù)香港特別行政區(qū)X年7月12日通過的《中國銀行(香港)有限公司(合并)條例》，廣東省銀行將其全部資產(chǎn)負(fù)債注入寶生銀行有限公司。寶生銀行有限公司于2001年10月1日更名為香港中行。自2001年10月1日起，廣東省銀行和寶生銀行有限公司的全部資產(chǎn)、負(fù)債、所有權(quán)利義務(wù)均由香港中行享有和承擔(dān)。
新紀(jì)元公司于1993年3月18日在香港特別行政區(qū)注冊成立。香港特別行政區(qū)高等法院于2000年11月8日裁決新紀(jì)元公司進(jìn)入強(qiáng)制清盤程序。2002年2月5日，香港特別行政區(qū)高等法院委任（略）和（略）為新紀(jì)元公司共同及個別清盤人。至2003年1月28日，清盤人收回新紀(jì)元公司的資產(chǎn)僅港幣3608.07元，尚不足以支付清盤費用。
東建公司名稱于2001年7月18日由“佛山東建(集團(tuán))公司”變更為“佛山市東建集團(tuán)有限公司”。
根據(jù)以上事實，本院認(rèn)為：本案是因被告新紀(jì)元公司向原告香港中行借款以及東建公司為該借款提供擔(dān)保而產(chǎn)生的糾紛，故本案屬于借款擔(dān)保合同糾紛。因原告香港中行系在香港特別行政區(qū)注冊成立金融機(jī)構(gòu)，被告新紀(jì)元公司系香港注冊成立的企業(yè)，故本案屬于涉港借款擔(dān)保合同糾紛。關(guān)于本案借款關(guān)系的管轄權(quán)，雖然借款行為發(fā)生地、履行地及借貸雙方住所地均在香港特別行政區(qū)，本應(yīng)由香港特別行政區(qū)法院管轄，但由于我國大陸地區(qū)和香港特別行政區(qū)至今尚未就雙方民商事判決的承認(rèn)和執(zhí)行協(xié)商一致，香港特別行政區(qū)法院的民商事判決還不能通過有效的途徑得到大陸地區(qū)法院的承認(rèn)和執(zhí)行，而本案擔(dān)保關(guān)系的審理還需要主債務(wù)關(guān)系的審理結(jié)果，因而盡管主債務(wù)人新紀(jì)元公司的住所地在香港、借款合同的簽訂地和履行地亦在香港，但也不能排除中華人民共和國大陸地區(qū)法院對本案借款關(guān)系的管轄權(quán)。關(guān)于擔(dān)保關(guān)系的管轄權(quán)，由于被告東建公司系中華人民共和國大陸地區(qū)注冊成立的企業(yè)，其住所地在佛山市，其提供擔(dān)保的最終履行地也應(yīng)在佛山市，因此應(yīng)適用我國民事訴訟法的規(guī)定確定本案的管轄權(quán)。根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第二十四條“因合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄”的規(guī)定，由于本案被告東建公司的住所地及其提供的擔(dān)保的履行地均為佛山市，本院又系最高人民法院指定的享有涉外民商事案件集中管轄權(quán)的中級法院，因此本院對本案的擔(dān)保關(guān)系有管轄權(quán)。
關(guān)于本案的法律適用問題，首先，原告香港中行與新紀(jì)元公司之間借款合同關(guān)系因雙方在授信函中明確約定適用香港特別行政區(qū)的法律，故應(yīng)適用香港特別行政區(qū)的法律。其次，原告香港中行與被告東建公司之間的擔(dān)保合同關(guān)系，雖然雙方在不可撤銷保證書中約定適用香港特別行政區(qū)的法律，但由于東建公司對外提供擔(dān)保未履行相應(yīng)的批準(zhǔn)和登記手續(xù)，違反了中華人民共和國大陸地區(qū)法律中有關(guān)強(qiáng)制性規(guī)定，故對于擔(dān)保關(guān)系若適用香港特別行政區(qū)的法律違背了中華人民共和國社會公共利益，因此，對于該擔(dān)保關(guān)系應(yīng)當(dāng)適用中華人民共和國大陸地區(qū)的法律。
