黃宗智：中國民事判決的過去和現(xiàn)在(下)

發(fā)布日期：2009-05-21 文章來源：互聯(lián)網(wǎng)

離婚

　　最后看看離婚法的情況，這個(gè)領(lǐng)域值得詳細(xì)討論，因?yàn)橹钡阶罱鼛啄曛八荚谒忻袷掳讣姓紦?jù)最大的比例[57]。另外，中華人民共和國的官方表達(dá)堅(jiān)持這個(gè)領(lǐng)域比其它民事領(lǐng)域更應(yīng)強(qiáng)調(diào)調(diào)解，幾乎從不判決結(jié)案。和其它民事案件不一樣，無論是1950 年還是1980年的《婚姻法》，程序上都要求（不僅僅是鼓勵(lì)）所有有爭議的離婚訴訟必須先經(jīng)過調(diào)解，否則不考慮判決[58]。

　　和民法的其它領(lǐng)域一樣，離婚法當(dāng)中引進(jìn)的原則與實(shí)際的規(guī)定和做法之間有很大的差異。中華人民共和國有關(guān)婚姻和離婚的法律發(fā)源于1931年的《中華蘇維埃共和國婚姻條例》，這部法律規(guī)定了性別平等原則（從蘇聯(lián)引進(jìn)）和單方提出離婚便準(zhǔn)予離婚原則。這些規(guī)定招致社會(huì)大多數(shù)的強(qiáng)烈反對(duì)，尤其是農(nóng)民的反對(duì)——因?yàn)閷?duì)于他們來說結(jié)婚是一輩子只負(fù)擔(dān)得起一次的一筆巨大開支。農(nóng)村阻力的規(guī)模在1950-1953年針對(duì)舊式婚姻——一夫妻、婢女、童養(yǎng)媳、買賣婚姻和父母包辦婚姻——的婚姻法運(yùn)動(dòng)中充分顯示了出來。根據(jù)司法部自己的數(shù)字，在那次運(yùn)動(dòng)中，每年“因婚姻不自由而被殺或自殺”的人數(shù)多達(dá)70000-80000人，主要是農(nóng)村婦女。

　　作為回應(yīng)，中國共產(chǎn)黨沒有放棄男女平等原則和單方請(qǐng)求離婚即予離婚的許諾，而是通過法庭的實(shí)踐尋求實(shí)用的解決方案。為了應(yīng)付來自農(nóng)村的阻力，1950年《婚姻法》規(guī)定了一個(gè)程序要件——所有有爭議的離婚案都必須先經(jīng)過調(diào)解。這個(gè)程序要件成為中國共產(chǎn)黨應(yīng)付離婚糾紛的主要手段。到最后，毛澤東時(shí)代法庭對(duì)離婚抱的是一種強(qiáng)烈的判決性的立場，既可能徑直判決不準(zhǔn)離婚，也可能調(diào)解式地判決不準(zhǔn)離婚——既然法庭試圖“調(diào)解”婚姻關(guān)系時(shí)采取的是一種積極主動(dòng)的乃至違背當(dāng)事人意愿的強(qiáng)制干預(yù)手段。從而，男女平等和離婚自由等外來的基本原則在實(shí)際的運(yùn)作中被修正了[59]。

　　不準(zhǔn)予離婚的判決。離婚相對(duì)自由的50年代初期之后，法律對(duì)離婚的嚴(yán)格限制可以見于以下案例。1977年，一位妻子起訴要求離婚，之前丈夫因強(qiáng)奸她的未成年堂妹并導(dǎo)致懷孕而被判處5年徒刑。然而男方不愿意離婚。A縣法庭認(rèn)為，根據(jù)國家政策必須對(duì)罪行相對(duì)“輕微”的罪犯進(jìn)行改造，因此為了有利于改造罪犯，女方應(yīng)當(dāng)撤訴。案件記錄中稱：“法院及女方單位領(lǐng)導(dǎo)做了女方工作，為了有利于男方改造，有利于子女，希望女方放棄離婚要求。女方表示相信組織，聽組織的話，如男方表現(xiàn)不好，今后還是要離的”（ A, 1977-18）。法庭的立場與1949年后刑法的宗旨是一致的：對(duì)待罪犯應(yīng)該堅(jiān)持教育改造與處罰相結(jié)合的原則[60]。這足以使法庭作出駁回離婚請(qǐng)求的判斷。在這個(gè)案件中，女方是被說服“自愿”撤訴的。

　　這個(gè)原則甚至延續(xù)到了離婚自由化的80年代后期。例如，1989年一位婦女起訴離婚，因?yàn)樗恼煞蚴且粋€(gè)游手好閑的人，不僅喜歡賭博，而且1982年還與婚外異性通奸，1985年更因盜竊罪被判五年徒刑。A縣法庭進(jìn)一步了解到，被告入獄后還“一再要求買這買那，要求寄錢，原告自己一人收入不夠自己與女兒開支” 。但是法庭也發(fā)現(xiàn)“原告主要是怕被告服刑對(duì)女兒今后前途不利”。法官因此認(rèn)定女方不應(yīng)該提出離婚，“被告明年二月就要刑滿，希望她為了子女也為了被告改造起見盡量和好”。原告同意撤訴，同時(shí)說明如果丈夫出獄后不能夠重新做人，她將再次提出離婚訴訟。此案因此“調(diào)解”結(jié)案（A, 1989-017）。

　　根據(jù)對(duì)松江縣法官們的訪談，還有一種一貫的但從未正式法典化的判決性立場：如果離婚請(qǐng)求由過錯(cuò)方提出，而作為受害方的配偶反對(duì)，那么法官一般都會(huì)駁回請(qǐng)求（INT93-9）。這種情形最常發(fā)生于一方與第三者通奸，為了第三者而意圖離開配偶。抽樣案件中有兩個(gè)這樣的例子。第一個(gè)案件中，丈夫在1988年提出離婚，表面上的理由是“雙方性格愛好不同”。他還指責(zé)“女方與岳母、姐姐圍攻毆打自己”。法庭經(jīng)過調(diào)查了解到，“婚后夫妻關(guān)系融洽，只是男方與同廠女工關(guān)系不正常，見異思遷”。法庭和男方工作單位都認(rèn)為“只要原告與第三者割斷聯(lián)絡(luò)，雙方能和好” 。但男方堅(jiān)持離婚，于是法庭判決不準(zhǔn)離婚（A, 1988-13）。

　　第二個(gè)案件同樣發(fā)生于1988年，女方提出離婚，起因是“與工廠男同事關(guān)系密切”，而丈夫?qū)λc第三者親密關(guān)系的粗暴反應(yīng)也更使事態(tài)惡化。法庭認(rèn)為丈夫錯(cuò)在“處理粗暴”，不應(yīng)毆打并用刀威脅女方，但同時(shí)認(rèn)為“女方同異性不適當(dāng)?shù)慕煌鶓?yīng)引起注意”。法庭以女方的過錯(cuò)為理由判決不準(zhǔn)離婚（A, 1988-14）。

　　這些案例表明法庭對(duì)離婚持有一種限制非常嚴(yán)格的判決性立場。下文中會(huì)看到，到了90年代，離婚自由化成為普遍趨勢，尤其在涉及第三者的案件中最為明顯。

　　不準(zhǔn)予離婚的調(diào)解式判決。對(duì)于婚姻法在農(nóng)村遇到的阻力，中國共產(chǎn)黨的主要回應(yīng)是創(chuàng)造了很有特色的毛澤東時(shí)代的“調(diào)解和好”的方法和原則來處理爭議嚴(yán)重的離婚案。法官必須積極主動(dòng)地下到村里，調(diào)查夫妻的感情基礎(chǔ)和經(jīng)歷，訪問其親屬、鄰居和村干部。除非能夠確認(rèn)夫妻感情已經(jīng)完全破裂不可能挽回，法官幾乎必然會(huì)駁回離婚請(qǐng)求，更會(huì)很積極地干預(yù)以達(dá)到和解的結(jié)果。法官的手段既有道德和意識(shí)形態(tài)上的說服教育，也有強(qiáng)制措施。比如，向當(dāng)事人解釋法庭不贊成離婚，有時(shí)甚至于直截了當(dāng)宣稱如果必要法庭會(huì)判決不準(zhǔn)離婚；法官還會(huì)通過親屬、村干部和黨組織來施加壓力；有時(shí)候更會(huì)進(jìn)一步以物資刺激打消離婚請(qǐng)求——比如幫助夫婦建房、為丈夫或妻子安排一份更好的工作等等[61]。

　　這些做法歸根結(jié)底是判決性質(zhì)的，常常強(qiáng)加給離婚請(qǐng)求人使之違心地接受。因此不能簡單地按英語或傳統(tǒng)中文的習(xí)慣用法來理解這種“調(diào)解”。稱之為“調(diào)解式判決”無疑更為恰當(dāng)。

