■原告不能提供證據(jù)證明自己的主張，則承擔(dān)主張可能不能成立的風(fēng)險(xiǎn)，但不必然敗訴。

  　　■作為被告的行政機(jī)關(guān)必須提供充分的證據(jù)和法律依據(jù)以證明其不作為行為的合法性，否則，承擔(dān)敗訴的法律后果。

不作為是指行政機(jī)關(guān)在法定期間內(nèi)或合理的期間內(nèi)不給予答復(fù)或未作出任何行為，前提是行政機(jī)關(guān)在一定期限內(nèi)沒有任何作為。行政訴訟是以對(duì)被訴具體行政行為進(jìn)行合法性審查為核心的訴訟，起訴被告不作為的行政訴訟，就是以對(duì)被告的不作為行為的合法性審查為核心的訴訟。不作為行為的合法性是起訴被告不作為行政訴訟案件的待證事實(shí)，是不作為行政訴訟案件的訴訟標(biāo)的。

  　　按照行政訴訟舉證責(zé)任的一般原理，被告對(duì)其作出的具體行政行為的合法性負(fù)舉證責(zé)任，必須提供其作出具體行政行為的事實(shí)證據(jù)和法律依據(jù)，以說服法官對(duì)被訴具體行政行為的合法性形成確信，否則承擔(dān)敗訴的法律后果。原告不能提供證據(jù)證明自己的主張，則承擔(dān)主張可能不能成立的風(fēng)險(xiǎn)，但不必然敗訴。筆者認(rèn)為，行政機(jī)關(guān)不作為也是一種具體行政行為，只不過是一種特殊表現(xiàn)形式的具體行政行為。但它既是具體行政行為，對(duì)其提起的行政訴訟，就必須遵循行政訴訟的一般舉證規(guī)則。也就是說，在起訴被告不作為的行政訴訟中，被告對(duì)不作為行為的合法性負(fù)舉證責(zé)任。作為被告的行政機(jī)關(guān)必須提供充分的證據(jù)和法律依據(jù)以證明其不作為行為的合法性，否則，承擔(dān)敗訴的法律后果。具體而言，在起訴被告不作為的行政訴訟中，雙方當(dāng)事人舉證責(zé)任的具體分配如下：

一、被告負(fù)舉證責(zé)任的范圍

  　　1.對(duì)原告起訴已超過法定期限負(fù)舉證責(zé)任。

  　　《最高人民法院〈關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定〉》(以下簡稱《行政訴訟證據(jù)規(guī)定》)第四條第三款規(guī)定：“被告認(rèn)為原告起訴超過法定期限的，由被告承擔(dān)舉證責(zé)任。”被告應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)證明其接到申請(qǐng)的時(shí)間、立案的時(shí)間、告知訴權(quán)或起訴期限的事實(shí)，以證明原告的起訴已超過法定期限。

為什么由被告對(duì)起訴期限負(fù)舉證責(zé)任?一是基于起訴期限的復(fù)雜性、多樣性。二是一個(gè)完整的具體行政行為必須包括訴權(quán)或起訴期限的告知情況，它是行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)。

  　　2.對(duì)不作為行為的合法性負(fù)舉證責(zé)任。

  　　一是原告申請(qǐng)的事項(xiàng)不存在或不是其職權(quán)范圍。被告可以從兩個(gè)方面進(jìn)行舉證：一要提供法律依據(jù)證明自己的職權(quán)范圍不包括原告申請(qǐng)?zhí)幚淼氖马?xiàng)；二要提供法律依據(jù)證明原告申請(qǐng)的事項(xiàng)屬于其他行政機(jī)關(guān)的職權(quán)范圍。

  　　二是被告已經(jīng)在法定期限內(nèi)對(duì)原告申請(qǐng)的事項(xiàng)作出了處理，對(duì)作出處理的法律文書也已合法送達(dá)。提供法律文書和送達(dá)回執(zhí)手續(xù)。