廣東省銀行與新紀(jì)元公司之間的借款合同——授信函沒有違反香港特別行政區(qū)《放債人條例》中有關(guān)放債業(yè)務(wù)的限制性和禁止性規(guī)定，故該借款合同有效。新紀(jì)元公司未按照授信函的約定按期償還借款本金及利息，其行為已構(gòu)成了違約，新紀(jì)元公司應(yīng)當(dāng)向廣東省銀行的權(quán)利義務(wù)的承受者——香港中行償還尚欠的借款本金港幣（略）.10元，利息截止2001年8月15日止為港幣（略）.37元，從2001年8月16日起至本判決確定的還款之日止按照香港特別行政區(qū)法院判決利率計算的。因新紀(jì)元公司已進(jìn)入了強(qiáng)制清盤程序，其有關(guān)財產(chǎn)和帳冊均須移交給清盤人。第三人（略）和（略）作為受托的清盤人對新紀(jì)元公司履行本案債務(wù)負(fù)有協(xié)助的義務(wù)，其應(yīng)以清理新紀(jì)元公司所得之財產(chǎn)承擔(dān)清償責(zé)任。關(guān)于東建公司提出的原告無證據(jù)證明廣東省銀行發(fā)放貸款具體情況的問題，從原告舉出的授信函及香港特別行政區(qū)高等法院的判決來看，此二者之間相互映證，足以證明廣東省銀行已經(jīng)發(fā)放了貸款以及新紀(jì)元公司欠款的情況，故對于被告東建公司提出的主債權(quán)債務(wù)無法證明的主張，本院不予支持。
被告東建公司向廣東省銀行出具了不可撤銷擔(dān)保書為新紀(jì)元公司的借款提供保證擔(dān)保，由于廣東省銀行與新紀(jì)元公司之間的借款發(fā)生于香港特別行政區(qū)，屬于外債，而根據(jù)中華人民共和國有關(guān)法律規(guī)定，境內(nèi)機(jī)構(gòu)為外債提供擔(dān)保應(yīng)當(dāng)履行相應(yīng)的批準(zhǔn)和登記手續(xù)，但是該擔(dān)保并沒有辦理相應(yīng)的批準(zhǔn)和登記手續(xù)。因此，該擔(dān)保行為無效。因東建公司在擔(dān)保書中聲明出具擔(dān)保書是符合國家法律規(guī)定及已辦妥出具擔(dān)保書的各項批準(zhǔn)及法律手續(xù)，而東建公司并沒有按照該承諾辦理相應(yīng)的批準(zhǔn)和登記手續(xù)，故對擔(dān)保行為的無效，債權(quán)人廣東省銀行并無過錯，其過錯在東建公司，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第七條“主合同有效而擔(dān)保合同無效，債權(quán)人無過錯的，擔(dān)保人與債務(wù)人對主合同債權(quán)人的經(jīng)濟(jì)損失，承擔(dān)連帶賠償責(zé)任“的規(guī)定，東建公司應(yīng)對新紀(jì)元公司的債務(wù)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。關(guān)于東建公司提出的香港中行的請求已經(jīng)超過了訴訟時效期間的問題，由于被告東建公司承擔(dān)的是基于無效保證而產(chǎn)生的賠償責(zé)任，故訴訟時效期間應(yīng)為從主債務(wù)履行期限屆滿之日起二年。而根據(jù)授信函的約定，借款的最后一筆到期日為1999年4月18日，如果此后的二年內(nèi)廣東省銀行未向東建公司主張權(quán)利，則訴訟時效期間因此而屆滿；反之，如果此后的二年內(nèi)廣東省銀行向東建公司主張過權(quán)利，則訴訟時效期間因中斷而重新計算。