　　實(shí)際上，調(diào)解和好是法庭對(duì)所有存在嚴(yán)重爭議的離婚請(qǐng)求的普遍做法。盡管全國的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)顯示有大量經(jīng)調(diào)解或判決準(zhǔn)予離婚的案件，但在那些案件中，大部分是男女雙方均希望離婚，法庭的實(shí)際作用只是幫助他們解決離婚協(xié)議的具體細(xì)節(jié)[62]。對(duì)于有爭議的離婚請(qǐng)求，法庭的反應(yīng)幾乎總是強(qiáng)制性地調(diào)解和好，如果調(diào)解不成功，則直接判決不準(zhǔn)離婚。1989年，法院系統(tǒng)宣稱全部單方申請(qǐng)離婚的案件中約有80%（125000件）是通過調(diào)解和好而成功解決的，相對(duì)的，判決不準(zhǔn)離婚的只占20%（34000件）；到了2000年，調(diào)解和好的比重下降，但仍可觀地達(dá)到了“不離”總數(shù)的45%，即89000件，與之相對(duì)的判決不準(zhǔn)離婚有108000件[63]。

　　正如那些數(shù)據(jù)顯示的，毛澤東時(shí)代調(diào)解和好作為處理離婚糾紛的一種手段，重要性直到90年代才開始顯著下降（無論是絕對(duì)數(shù)還是比例數(shù)），同時(shí)法庭過去所持的嚴(yán)格的判決性立場也出現(xiàn)某種程度的放松。顯而易見，整個(gè)毛澤東時(shí)代的法律制度對(duì)于有爭議的離婚是極其不容準(zhǔn)許的。

　準(zhǔn)予離婚的判決。在范圍很窄的某些事實(shí)情形中，1949年后的法庭的確也會(huì)不顧一方當(dāng)事人反對(duì)而判決準(zhǔn)許離婚[64]。這類案件有助于我們更全面地描繪出中華人民共和國離婚法實(shí)踐中的判決領(lǐng)域。

　　1953年的抽樣案件比較特殊，因?yàn)樗鼈儼l(fā)生在1950年《婚姻法》剛通過之后緊接著的反舊式婚姻運(yùn)動(dòng)期間。比如B縣的一個(gè)案件，男方是唐山市工會(huì)組織的一名干部，以妻子“落后自私”為理由提出離婚訴訟。已證實(shí)，女方在年僅10歲時(shí)以童養(yǎng)媳身份嫁到男方家中（在男方22歲時(shí)兩人正式結(jié)婚）。由于時(shí)代的影響，對(duì)于法庭來說，后一個(gè)事實(shí)才是判決準(zhǔn)予離婚的最關(guān)鍵的決定性因素：“封建婚姻制度極不合理又不道德，此種婚姻關(guān)系如再繼續(xù)下去，只有痛苦加深”（ B, 1953-19）。

　　A縣1953年也有一個(gè)類似的案件，原告意圖通過訴訟利用法庭對(duì)不忠的妻子施加壓力。兩年前區(qū)政府曾經(jīng)支持過男方，處罰了和他人有通奸關(guān)系的女方。當(dāng)時(shí)，區(qū)政府對(duì)女方予以“教育”并命令她與婚外情人斷絕關(guān)系。但是此后夫妻感情并無改善，女方最近再次離開男方。這一次男方提出了訴訟。女方反駁說，男方“與惡勢力為把兄弟”，在后者的強(qiáng)迫下，當(dāng)時(shí)17歲的女方被迫與33歲的男方結(jié)婚；雙方年齡差距過大（相差16歲）；男方經(jīng)常毆打女方，大男子主義令人難以忍受。在時(shí)代的大氣候下，法庭基本上站在女方的一邊：雖然法庭首先譴責(zé)了女方的通奸行為，“女未辦離婚與人通奸，予以批評(píng)教育”，但還是判決準(zhǔn)予離婚，因?yàn)樾禄橐龇ㄟ\(yùn)動(dòng)反對(duì)舊社會(huì)的強(qiáng)迫婚姻和婚內(nèi)虐待行為（A, 1953-01）[65]。

　　另一種準(zhǔn)予離婚的判決涉及因嚴(yán)重犯罪而被判處長期監(jiān)禁的罪犯，這種情況下要求其配偶與之保持婚姻關(guān)系顯然不切實(shí)際。譬如，1953年的一宗離婚案涉及丈夫因販賣鴉片被判處12年徒刑，另一宗涉及男方因勾結(jié)日本人獲刑5年（A, 1953-11, 20）。同類其它離婚案件中，兩宗涉及丈夫因“反革命”活動(dòng)被判處10年徒刑（A, 1965-012, 11）；兩宗涉及因慣盜入獄（A, 1977-2, 20）；一宗涉及丈夫詐騙累犯（A, 1988-17）；一宗涉及丈夫因強(qiáng)奸罪被判處6年徒刑（A, 1989-10）。

　　還有一種情況法庭也會(huì)判決準(zhǔn)予離婚：如果法庭斷定雙方都希望離婚，但一方意圖在離婚協(xié)議中達(dá)到不合理的要求而堅(jiān)持不同意離婚。在法庭看來，這種情況下當(dāng)事人反對(duì)離婚并非出于真誠希望和好的意愿。例如1953年的一個(gè)案例，一對(duì)年輕的農(nóng)民夫妻婚前互不相識(shí)，婚后也完全無法相處。他們顯然并未同過床。失望的公婆指責(zé)兒媳外面有相好，因此不許她回娘家。他們給她下了最后通牒：如果五天之內(nèi)她還不改變心意就要“斗”她。女方于是逃回娘家并起訴要求離婚。法庭查知：“被告自認(rèn)夫妻感情確實(shí)不和，…… 但要求離婚一定要收回訂婚時(shí)之聘禮及結(jié)婚時(shí)所花費(fèi)之損失，否則拖延不離” 。確信和解無望之后，法庭“為了雙方的前途”，不顧男方的反對(duì)判決準(zhǔn)予離婚（A, 1953-5；類似的案例見A, 1953-16）。又如，一對(duì)夫妻長期分居，雙方都要求離婚。但是男方堅(jiān)持要求對(duì)方歸還一半的彩禮和結(jié)婚費(fèi)用（A, 1977-20）。還有一個(gè)案例，男女雙方均希望離婚，但無法達(dá)成財(cái)產(chǎn)分割協(xié)議，于是法庭以判決定出離婚具體條款（A, 1989-01）。

　　判決準(zhǔn)予離婚最后要討論的一種類型是“感情確已破裂”。在毛澤東時(shí)代的法庭里取得這種判決無疑難度很大。例如1953年的一個(gè)案例，夫妻感情很久以前就已經(jīng)惡化。男方是一名農(nóng)民，但非常懶惰，大部分家庭收入靠女方在上海幫傭。女方提出離婚訴訟前一年停止給家里寄錢；到1953年，雙方分居已經(jīng)四年，女方和另一名男子一起撫養(yǎng)兩個(gè)小孩。但男方仍然不同意離婚。法庭才認(rèn)定“夫妻感情已破裂到不可挽救的地步”并判決離婚（A, 1953-04）。

　　又如更晚近的一個(gè)案例，男女雙方均為鄉(xiāng)村教師，兩人在文化大革命期間感情變得疏遠(yuǎn)。結(jié)婚時(shí)，女方顯然向男方隱瞞了自己父親的“反革命”政治背景。后來男方“在文革中寫了一封給全公社革命教師的公開信從政治上批判女父是歷史反革命，及母、弟等的階級(jí)本質(zhì)”。到1977年女方起訴要求離婚時(shí)，雙方已經(jīng)分居四年。雙方的工作單位多次試圖調(diào)解和好，但于事無補(bǔ)。法庭認(rèn)定雙方感情無法挽回，按照結(jié)案報(bào)告中的說法：“女方不可能原諒男方曾經(jīng)做過的事情”。因而法庭在男方的反對(duì)下判決準(zhǔn)予離婚（A, 1977-13）。正如松江縣的兩位法官指出的，法官們普遍認(rèn)為文革期間夫妻一方在政治上攻擊另一方是一種不可諒解的行為，不可能調(diào)解和好（INT93-9）。

　　值得注意的是，上述兩個(gè)案例中的夫妻分居已經(jīng)長達(dá)四年。一般說來，毛澤東時(shí)代以及改革初期的法庭對(duì)有爭議的離婚限制非常嚴(yán)格，往往不準(zhǔn)予離婚而堅(jiān)持設(shè)法調(diào)解和好。哈金的得獎(jiǎng)小說《等待》[66]（1999）對(duì)這種情形作了戲劇化的描述：小說中的主人公孔林醫(yī)生與同事吳曼娜長期相愛，盡管他一次又一次地提出離婚，但別無選擇只能與農(nóng)村的妻子保持婚姻關(guān)系。“等待”了足足十八年之后，才最終和曼娜結(jié)婚。