二、原告負(fù)舉證責(zé)任的范圍

  　　1.原告起訴符合法定的起訴條件。

  　　《行政訴訟證據(jù)規(guī)定》第四條第一款規(guī)定：“公民、法人或者其他組織向人民法院起訴時(shí)，應(yīng)當(dāng)提供其符合起訴條件的相應(yīng)的證據(jù)材料。”行政訴訟法第四十一條規(guī)定：“提起訴訟應(yīng)當(dāng)符合下列條件：(一)原告是認(rèn)為具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的公民、法人或者其他組織；(二)有明確的被告；(三)有具體的訴訟請(qǐng)求和事實(shí)根據(jù)；(四)屬于人民法院受案范圍和受訴人民法院管轄。”是否符合起訴條件，由人民法院審查決定；是否具備起訴條件的要求，則由提起訴訟的原告提供證據(jù)予以證明。起訴是原告的權(quán)利，證明起訴符合起訴條件也是原告的義務(wù)：

  　　（1）原告起訴時(shí)首先應(yīng)當(dāng)證明其是與被訴的不作為行為有利害關(guān)系的公民、法人或其他組織。

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《行政訴訟若干解釋》）第十二條的規(guī)定，與具體行政行為有法律上利害關(guān)系的公民、法人或者其他組織對(duì)該行為不服的，才可以依法提起訴訟，即只有與被訴具體行政行為有法律上利害關(guān)系的公民、法人或者其他組織，才具有原告資格。與具體行政行為有法律上利害關(guān)系，是指與具體行政行為有法律上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。原告起訴時(shí)，應(yīng)當(dāng)對(duì)其是被訴具體行政行為設(shè)定權(quán)利義務(wù)的公民、法人或者其他組織承擔(dān)舉證責(zé)任。針對(duì)起訴不作為的行政訴訟案件，原告起訴時(shí)對(duì)證明其與行政機(jī)關(guān)被訴不作為行為具有法律上利害關(guān)系負(fù)有舉證責(zé)任。

  　　（2）有事實(shí)根據(jù)。

根據(jù)行政訴訟法第四十一條之規(guī)定，原告認(rèn)為具體行政行為侵犯其合法權(quán)益而向人民法院起訴時(shí)，要對(duì)具體行政行為存在負(fù)舉證責(zé)任。人民法院只有在原告舉出的證據(jù)能夠證明被訴具體行政行為存在并符合其他起訴條件的情況下，才能受理該案。原告舉出的證據(jù)不能證明被訴具體行政行為存在，并符合其他起訴條件的，人民法院將裁定不予受理或駁回起訴。因此，在起訴被告不作為的行政訴訟案件中，原告必須提供證據(jù)證明已向行政機(jī)關(guān)提出了申請(qǐng)，行政機(jī)關(guān)在法定的期限內(nèi)沒有履行法定職責(zé)(行政機(jī)關(guān)履行職責(zé)的法定期限根據(jù)《行政訴訟若干解釋》第三十九條之規(guī)定，一般為60日，法律、法規(guī)、規(guī)章或其他規(guī)范性文件另有規(guī)定的,從其規(guī)定)。如原告已向復(fù)議機(jī)關(guān)提出了復(fù)議申請(qǐng)，復(fù)議機(jī)關(guān)在接到申請(qǐng)后60日內(nèi)沒有任何答復(fù)，原告則可在60日期滿后向人民法院針對(duì)復(fù)議機(jī)關(guān)的不作為提起行政訴訟。(至于60日期滿后多少日內(nèi)可起訴，如果復(fù)議機(jī)關(guān)針對(duì)其不作為行為可以起訴，告知了申請(qǐng)人訴權(quán)或起訴期限，則在15日內(nèi)起訴，如果沒有告知訴權(quán)或起訴期限，則適用最長不超過兩年的起訴期限規(guī)定)。原告不能證明不作為行為存在，其起訴將被人民法院裁定不予受理或駁回起訴。

（3）證明起訴符合起訴期限的規(guī)定。

原告起訴必須遵守起訴期限的規(guī)定，并且在起訴時(shí)向人民法院提供其符合起訴期限規(guī)定的證明材料。因此，原告起訴被告不作為案件，要提供申請(qǐng)?zhí)岢龅臅r(shí)間證據(jù)，行政機(jī)關(guān)接到申請(qǐng)的時(shí)間證據(jù)、立案的時(shí)間證據(jù)，對(duì)未告知訴權(quán)或起訴期限致使原告逾期向人民法院起訴的，就提供其實(shí)際知道訴權(quán)和起訴期限的日期證明，并同時(shí)證明其起訴未超過兩年的起訴期限。對(duì)不作為行為起訴，原告應(yīng)當(dāng)提供其起訴是在向行政機(jī)關(guān)提出申請(qǐng)或提出請(qǐng)求兩個(gè)月后提起訴訟的證明材料。但是，筆者認(rèn)為原告對(duì)起訴期限的證明責(zé)任是一種推進(jìn)責(zé)任，只有在被告對(duì)原告起訴已超過法定期限的說服責(zé)任舉證完成以后，原告才負(fù)反證的舉證責(zé)任。