從原告香港中行提交的證據(jù)來看，首先，廣東省銀行曾委托顧愷仁律師事務(wù)所于2000年2月和2001年6月11日向東建公司發(fā)出的催收函，被告東建公司對該催收函的真實性并無異議；其次，香港執(zhí)業(yè)律師周豪出具的證明催收函已經(jīng)發(fā)出的聲明書實質(zhì)上是證人證言，而被告東建公司對該證人證言的真實性同樣沒有異議；因此，可以確定廣東省銀行已經(jīng)郵遞發(fā)出了這兩份催收函。相對于郵件在合理期限內(nèi)送達(dá)來說，遺失、誤送等均屬于例外情形，在無相反證據(jù)證實情況下，可以推定這兩份催收函應(yīng)已送達(dá)至東建公司。綜上，廣東省銀行已經(jīng)在訴訟時效期間內(nèi)向東建公司主張了權(quán)利，故對東建公司提出的香港中行的請求已經(jīng)超過了訴訟時效期間的主張，本院不予支持。關(guān)于東建公司提出其所擔(dān)保的貸款用途與授信函約定的貸款用途不同的問題，首先，東建公司在不可撤銷擔(dān)保書的第3條D項中已明確其擔(dān)保義務(wù)不因貸款協(xié)議修改或變動而解除或受到影響；其次，廣東省銀行作為債權(quán)人并無義務(wù)監(jiān)督借款人用款情況；因此，東建公司在擔(dān)保書中表明的擔(dān)保義務(wù)已包含了在借款可能發(fā)生不同用途下的保證債務(wù)，東建公司并不能以此來主張免除其應(yīng)承擔(dān)的締約過失責(zé)任。
綜上所述，依照《中華人民共和國民法通則》第六十一條、第一百三十五條、第一百三十七條、第一百四十五條，香港特別行政區(qū)《放債人條例》第24條(1)、(2)項，《中華人民共和國擔(dān)保法》第五條第二款，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第六條第(一)項、第七條，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百三十條的規(guī)定，判決如下：
一、被告新紀(jì)元實業(yè)有限公司應(yīng)于本判決發(fā)生法律效力之日起十日內(nèi)向中國銀行(香港)有限公司償還借款本金港幣（略）.10元及利息(利息計算方法：截止2001年8月15日為港幣（略）.37元，從2001年8月16日起至本判決確定的還款之日止按照香港特別行政區(qū)法院判決利率計算)。逾期履行，則按照中國人民銀行規(guī)定的同期貸款利率加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息；
二、被告佛山市東建集團(tuán)有限公司對本判決第一項所確定的債務(wù)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任；
三、對本判決第一項所確定的債務(wù)，第三人（略）和（略）以清理新紀(jì)元實業(yè)有限公司所得的財產(chǎn)承擔(dān)清償責(zé)任。
案件受理費人民幣（略）元，由被告新紀(jì)元實業(yè)有限公司負(fù)擔(dān)，被告佛山市東建集團(tuán)有限公司承擔(dān)連帶清償責(zé)任。因上述費用已由原告預(yù)交，故被告應(yīng)承擔(dān)的訴訟費用在履行上述判決確定的債務(wù)時一并逕付給原告，本院不再作收退。
如不服本判決，原告中國銀行(香港)有限公司、被告新紀(jì)元實業(yè)有限公司可在本判決書送達(dá)之日起三十日內(nèi)，被告佛山市東建集團(tuán)有限公司可在本判決書送達(dá)之日起十五日內(nèi)，向本院遞交上訴狀，并按對方當(dāng)事人的人數(shù)提出副本，上訴于廣東省高級人民法院。
審判長易新華
代理審判員劉某紅
代理審判員陳治艷
二○○三年六月十八日
書記員黃健暉
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