　　離婚法的過渡時(shí)期。實(shí)質(zhì)性變化到了90年代才出現(xiàn)。在離婚領(lǐng)域，法律變遷的模式與其它民事法律領(lǐng)域能觀察到的情況類似：由于事實(shí)情境的變化，需要以新的法律規(guī)定來適應(yīng)。最初由最高人民法院以試行規(guī)定的形式發(fā)布指示和意見來指導(dǎo)法庭判決，只有在實(shí)踐中完全驗(yàn)證之后，才正式列為制定法。

　　隨著財(cái)產(chǎn)和債務(wù)案件數(shù)量自50年代初期之后未曾有過地回升，加上合同糾紛案件的大量出現(xiàn)，法院系統(tǒng)受到嚴(yán)重壓力。因此出現(xiàn)了放棄法官現(xiàn)場調(diào)查這種制度化的毛澤東時(shí)代程序要件，而代之以依據(jù)訴訟當(dāng)事人當(dāng)庭提供的證據(jù)進(jìn)行判決的“庭審調(diào)查”方法[67]。同樣，為了調(diào)解和好而進(jìn)入社區(qū)積極干涉家庭關(guān)系的毛澤東時(shí)代做法也在新的形勢下變得不完全符合時(shí)宜。正如松江縣兩位法官在訪談中指出的，“庭審調(diào)查”方法最大的意義在于節(jié)省時(shí)間和提高解決積案的效率（INT93-9）。其結(jié)果是強(qiáng)調(diào)積極干預(yù)的毛澤東時(shí)代調(diào)解的逐漸式微，從而離婚請(qǐng)求更容易獲得準(zhǔn)許。

　　此外，松江縣的法官們還指出，毛澤東時(shí)代法庭高度限制離婚的立場導(dǎo)致的實(shí)際后果也引起了反思。據(jù)他們的觀察，被駁回的離婚案件中，約有一半最終還是離婚的，盡管法庭力圖讓他們達(dá)成和解（INT93-9）[68]。法庭的強(qiáng)烈干涉通常只能迫使離婚請(qǐng)求人暫時(shí)放棄，但還會(huì)一次又一次再來——這正是哈金的小說主人公孔林的經(jīng)歷。

　　當(dāng)然，這些形勢的變遷和觀念的改變，是一些更大的轉(zhuǎn)變的反映。在過去的二十年里，黨-政的控制在收縮的同時(shí)，法院系統(tǒng)的作用在擴(kuò)展；在法律制度自身內(nèi)部，盡管法律對(duì)社會(huì)生活的（橫向）覆蓋面有了很大的擴(kuò)張，但對(duì)私人生活的（垂直）干涉范圍在縮小。

　　伴隨著時(shí)代的變遷和反思，離婚法領(lǐng)域出現(xiàn)了自由化的新規(guī)定，其中最引人注目的是1989年11月最高人民法院發(fā)布的 “十四條”。 1980年的《婚姻法》寬泛地規(guī)定了將夫妻感情作為決定準(zhǔn)許離婚與否的關(guān)鍵標(biāo)準(zhǔn)，“十四條”對(duì)這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)作了詳細(xì)的解釋以指導(dǎo)下級(jí)法院[69]。正如一位接受調(diào)查的人士指出的，夫妻感情象雙舊鞋子，真正的感覺只有穿著的人才知道。某種程度上，新指導(dǎo)方針的宗旨就是針對(duì)這個(gè)難題的。

　　主要的變化體現(xiàn)在法庭對(duì)夫妻不忠的一方提出的離婚請(qǐng)求的態(tài)度上。1982年，當(dāng)時(shí)任全國人大法律委員會(huì)主任的法學(xué)家武新宇在提交給全國人大的一份報(bào)告中，特別指出了以往駁回過錯(cuò)方離婚請(qǐng)求的做法實(shí)際上是對(duì)婚內(nèi)過錯(cuò)行為的一種懲罰措施。他認(rèn)為這種做法應(yīng)當(dāng)廢止，此后應(yīng)該通過其它形式對(duì)婚內(nèi)過錯(cuò)行為予以懲罰（比如在財(cái)產(chǎn)分割方案中）。他建議，如果夫妻感情確已破裂，法官應(yīng)當(dāng)根據(jù)1980年《婚姻法》的新規(guī)定判決準(zhǔn)予離婚（INT93-9）。1989年的“十四條”規(guī)定得更為明確，“過錯(cuò)方起訴離婚，對(duì)方不同意離婚，經(jīng)批評(píng)教育、處分，或在人民法院判決不準(zhǔn)離婚后，過錯(cuò)方又起訴離婚，確無和好可能的”，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)予離婚（第八條）。進(jìn)而，“經(jīng)人民法院判決不準(zhǔn)離婚后又分居滿1年，互不履行夫妻義務(wù)的”，再次請(qǐng)求后應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)予離婚（第七條）。根據(jù)松江縣兩位法官的總結(jié)，這些指導(dǎo)原則在司法實(shí)踐中的應(yīng)用情況是，如果是第一次請(qǐng)求法庭會(huì)判決駁回，再次請(qǐng)求時(shí)則會(huì)準(zhǔn)許（INT93-9）。法律的這種適用方式，盡管與離婚極端自由的當(dāng)今美國相比，仍然是高度限制離婚的，但無疑也說明限制條件已經(jīng)有了實(shí)質(zhì)性的放松，同時(shí)表明了對(duì)一種現(xiàn)實(shí)的承認(rèn)——即國家對(duì)夫妻婚姻關(guān)系能夠施加的影響其實(shí)是非常有限的。

　　因此， B縣1995年的抽樣案件中就出現(xiàn)了下述案例。女方起訴要求結(jié)束已經(jīng)持續(xù)了10年的婚姻，理由是夫妻雙方缺乏“共同語言”，而且男方“心胸狹隘”，無端懷疑自己亂搞男女關(guān)系，并借酒毆打自己。男方并不否認(rèn)女方的指控，但反駁女方“與別的男人有不正當(dāng)關(guān)系，兩次被我撞見”，因此女方是過錯(cuò)方。這個(gè)案件如果發(fā)生在毛澤東時(shí)代，法庭很可能會(huì)積極介入：法官將實(shí)地調(diào)查男方的指控；如果屬實(shí)，就會(huì)迫使女方改變生活作風(fēng)，當(dāng)然也會(huì)駁回其離婚請(qǐng)求，最主要的原因就是她是過錯(cuò)方。然而，1995年的B縣法庭準(zhǔn)許了離婚（盡管在離婚協(xié)議中作了有利于作為受害方的丈夫的安排）（B, 1995-10）[70]。

　　“十四條”中的其它規(guī)定也有利于放寬對(duì)離婚的限制。第七條和第十條開始承認(rèn)“無法共同生活”在某些條件下可以成為離婚的理由，比如，第七條“因感情不和分居已滿三年，確無和好可能的”，可以準(zhǔn)予離婚。又如，第二條允許草率結(jié)婚情況下的離婚，“婚前缺乏了解，草率結(jié)婚，婚后未建立起夫妻感情，難以共同生活的” 。有一些離婚條件過去只可能被最低限度地接受，但在1989年的規(guī)定中得到正式認(rèn)可，比如第十條“一方好逸惡勞，有賭博等惡習(xí)，不履行家庭義務(wù)的，屢教不改，夫妻難以共同生活的”；第十一條“一方被依法判處長期徒刑，或其違法、犯罪行為嚴(yán)重傷害夫妻感情的”；以及第十四條“因其他原因?qū)е路蚱薷星榇_已破裂的” 。

　　例如B縣1995年的另一個(gè)案件：女方因丈夫虐待她和她（前一次婚姻帶來的）孩子起訴要求離婚。訴稱男方將她“捆綁起來，嘴里塞上棉花，酷打不止”。男方反駁說女方嫁給自己是為了錢（“因父親交通事故被撞死得了1萬多元錢”），而且常常外出——他懷疑女方是去見前夫，因此才毆打她。在毛澤東時(shí)代，法官處理這類案件時(shí)會(huì)下到村里強(qiáng)制丈夫作出改變并以調(diào)解和好結(jié)案。然而，到了1995年，法庭簡單認(rèn)定“原被告婚前了解不夠，草率結(jié)婚，婚后又沒有建立起感情”，準(zhǔn)予了離婚請(qǐng)求。由于雙方都愿意，因此以“調(diào)解離婚”結(jié)案（B，1995-5；類似的案例見B，1995-6，8，20）。

　　最后，再看一個(gè)單純因通奸引起離婚的例子，女方起訴要求離婚，訴稱兩人結(jié)婚后感情很好，但后來丈夫亂搞男女關(guān)系，不履行丈夫義務(wù)。男方以兩個(gè)孩子為由不同意離婚。法庭證實(shí)男方與村里一名年輕婦女有婚外性關(guān)系。在同樣的情況下，毛澤東時(shí)代的法庭會(huì)通過親屬和村里盡可能地向犯錯(cuò)的丈夫施加壓力迫使其作出改變，并促成雙方和解。然而B縣法庭認(rèn)定“原被告因雙方性格不投及生活瑣事生氣吵架，夫妻感情已經(jīng)徹底破裂”，因此不考慮被告的反對(duì)判決準(zhǔn)予離婚（B, 1995-19）。