  　　2.證明其向被告提出過申請(qǐng)的事實(shí)。

  　　行政行為中有依申請(qǐng)的行政行為和依職權(quán)的行政行為。依申請(qǐng)的行政行為又稱被動(dòng)性行政行為、消極性行政行為，是指行政主體只有在相對(duì)人申請(qǐng)的條件下方能作出，沒有相對(duì)人的申請(qǐng)，行政主體便不能主動(dòng)作出的具體行政行為。依申請(qǐng)的行政行為是以行政相對(duì)人的申請(qǐng)為前提，是要式行政行為，一般要求行政相對(duì)人以法定的形式，遵循法定程序提出申請(qǐng)，更要求行政主體在法定期限內(nèi)，以法定的方式、方法和步驟作出是否予以批準(zhǔn)的準(zhǔn)許、認(rèn)可、確定等決定，必要時(shí)還要求權(quán)利告知或者理由說明等。依職權(quán)的行政行為，或稱針對(duì)性行政行為、積極性行政行為，是指依據(jù)行政機(jī)關(guān)所具有的法定行政職權(quán)，不需要行政相對(duì)人的申請(qǐng)即可作出的行政行為。

《行政訴訟證據(jù)規(guī)定》第四條第二款規(guī)定：“在起訴被告不作為的案件中，原告應(yīng)當(dāng)提供其在行政程序中曾經(jīng)提出申請(qǐng)的證據(jù)材料。但有下列情形的除外：(一)被告應(yīng)當(dāng)依職權(quán)主動(dòng)履行法定職責(zé)的，(二)原告因被告受理申請(qǐng)的登記制度不完備等正當(dāng)理由不能提供相關(guān)證據(jù)材料并能夠作出合理說明的。”該條明確規(guī)定了原告在起訴被告不作為的案件中，應(yīng)當(dāng)提供其在行政程序中曾經(jīng)提出申請(qǐng)的證據(jù)材料并對(duì)此負(fù)舉證責(zé)任。同時(shí)規(guī)定了原告對(duì)提出申請(qǐng)舉證責(zé)任的免除情況。該條比《行政訴訟若干解釋》第二十七條中，在起訴被告不作為的案件中，證明向行政機(jī)關(guān)提出申請(qǐng)的事實(shí)的舉證責(zé)任應(yīng)當(dāng)由原告承擔(dān)的規(guī)定更加合理，規(guī)定了原告提出申請(qǐng)的程序，是在行政程序過程中提出申請(qǐng)，被告不作為行政案件不僅僅包括依照申請(qǐng)的行政不作為，還包括依職權(quán)的行政不作為，因被告舉證制度不完備，原告雖然不能提供其申請(qǐng)的證據(jù)，但只要能作出合理說明，即可免除舉證責(zé)任。

  　　3.在以不作為對(duì)其造成權(quán)利損害要求行政賠償訴訟中，證明因受被訴具體行政不作為傷害而遭受損失的事實(shí)。

  　　根據(jù)行政訴訟法的規(guī)定，行政賠償訴訟適用單獨(dú)的訴訟程序，基本上與民事訴訟程序相同。行政賠償案件的審理，無論是合并審理，還是單獨(dú)審理，都應(yīng)該是基于確認(rèn)被訴具體行政行為違法為前提。因此，無論是原告單獨(dú)提起行政賠償訴訟，還是一并提起行政賠償訴訟，原告都要對(duì)因受被訴具體行政行為侵害而遭受損失的事實(shí)，承擔(dān)舉證責(zé)任。《行政訴訟證據(jù)規(guī)定》第五條規(guī)定：“在行政賠償訴訟中，原告應(yīng)當(dāng)對(duì)被訴具體行政行為造成損害的事實(shí)提供證據(jù)。”被告行政不作為也能給行政相對(duì)人的合法權(quán)益造成損失，這是為實(shí)踐所證明了的。原告因不作為行為造成損失的可以依法提起行政賠償訴訟，但無論是單獨(dú)提起還是附帶行政賠償訴訟，都必須對(duì)因不作為造成的損失的事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任。

仇慎齊