　　毛澤東時(shí)代實(shí)踐的延續(xù)。上述案例并不是說人們因此可以隨意離婚。90年代是中國司法制度的一個(gè)過渡期，共同作業(yè)的法官們來自不同的時(shí)代、擁有不同的視野。我們訪談過的松江縣法官的情況的確就是這樣的：年長的一位法官只有小學(xué)文化程度，在毛澤東時(shí)代（1969年文革高峰期）從軍隊(duì)轉(zhuǎn)業(yè)為干部；另一位法官則是剛從政法院校（華東政法學(xué)院）畢業(yè)的年輕人，完全屬于改革時(shí)期（INT93-8）。在離婚問題上，類似于這位年輕法官的人可能會(huì)傾向于直接遵循新的“十四條”，而老法官這一類人則更有可能繼續(xù)堅(jiān)持毛澤東時(shí)代的立場——盡管法官的職責(zé)已經(jīng)不再要求他們積極干預(yù)以達(dá)到調(diào)解和好的結(jié)果。

　　比如B縣1995年的一個(gè)案例，女方起訴要求離婚，因?yàn)檎煞蛉旧狭速€博惡習(xí)，輸錢導(dǎo)致家里負(fù)債；女方勸阻，反而遭其毆打。男方辨稱自己只在病得很重的時(shí)候才賭博，且已經(jīng)戒賭一年多；況且以他目前的健康狀況不能單獨(dú)生活，仍然需要女方的幫助。法庭查明，“原被告婚后感情較好”，而且“又生育兩子，應(yīng)共同撫養(yǎng)好子女”，再者“被告現(xiàn)又有病，需要原告扶助” 。因此認(rèn)定原告的離婚請(qǐng)求“理據(jù)不足”，于是判決不準(zhǔn)離婚（B, 1995-16）。

　　再如另一個(gè)案例，女方提出離婚的理由是丈夫“對(duì)性生活要求迫切”，為此夫妻經(jīng)常吵架。男方一生氣就砸東西，有一次甚至“持菜刀砍壞飯桌”。丈夫否認(rèn)女方的指控，稱婚后夫妻感情一直不錯(cuò)，但最近妻子經(jīng)常回娘家；有三次吵架時(shí)其實(shí)是女方動(dòng)手打傷了他。法庭調(diào)查發(fā)現(xiàn)，這對(duì)夫妻婚前已經(jīng)同居，婚后感情也一直很好，只是“因過性生活生氣，引起夫妻矛盾”。因此法庭認(rèn)為妻子“應(yīng)珍惜與被告以往的夫妻感情，與被告共同撫養(yǎng)好子女” 。和前面的案例一樣，法庭直接判決不準(zhǔn)予離婚，這顯然不是毛澤東時(shí)代的做法（B, 1995: 17）[71]。

　　此外，90年代的離婚自由化運(yùn)動(dòng)在世紀(jì)之交也引發(fā)了某種后座反應(yīng)，后果就是全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)在2001年4月的婚姻法修正案中收緊了準(zhǔn)予離婚的條件[72]。修正案增加了“因感情不和分居滿二年”可以確定夫妻“感情確已破裂”的規(guī)定，但實(shí)際上這是一個(gè)保守標(biāo)準(zhǔn)。最近仍然有新的措施可歸結(jié)為自由化的影響，比如2003年10月1日實(shí)施的《結(jié)婚登記條例》不再要求村委會(huì)/居委會(huì)或工作單位出具離婚介紹信，但是這種改變僅適用于雙方同意的離婚，因此不應(yīng)估計(jì)過高。

　　隨著市場化和黨-政控制弱化的加速，也隨著中國共產(chǎn)黨強(qiáng)烈反對(duì)離婚的立場的歷史背景條件和考慮因素正在逐漸消退，有關(guān)離婚的法律規(guī)定很可能會(huì)更多地出現(xiàn)自由化，因此離婚也將變得更容易。毛澤東時(shí)代和改革早期獨(dú)具特色的強(qiáng)制性調(diào)解的重要性也在逐漸降低，這也是現(xiàn)實(shí)變化的反映。

　　法律變革和中國當(dāng)代立法

　　正如上文討論所顯示的，從毛澤東時(shí)代到改革時(shí)期，法律既有變化也有連續(xù)性。在我看來，連續(xù)性不如變化那么顯而易見，因此我在討論中對(duì)其有所側(cè)重。連續(xù)性的一面特別明顯地體現(xiàn)在民法的各個(gè)“舊”領(lǐng)域之中，即，有關(guān)小農(nóng)家庭財(cái)產(chǎn)與繼承的權(quán)利和義務(wù)、債務(wù)、婚姻，以及不那么明顯的侵權(quán)損害賠償?shù)阮I(lǐng)域。當(dāng)然，極端政治化的土改和文化大革命時(shí)期除外。改革時(shí)期新設(shè)的法律主要體現(xiàn)于為適應(yīng)市場化、私有企業(yè)的高速發(fā)展以及中國經(jīng)濟(jì)的國際化等等帶來的社會(huì)經(jīng)濟(jì)變化而構(gòu)筑的部門法：包括合同法（1999年）、商標(biāo)法（1982年）、保險(xiǎn)法（1995年）、個(gè)人所得稅法（1980年；1993和1999年修訂）、企業(yè)破產(chǎn)法（1986年）和對(duì)外貿(mào)易法（1994年）等等。這些新法律在毛澤東時(shí)代幾乎沒有先例。

　　撇開極端政治化的年代不談，以上縱覽表明，實(shí)際的現(xiàn)實(shí)始終在立法和法律的變化中得到優(yōu)先的考慮。一般說來，新法律條文的制定一般不會(huì)在變化之初出現(xiàn)，而是先由最高人民法院以指示和意見的形式發(fā)布臨時(shí)性的試行規(guī)定指導(dǎo)法庭的行動(dòng)，只有在實(shí)踐中經(jīng)過一段相當(dāng)長時(shí)間的試驗(yàn)，效果得到全面充分的驗(yàn)證之后，才會(huì)正式寫入法典。

　　如我們的抽樣案件所顯示的，將夫妻感情作為決定準(zhǔn)予離婚與否的標(biāo)準(zhǔn)，在50年代初期就已經(jīng)普遍實(shí)行[73]。最高人民法院1950年2月28日以一份意見的形式發(fā)布了這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，這正是它對(duì)審理離婚案件最初的指導(dǎo)，然而1950年的《婚姻法》完全沒有提及感情標(biāo)準(zhǔn)（第17條）。適用了三十多年后，直到1980年的《婚姻法》才正式將之納入法典（第25條）。類似地，90年代有關(guān)離婚的立法上的變化也是通過最高人民法院的“十四條”首先出現(xiàn)在法庭實(shí)踐而不是法典中。感情原則貫穿了這兩個(gè)時(shí)代，始終是離婚法的概念基石。

　　對(duì)借貸利息的處理顯示了同樣的模式。我們已經(jīng)看到，在毛澤東時(shí)代，借款人必須償還的只是本金而不包括利息，這被視為理所當(dāng)然。只是隨著市場化的發(fā)展，利息才逐漸合法化，最后由最高人民法院在1991年專門提出了一個(gè)指導(dǎo)意見：“各地人民法院可根據(jù)本地區(qū)的實(shí)際情況具體掌握，但最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍”[74]。

　　有關(guān)小農(nóng)家庭權(quán)利義務(wù)的法律原則的立法過程同樣也經(jīng)歷了一段長期的司法實(shí)踐。我們的案件檔案和華陽橋村的實(shí)地調(diào)查表明，社會(huì)習(xí)慣始終是將繼承權(quán)與養(yǎng)老的義務(wù)聯(lián)結(jié)在一起。留家的兒子而非嫁出的女兒繼承家庭住宅，在農(nóng)村是人們普遍認(rèn)為理所當(dāng)然的事情。然而，又一次是要到三十多年后繼承權(quán)與養(yǎng)老義務(wù)之間的關(guān)聯(lián)才被寫進(jìn)法律。這中間的年代里，最高人民法院盡管始終在指示中強(qiáng)調(diào)繼承和養(yǎng)老的結(jié)合，但沒有發(fā)表特定關(guān)于農(nóng)村女兒的意見，而寧愿將問題留給當(dāng)?shù)厣鐣?huì)和法庭酌情處理[75]。我們已經(jīng)看到，直到1985年《繼承法》頒布，這個(gè)原則才明確地寫入法典。

　　最后，我們的損害賠償案例表明，法律采取了一種立足于解決實(shí)際問題的常識(shí)性立場：有過錯(cuò)的損害和無過錯(cuò)的損害都是實(shí)際現(xiàn)實(shí)中既定的事實(shí)情形。前者可適用有過錯(cuò)要承擔(dān)賠償責(zé)任的原則，要求對(duì)損害作出等額賠償；后者適用的原則是，一方受到損害引起的是一個(gè)社會(huì)問題，因此對(duì)方盡管沒有過錯(cuò)，也要承擔(dān)部分“民事責(zé)任”。

　　從以上討論可以清楚地看出，優(yōu)先考慮解決實(shí)際問題絕不是意味著法庭進(jìn)行民事判決時(shí)缺乏指導(dǎo)原則。這類司法指導(dǎo)數(shù)量其實(shí)很可觀，其形式包括制定法、最高人民法院的指示和意見以及法官之間的默契。同樣清楚的是，無論是當(dāng)代的還是帝制時(shí)期的民事法律制度長期以來都樂于訴諸依法判決的途徑，盡管官方表達(dá)強(qiáng)調(diào)的是調(diào)解的優(yōu)越性。

　　問題在于如何理解這個(gè)事實(shí)。如果采取一種嚴(yán)格的韋伯式的形式主義立場，就會(huì)強(qiáng)烈主張只能將“判決”理解成普遍的權(quán)利原則向所有的具體事實(shí)情形的法律適用。按照這種狹義解釋，清代的法庭就沒有民事判決，而當(dāng)代中國法庭僅在適用外來形式主義原則時(shí)才有判決。但是這種理解的立場忽視了清代和1949年后中國用以指導(dǎo)法庭判決的大量存在的法律規(guī)定，盡管基于的邏輯體系非常不同于法律形式主義。而事實(shí)上，無論清代還是當(dāng)代、無論過去還是現(xiàn)在，法庭在處理民事糾紛時(shí)都不只是進(jìn)行“教諭的調(diào)停”。

　　中國法的邏輯體系支撐的法律推理模式，無論在清代還是當(dāng)代，都是基于強(qiáng)調(diào)調(diào)解的官方表達(dá)與有規(guī)律地采用判決的法庭實(shí)踐這兩者的結(jié)合。這使得中國的立法者既能夠?qū)⒗硐牖牡赖轮鲝埢驒?quán)利原則，也可以將與之有分歧的務(wù)實(shí)的規(guī)范同時(shí)整合到成文法中來，而無需解釋其中似乎是相悖的矛盾。本文認(rèn)為，這種思維方式持續(xù)貫穿于最近一百多年來中國經(jīng)歷的所有巨變之中。中國法的思維模式從一開始就是與西方大陸法影響很大的形式主義模式不同的，因?yàn)樗鼒?jiān)持主張法律的原則和條文源自具體的事實(shí)情形并與之密不可分，所以不將它們提升到完全普遍化的地位來涵蓋所有的事實(shí)情形。它反映出一個(gè)基本的假定，即抽象原則不足以解決過于復(fù)雜多變的實(shí)際現(xiàn)實(shí)中的問題。在中華人民共和國的民事法律制度下，又加上了付諸實(shí)踐的觀念，要求法律原則和條文在寫進(jìn)法典之前要以試行規(guī)定的形式在實(shí)踐中經(jīng)過長期驗(yàn)證。

　　韋伯式的法律形式主義要求普遍性原則和法庭實(shí)踐之間保持邏輯上的一致，而中國式的實(shí)用道德主義卻容許兩者之間的分歧——而且附加的實(shí)用性條文即使與那些普遍原則相抵觸，只要它是符合人們可以看到的實(shí)際現(xiàn)實(shí)，便無需多加解釋。這同樣可以解釋，強(qiáng)調(diào)調(diào)解的道德主義表達(dá)與法庭的判決實(shí)踐為什么能夠共容。事實(shí)上，外來的最初具有普遍適用性的形式主義權(quán)利原則，在當(dāng)代中國的法律體制下，已經(jīng)被改造成了可在實(shí)踐中因勢制宜的道德理想。

　　從法律形式主義的立場來看，典型的中國法思維模式，無論過去還是現(xiàn)在，都似乎是朦朧不清和邏輯上矛盾的——它是工具主義的、實(shí)質(zhì)主義的、非理性的或韋伯所稱的“經(jīng)驗(yàn)主義的”。損害權(quán)利的行為有可能、而且事實(shí)上常常以實(shí)際考慮為借口而被容忍，與以形式主義方式處理合法權(quán)利的法律制度相比較，這種情況在中國的法律制度中更容易發(fā)生。盡管如此，從事實(shí)到概念到實(shí)踐的中國法律思維方式，因傾向于將道德性和實(shí)用性結(jié)合起來，也有某些明顯的優(yōu)點(diǎn)。它為享有非常漫長壽命的帝制中國法律體制奠定了基礎(chǔ)；也為注重調(diào)解的法律制度打下了概念基礎(chǔ)，從而遏制了爭訟好斗行為的泛濫。在最近的年代里，實(shí)用的道德主義也是中國的法律制度能夠持續(xù)變革、試圖適應(yīng)世界的劇烈轉(zhuǎn)變的一個(gè)重要原因；它還使當(dāng)代的中國法律能夠在同一個(gè)正在演變的制度中同時(shí)容納西方法的形式主義和傳統(tǒng)中國法的實(shí)用道德主義。相反，嚴(yán)格的形式主義立場，只能恪守邏輯一致性做出一種非此即彼的單一選擇。形式主義的和中國式的法律可能正面臨著同樣的挑戰(zhàn)，即，在不可侵犯的原則和現(xiàn)實(shí)的必要性之間探索一種適當(dāng)?shù)钠胶狻?

附

訪談材料

訪談地點(diǎn)：松江縣華陽鎮(zhèn)和華陽橋（甘露）村。

訪談時(shí)間：1990年9月17-26日、1991年9月13-27日和1993年9月6-10日，上午9-12時(shí)和下午2-5時(shí)。

訪談材料在本文中引作 INT （指代“訪談”）、年份和編號(hào)（比如 INT90-6，指1990年第六號(hào)訪談材料）。

案件檔案

　　引用A縣案件檔案時(shí)略作A、年份及我本人安排的編號(hào)，1953、1965、1977、1988和1989年每年各有40個(gè)案例，分兩批獲得，第一批20個(gè)案例分別編為1-20號(hào)，第二批編為01-020號(hào)（比如，A, 1953-20; A, 1965-015）。A縣檔案有法院自己的按年份和結(jié)案日期順序的編號(hào)，但我避免使用法院自己的編號(hào)，同時(shí)略去了當(dāng)事人的姓名，因?yàn)樽罱臋n案還需保密。

　　引用B縣案件檔案時(shí)略作B、年份及我本人安排的編號(hào)，1953、1965、1977、1988和1989年每年各20個(gè)案例，分別編為1-20號(hào)，1995年有40個(gè)案例，編為1-40號(hào)。

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[1]十九世紀(jì)的案件檔案中，“調(diào)解”可與“調(diào)處”、“說合”等詞互換使用，比如，“經(jīng)親友調(diào)解/調(diào)處/說合”。此前的用語包括 “調(diào)停”、“說合”和“和解”。參見（日）諸橋轍次：《大漢和辭典》，第十卷，504頁，485頁；第八卷，971頁，東京，大修館書店，1955-1960?！　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　?

[2] 例如，晉察冀邊區(qū)1944年的一份指示非常明確地區(qū)別了“村調(diào)解”與“區(qū)政府調(diào)處”。參見韓延龍和常兆儒：《中國新民主主義時(shí)期根據(jù)地法制文獻(xiàn)選編》，第三卷，640～643頁，北京，中國社會(huì)科學(xué)出版社，1983。其中的分別正是本文此處對(duì)“調(diào)解”與“調(diào)處”的區(qū)分。對(duì)照之下，中央陜甘寧邊區(qū)則在“民間調(diào)解”之外使用了“行政調(diào)解”和“司法調(diào)解”這兩個(gè)術(shù)語，預(yù)示“調(diào)解”的用法擴(kuò)張之來臨。參見韓延龍和常兆儒：《中國新民主主義時(shí)期根據(jù)地法制文獻(xiàn)選編》，第三卷， 630-633頁。

[3] 古漢語用的是“斷”、“斷案”、“斷定”，以及“判”、“判案”、“判決”等；現(xiàn)代漢語中則主要用“判決”。參看諸橋轍次：《大漢和辭典》，第五卷，648頁；第二卷，233頁，東京，大修館書店，1955-1960.

[4] Philip C. C. Huang，“Court mediation in China, past and present”， in 32.3 Modern China（July 2006）；中文見黃宗智：《中國法庭調(diào)解的過去和現(xiàn)在》，載《清華法學(xué)》，第十輯，北京，清華大學(xué)出版社，2007。

[5] 例如，Jerome A. Cohen, “Chinese Mediation on the Eve of Modernization”, in 2. 1, Journal of Asian and African Studies (April .1967), pp. 54～76; Stanley Lubman ,　“Mao and mediation: politics and dispute resolution in Communist China”, in 55 California Law Rev.(1967),pp.1284～1359;Bird in a Cage: Legal Reform in China after Mao. chap.3,Stanford,CA:Stanford Univ. Press,1999; Hsiao Kung-ch’uan, Compromise in Imperial China. Seattle: School of International Studies, Univ. of Washington, 1979; Michael Palmer, “The Revival of Mediation in the People’s Republic of China”: (2) Judicial Mediation, in Yearbook on Socialist Legal Systems (1989), pp. 145～171;　Donald Clarke, “Dispute Resolution in China”, in 5.2 Journal of Chinese Law (1991), pp. 245～296.

[6] 收集這些案例時(shí)，我有意識(shí)地按相同間距抽樣：A縣，分別從1953、1965、1977、1988和1989年各抽取40個(gè)案例，B縣，分別從這些年各抽取20個(gè)；另有40個(gè)1995年的案例，用于了解離婚條件有所放松的九十年代的大致情況（因?yàn)樾聶n案還需保密，這里隱去兩個(gè)縣名）。在這340個(gè)案例中，有4個(gè)因殘缺不全而放棄，因此實(shí)際上用到的共336個(gè)。其中200個(gè)是全卷完整的影印件，包括對(duì)當(dāng)事人公開的“正卷”和不對(duì)外公開的“副卷”，“正卷”中有對(duì)當(dāng)事人及其親屬和鄰居的詢問筆錄，以及法庭調(diào)查記錄和法庭主持的會(huì)談紀(jì)錄；“副卷”則包含一些對(duì)當(dāng)事人不公開的材料，比如法庭與當(dāng)事人工作單位領(lǐng)導(dǎo)的會(huì)談紀(jì)錄，以及由審判長審查完所有案件材料后撰寫的僅在法庭內(nèi)部傳閱的“結(jié)案報(bào)告”。其余136個(gè)案例來自于檔案館的手寫摘要和概要.更全面的說明，參見Philip C. C .Huang， “Divorce law practices and the origins, myths, and realities of　judicial ‘mediation’ in China”, in 31.2 Modern China (April .2005)，pp.152～153；中文見黃宗智：《離婚法實(shí)踐：當(dāng)代中國法庭調(diào)解制度的起源、虛構(gòu)和現(xiàn)實(shí)》，載《中國鄉(xiāng)村研究》，第四輯，北京，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2006。

[7] Max Weber，Economy and Society: An Outline of Interpretive Sociology. Ed. Guenther Roth and Claus Wittich, trans. Ephraim Fischoff et al. 2 vols, Berkeley: Univ. of California Press,1968/1978,pp.844～848, p.656, p.976.

[8] Max Weber ,Economy and Society: An Outline of Interpretive Sociology,p.657.

[9] Max Weber, Economy and Society: An Outline of Interpretive Sociology. p.844-48,p.656, p.976.

[10] Max Weber,Economy and Society: An Outline of Interpretive Sociology.p891.

[11] Derk Bodde and Morris Clarence, Law in Imperial China, Exemplified by 190 Ch’ing Dynasty Cases. Cambridge, MA: Harvard Univ. Press,1967.

[12] （日）滋賀秀三：《清代訴訟制度における民事的法源の概括的檢討》，載《東洋史研究》，第40期, 第1卷，74-102頁，1981。

[13] William C.Jones , “Some questions regarding the significance of the general provisions of civil law of the People’s Republic of China”， in 28.2 Harvard International Law Journal(Spring.1987)， pp.309～331.

[14] 如《中華民國民法典》第765條：“所有人于法令限制范圍內(nèi)得自由使用收益處分其所有物并排除他人之干涉”。

[15] 所引清律均引自薛允升：《讀例存疑重刊本》，黃靜嘉編校，五冊，臺(tái)北，中文研究資料中心，1970年刊印。律的編號(hào)從黃靜嘉編校本。

[16] Jennifer Michelle Neighbors ,Criminal Intent and Homicide Law in Qing and Republican China. Ph.D. diss., Univ. of California, Los Angeles,2004.

[17] 薛允升：《讀例存疑重刊本》，黃靜嘉編校，第五冊，第四卷，849～857頁，臺(tái)北，中文研究資料中心，1970。

[18] 當(dāng)代西方法律對(duì)殺人罪主要在有預(yù)謀的謀殺罪、有動(dòng)機(jī)的殺人罪和無動(dòng)機(jī)的殺人罪之間作出區(qū)分（在美國，通常分別稱之為一級(jí)謀殺、二級(jí)謀殺和三級(jí)謀殺）。

[19] Jennifer Michelle Neighbors, Criminal Intent and Homicide Law in Qing and Republican China. op. cit.

[20]Clifford Geertz, “Local Knowledge: Fact and Law in Comparative Perspective,” pp. 167 ～234 ,in Geertz, Local Knowledge: Further Essays in Interpretive Anthropology, New York, Basic Books，1983.

[21] 即使是西方的法庭，其實(shí)也是從這種確認(rèn)事實(shí)的觀點(diǎn)出發(fā)的：兩造的律師確實(shí)是完全為雇主說話的“槍手”，但這并不表示法庭之中沒有真實(shí)性可言，法官和陪審員們的職責(zé)正是要鑒別真?zhèn)?要是法庭真的只不過是Geertz比喻中的那種狀態(tài)，那可真的是全無公正可言了.要是一切知識(shí)真的是像Geertz說的那樣，我們做歷史的也就不必要參考什么原始文獻(xiàn)、上什么檔案館了，做社會(huì)科學(xué)的也完全沒有必要做什么實(shí)地調(diào)查了.

[22]參見黃宗智：《清代的法律、社會(huì)與文化：民法的表達(dá)與實(shí)踐》，第八章，上海,上海書店,2001。

[23]參見黃宗智：《清代的法律、社會(huì)與文化：民法的表達(dá)與實(shí)踐》。

[24] （日）滋賀秀三：《清代訴訟制度における民事的法源の概括的檢討》，載《東洋史研究》，第 40期，第1卷，74～102頁,1981。

[25] 其它案件大多數(shù)都是具狀呈控之后通過民間調(diào)解解決的. 剩下的407宗案件中，31%的案件（126宗）由當(dāng)事人申請(qǐng)撤訴而終止，因?yàn)樯鐓^(qū)/宗族調(diào)解（126宗中的114宗）或者當(dāng)事人本身之間的和解（126宗中的12宗）已經(jīng)成功地解決了糾紛。參見黃宗智：《清代的法律、社會(huì)與文化：民法的表達(dá)與實(shí)踐》，226～227頁，表A.3；另外65%的案件（407宗中的264宗）在檔案中沒有任何結(jié)果而中止，原因是訴訟當(dāng)事人既沒有申請(qǐng)撤訴也沒有稟求正式開庭，我們可以推測很多是因?yàn)槊耖g調(diào)解成功或當(dāng)事人彼此達(dá)成和解后沒有人不厭其煩地回衙門銷案。參見黃宗智：《清代的法律、社會(huì)與文化：民法的表達(dá)與實(shí)踐》，116～117 頁。

[26] 黃宗智：《清代的法律、社會(huì)與文化：民法的表達(dá)與實(shí)踐》，226～227頁，表A.3；參看第77頁。

[27] 參見黃宗智：《法典、習(xí)俗與司法實(shí)踐：清代與民國的比較》。

[28] 汪輝祖：《學(xué)治臆說》，載于《從書集成》，16頁，上海，商務(wù)印書館，1939；參見黃宗智：《清代的法律、社會(huì)與文化：民法的表達(dá)與實(shí)踐》，194～195頁。

[29] 黃宗智：《清代的法律、社會(huì)與文化：民法的表達(dá)與實(shí)踐》，195-196頁。

[30] 胡漢民：《胡漢民先生文集》，847～848頁，臺(tái)北，中國國民黨中央委員會(huì)黨史委員會(huì)，1978；參見黃宗智：《法典、習(xí)俗與司法實(shí)踐：清代與民國的比較》，62～64頁。

[31] 參見黃宗智：《法典、習(xí)俗與司法實(shí)踐：清代與民國的比較》，第四章。

[32] 最初是無限期的回贖權(quán)，1753年之后回贖期限為30年；參看黃宗智：《法典、習(xí)俗與司法實(shí)踐：清代與民國的比較》， 68～70頁。

[33] 參見黃宗智，《法典、習(xí)俗與司法實(shí)踐：清代與民國的比較》，第五章。

[34] 費(fèi)孝通：《家庭結(jié)構(gòu)變動(dòng)中的老年贍養(yǎng)問題》，載于《北京大學(xué)學(xué)報(bào)》1983（3），6～15頁；參看黃宗智：《法典、習(xí)俗與司法實(shí)踐：清代與民國的比較》，127頁。

[35] 參見黃宗智：《法典、習(xí)俗與司法實(shí)踐：清代與民國的比較》，第八章。

[36] Mao Tse-tung ,“On the correct handling of contradictions among the people.” in Selected Readings from the Works of Mao Tse-tung. Beijing: Foreign Languages Press,1957/1971, pp. 432～479;中文參見毛澤東：《關(guān)于正確處理人民內(nèi)部矛盾的問題》，載于《毛澤東選集》，第五卷，363～402頁,北京,人民出版社，1977。

[37] 《中國法律年鑒》，993頁，成都,中國法律年鑒出版社,1990；甚至直到新世紀(jì)開始，經(jīng)歷改革20多年后，仍然有一半的案件被稱作是調(diào)解結(jié)案。參見《中國法律年鑒》，1257頁，成都,中國法律年鑒出版社,2001。

[38]參見Philip C. C .Huang，“Divorce law practices and the origins, myths, and realities of　judicial ‘mediation’ in China”；中文見黃宗智：《離婚法實(shí)踐：當(dāng)代中國法庭調(diào)解制度的起源、虛構(gòu)和現(xiàn)實(shí)》；亦參見Philip C. C.　Huang， “Court mediation in China, past and present”；中文見黃宗智：《中國法庭調(diào)解的過去和現(xiàn)在》。

[39] 參見Philip C. C .Huang，2006b,　“Court mediation in China, past and present”；中文見黃宗智：《中國法庭調(diào)解的過去和現(xiàn)在》。

[40] 在我的抽樣案件中， 1978年以前的損害賠償案僅有4宗，均明確地判定有過錯(cuò)（A, 1977-015; B, 1977-4, 6, 14）。

[41] 可能會(huì)有讀者覺得奇怪，既然并發(fā)癥是某種“醫(yī)療事故”造成的，那么她為什么不訴醫(yī)院？在當(dāng)時(shí)的中國，狀告一個(gè)作為國有機(jī)構(gòu)的醫(yī)院顯然不是可行的選擇，因此原告只好起訴一個(gè)個(gè)人。1990年開始實(shí)施的《行政訴訟法》在多大程度上改變了這種狀況尚有待進(jìn)一步觀察。

[42] 美國侵權(quán)法中還有一種“嚴(yán)格賠償責(zé)任”(strict liability)原則，按照這個(gè)原則，危險(xiǎn)產(chǎn)品的生產(chǎn)者，或者從事具有危險(xiǎn)性的行為的人，可能會(huì)對(duì)其產(chǎn)品或行為造成的損害承擔(dān)賠償責(zé)任，即使原告不能證明其過失.原告“僅需證明侵權(quán)損害發(fā)生了且被告負(fù)有責(zé)任”，“無需證明被告的過失，但原告必須證明被告的產(chǎn)品是有缺陷的。”這個(gè)原則的實(shí)際意圖是“促使可能的被告人對(duì)每一項(xiàng)可能潛在的危險(xiǎn)采取預(yù)防措施”（ “Strict Liability”，“What Is ‘Strict Liability’?”.發(fā)表日期不明）。因此可以將嚴(yán)格責(zé)任視為過錯(cuò)責(zé)任的擴(kuò)展（當(dāng)涉及危險(xiǎn)的產(chǎn)品或行為時(shí)，所要求的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)較低），這個(gè)原則與中國“無過錯(cuò)也應(yīng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任”的原則也很不一樣.

[43] Roderick Phillips, Putting Asunder: A History of Divorce in Western Society. Cambridge: Cambridge Univ. Press, 1988.

[44] 參見Philip C. C. Huang,“Divorce law practices and the origins, myths, and realities of judicial ‘mediation’ in China”, op. cit. pp.151～203；中文見黃宗智：《離婚法實(shí)踐：當(dāng)代中國法庭調(diào)解制度的起源、虛構(gòu)和現(xiàn)實(shí)》。

[45] 參看Philip C. C　Huang，“Court mediation in China, past and present”；中文見黃宗智：《中國法庭調(diào)解的過去和現(xiàn)在》,文中對(duì)無過錯(cuò)離婚原則與中國法處理無過錯(cuò)離婚的原則有類似的比較分析。

[46] 在當(dāng)代西方的公司法實(shí)踐中，所有權(quán)實(shí)際上已經(jīng)分解為一種多方共享的“權(quán)利束”，權(quán)利所有人不僅包括股東和經(jīng)營者，還包括債券持有者、董事會(huì)，乃至工會(huì)、稅務(wù)當(dāng)局、作為調(diào)控者的政府，以及大供應(yīng)商和大客戶，等等.更詳細(xì)的討論，見Thomes　C. Grey, “The disintegration of property”. in 22 Nomos(1980),pp. 69～85；參見 Cui Zhiyuan, “Particular, universal and infinite: transcending Western centrism and cultural relativism in the third world.” in Leo Marx and Bruce Mazlish (eds.), Progress: Fact or Illusion, Ann Arbor: Univ. of Michigan Press,1996, pp. 141～152；黃宗智：《法典、習(xí)俗與司法實(shí)踐：清代與民國的比較》，101～102頁。

[47] 《中華人民共和國繼承法》的官方英譯本將“繼承法”譯為“Law of Succession”，但“Law of Inheritance”可能是更好的譯法，因?yàn)?ldquo;Succession”對(duì)應(yīng)的是宗祧繼承，在清代是一種主要的繼承模式，但到了中華人民共和國時(shí)期則不再如此.Kathryn Bernhardt,Women and Property in China, 960-1949. Stanford, CA: Stanford Univ. Press，1999; 參見白凱:《中國的婦女與財(cái)產(chǎn)： 960-1940年》，上海,上海書店，2005。不過這里仍然采用官方譯法，本文其它地方對(duì)中華人民共和國法律的引用同樣如此，除非另有說明。

[48] A.V.Chayanov ,The Theory of Peasant Economy. Ed. Daniel Thorner, Basile Kerblay, R. E. F. Smith. Madison: Univ. of Wisconsin Press,1966/1986；參看黃宗智：《華北的小農(nóng)經(jīng)濟(jì)與社會(huì)變遷》，2～7頁，中華書局，1985/2000；《長江三角洲小農(nóng)家庭與鄉(xiāng)村發(fā)展》， 5～11頁，中華書局1990/2000。

[49] 沒有見到訴親兄弟的案例，這可能是因?yàn)樵谶@種的情況下，人們對(duì)平等繼承原則普遍沒有爭議。

[50] 當(dāng)然，沒有兒子的家庭常常會(huì)招贅上門.這種習(xí)俗在1949年之前的華陽橋村曾經(jīng)相當(dāng)普遍，之后也仍在繼續(xù).這種情況下，留居本村的女兒通常就像兒子那樣繼承父親的財(cái)產(chǎn)。

[51] 最高人民法院，《司法解釋全集》，1279頁, 1286頁, 1292～1293頁，北京，人民法院出版社，1994。

[52] 1976年的一宗案件中，一名已故男子的弟媳、侄媳、侄孫和甥孫向法庭要求繼承他的房子.這名男子鰥居無后，在鎮(zhèn)衛(wèi)生系統(tǒng)工作至1966年，此后靠每月10元的退休金（從鎮(zhèn)衛(wèi)生院領(lǐng)取）生活，直至1975年死亡.原告?zhèn)冊谒〉臅r(shí)候曾提供照料，此外并無贍養(yǎng)幫助.法庭裁定，原告?zhèn)兗炔皇欠ǘɡ^承人（法定繼承人限于死者的配偶、后代、父母，然后是兄弟姐妹、祖父母和外祖父母），也與死者沒有贍養(yǎng)關(guān)系，因此，原告?zhèn)円罄^承權(quán)沒有法律依據(jù)。死者作絕戶處理，其財(cái)產(chǎn)歸國家。

[53] 第205條，第203條；參見黃宗智：《法典、習(xí)俗與司法實(shí)踐：清代與民國的比較》，第七章。

[54] 余下的那個(gè)案件中，雙方都是農(nóng)民——土改中均被劃為“貧農(nóng)”，曾經(jīng)在1947年一起加入一個(gè)（借貸）合會(huì)。通過這個(gè)會(huì)，原告借給被告1.9石（1石相當(dāng)于160市斤）糙米，約定在1953年3月之前償還本利共3.5石。被告償還2.0石后，認(rèn)為既然會(huì)已經(jīng)解散，自己沒有義務(wù)再承擔(dān)更多的利息。法庭在判決中先引用了政務(wù)院頒布的《耕區(qū)農(nóng)村債務(wù)糾紛處理辦法》中的一條規(guī)定，過去的借貸協(xié)議“應(yīng)認(rèn)為繼續(xù)有效”。但考慮到“雙方所合之會(huì)已經(jīng)解散”，且被告已經(jīng)償還2.0石，根據(jù)案件的具體情況，法庭指令被告分兩部分償還余下的債務(wù)：1953年12月1日之前償還0.5石，1954年12月1日之前再償還0.3石，“此后雙方債務(wù)關(guān)系作為中止”。換言之，被告要另外償還0.8石，即原告要求的全部1.6石利息的一半（A, 1953-06）。

　　B縣1953年的一宗債務(wù)案件表明了土改期間階級(jí)革命高峰期的一些特殊情況和因素。原告被“錯(cuò)劃為地主（中農(nóng)錯(cuò)斗戶）”，此前曾向被告借得7.5石糧食，只還了1.8石。由于背上了階級(jí)敵人這個(gè)包袱，他竟然哀求被告讓他償還余額.但被告（被劃為“中農(nóng)”）擔(dān)心如果自己接受償還，有可能被當(dāng)作放高利貸者，因此居然拒絕接受。然而，到了1953年，事情平息下來后，被告又要求償還。但這時(shí)已經(jīng)被（正確地）重劃為中農(nóng)的原告認(rèn)為，根據(jù)政府的政策，土改期間發(fā)生的債務(wù)應(yīng)當(dāng)豁免.法庭作出了有利于原告的判決（B, 1953-9）。

[55]參見Philip C．C.Huang, “Divorce law practices and the origins, myths, and realities of judicial ‘mediation’ in China”, op. cit., p.190；中文見黃宗智：《離婚法實(shí)踐：當(dāng)代中國法庭調(diào)解制度的起源、虛構(gòu)和現(xiàn)實(shí)》。

[56] 最高人民法院，《司法解釋全集》，1194頁；參見Philip C. C.Huang,“Divorce law practices and the origins, myths, and realities of judicial ‘mediation’ in China”, op. cit ，p.190；中文見黃宗智：《離婚法實(shí)踐：當(dāng)代中國法庭調(diào)解制度的起源、虛構(gòu)和現(xiàn)實(shí)》。

[57] “經(jīng)濟(jì)”案件（主要是合同糾紛）最終成為民事案件的主要類別.1989年有745,267件離婚案和 634,941件合同案.參見《中國法律年鑒》1990年卷，994頁，成都，中國法律年鑒出版社，1990；到了2003年，“婚姻、家庭和繼承案”合共有1,264,037件，合同糾紛案大大超過這個(gè)數(shù)字，達(dá)到了2,266,476件．參見《中國法律年鑒》，2004年卷，1055頁，成都，中國法律年鑒出版社，2004．

[58] 《婚姻法》[1950] 1959：第17條；《婚姻法》[1980] 1987：第25條；參見《中華人民共和國法律匯編（1979-1984）》，北京，法律出版社，1985。

[59]參見Philip C. C.Huang,　“Divorce law practices and the origins, myths, and realities of judicial ‘mediation’ in China”, op. cit, pp.175～180；中文見黃宗智：《離婚法實(shí)踐：當(dāng)代中國法庭調(diào)解制度的起源、虛構(gòu)和現(xiàn)實(shí)》。

；參看Kay Ann Johoson,　Women, the Family and Peasant Revolution in China. Chicago: Univ. of Chicago Press, 1983; Neil J. Diamant, Revolutionizing the Family: Politics, Love, and Divorce in Urban and Rural China, 1949-1968, Berkeley: Univ. of California Press, 2000?？赡軙?huì)有人認(rèn)為（例如，Kay Ann Johoson, Women, the Family and Peasant Revolution in China）中國共產(chǎn)黨的回應(yīng)不僅僅是因?yàn)檗r(nóng)民反對(duì)，也是共產(chǎn)黨的領(lǐng)袖們頑固的（大男子主義）家長作風(fēng)所致，但是這種論點(diǎn)需要從法庭的實(shí)際行為中尋找論據(jù)支持，否則難以令人盡信。

[60] 例如，《中華人民共和國勞動(dòng)改造條例（1954）》；《公安部監(jiān)獄、勞改隊(duì)管教工作細(xì)則（1982）》：第33、34條；此外，對(duì)不構(gòu)成犯罪但違反治安管理的人，不用說也堅(jiān)持教育與處罰相結(jié)合的原則。參見《中華人民共和國治安管理處罰條例（1986）》：第四條，載于《中華人民共和國法規(guī)匯編（1986）》，北京，法律出版社，1987。

[61]參見Philip C. C Huang,　“Divorce law practices and the origins, myths, and realities of judicial ‘mediation’ in China”, op. cit ., pp.156～166,　pp.171～174；中文見黃宗智：《離婚法實(shí)踐：當(dāng)代中國法庭調(diào)解制度的起源、虛構(gòu)和現(xiàn)實(shí)》。

[62]參見Philip C.C Huang,“Divorce law practices and the origins, myths, and realities of judicial ‘mediation’ in China”, op. cit., pp.167～169；中文見黃宗智：《離婚法實(shí)踐：當(dāng)代中國法庭調(diào)解制度的起源、虛構(gòu)和現(xiàn)實(shí)》。

[63]參見Philip C. C.Huang, “Divorce law practices and the origins, myths, and realities of judicial ‘mediation’ in China”, op. cit., pp.169～170；中文見黃宗智：《離婚法實(shí)踐：當(dāng)代中國法庭調(diào)解制度的起源、虛構(gòu)和現(xiàn)實(shí)》。

[64] 抽樣案件中直接判決離婚的案例A縣有18件，B縣有28件。

[65] 一種相關(guān)的現(xiàn)象是中國共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)干部利用新婚姻法運(yùn)動(dòng)與農(nóng)村的妻子離婚，通常是為了與婚后愛上的女同志建立新的婚姻關(guān)系。丁玲早在1942年國際婦女節(jié)發(fā)表的一篇批評(píng)黨內(nèi)男子沙文主義的文章中就提出這個(gè)問題。參見丁玲，《三八節(jié)有感》，載《解放日?qǐng)?bào)》，1942-3-9。例如，B縣一位黨的“區(qū)專員”上法庭請(qǐng)求離婚，理由是女方“落后的封建思想”導(dǎo)致夫妻感情破裂。法庭已證實(shí)這對(duì)夫妻育有四個(gè)孩子，女方懷上第五個(gè)孩子已四個(gè)月.但是法庭仍然準(zhǔn)許離婚，男方則答應(yīng)將所有家庭財(cái)產(chǎn)及對(duì)孩子們的監(jiān)護(hù)權(quán)給女方（B, 1953-1）。另有三個(gè)案件，地方領(lǐng)導(dǎo)干部以類似的理由離成了婚（B, 1953-5, 7, 8）。還有一個(gè)類似的案件，一位擔(dān)任婦女委員會(huì)主任的“革命”女同志試圖以丈夫“思想落后”以及“開會(huì)都不叫去”為由提出離婚訴訟.法庭準(zhǔn)許離婚，采納的理由是“女方思想進(jìn)步；被告思想落后，限制原告參加革命工作（B, 1953-20）”。

[66] Ha Jin, Waiting, and New York: Pantheon, 1999.

[67]參見Philip C. C.Huang,“Divorce law practices and the origins, myths, and realities of judicial ‘mediation’ in China”, op. cit.,p.157，p.170；中文見黃宗智：《離婚法實(shí)踐：當(dāng)代中國法庭調(diào)解制度的起源、虛構(gòu)和現(xiàn)實(shí)》。

[68] 1988年，《中國法制報(bào)》發(fā)表了一篇來自上海市崇明縣法院的文章，指出1985-1986年被法庭駁回離婚請(qǐng)求的夫妻中，僅有3%的人事后真誠希望和解。轉(zhuǎn)引自Michael Palmer， “The revival of mediation in the People’s Republic of China: (2) judicial mediation”,in　Yearbook on Socialist Legal Systems （1989），p169.

[69] 這個(gè)指導(dǎo)方針的標(biāo)題全文為“最高人民法院關(guān)于人民法院審理離婚案件如何認(rèn)定夫妻感情確已破裂的若干具體意見”，全文參見：中華人民共和國最高人民法院：《司法解釋全集》，1086～1087頁。

[70] 丈夫得到了對(duì)女兒的監(jiān)護(hù)權(quán)和三間屋的房子，夫妻共有的大件物品如電視機(jī)、冰箱、家具和摩托車也歸丈夫。

[71] 另一個(gè)案例中，妻子從丈夫的一封信中發(fā)現(xiàn)后者“和別的女人有感情”，因此起訴要求離婚，訴狀中稱丈夫經(jīng)常很晚才回家。丈夫在答辯狀中稱妻子曾在一名男教練指導(dǎo)下練太極劍，有一次直到凌晨兩點(diǎn)鐘才回家.法庭認(rèn)為這對(duì)夫妻實(shí)際上感情“較好”：男方有悔改表現(xiàn)，曾經(jīng)請(qǐng)求過女方的原諒和理解，而且一直將工資全數(shù)交給女方保管.基于這些事實(shí)，法庭判決“夫妻感情尚未破裂，駁回女方離婚請(qǐng)求”（B, 1995-9；類似的案例見B, 1995-14）。

[72] 即“關(guān)于修改《中華人民共和國婚姻法》的決定”，全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)，2001年4月28日。

[73]參見Philip C C.Huang, 2005,“Divorce law practices and the origins, myths, and realities of judicial ‘mediation’ in China”, op. cit., pp.151～203；中文見黃宗智：《離婚法實(shí)踐：當(dāng)代中國法庭調(diào)解制度的起源、虛構(gòu)和現(xiàn)實(shí)》。

[74]最高人民法院，《司法解釋全集》，1194頁。

[75]最高人民法院,《司法解釋全集》，1276-1301頁。

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