民事訴訟證據(jù)規(guī)定實施中存在的問題及對策

發(fā)布日期：2003-12-10 文章來源：互聯(lián)網(wǎng)

　　2002年4月1日，《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（簡稱民事證據(jù)規(guī)定）開始施行。這個83條的司法解釋是我國第一個比較系統(tǒng)、全面的證據(jù)規(guī)則，使原來《民事訴訟法》僅有的12條證據(jù)制度得到極大的豐富和發(fā)展。從一年來的司法實踐看，民事證據(jù)規(guī)定出臺對立法、司法都產(chǎn)生了積大的推動作用，主要表現(xiàn)在：

　　一是它能夠指導當事人正確舉證。證據(jù)規(guī)定確定了舉證責任的分配原則，強化了當事人的舉證責任，特別是有利于調(diào)動被告方舉證的積極性，改變了過去超職權主義模式下法官“大包大攬”的做法。

　　二是有利于促進法官正確認證。確立了經(jīng)驗法則、司法認知、優(yōu)勢證據(jù)等一系列規(guī)則，使法官對證據(jù)的認定有了更多的法律依據(jù)。

　　三是促進證據(jù)立法。在這個證據(jù)規(guī)則施行半年之后，2002年的10月，《最高人民法院關于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》也開始施行，它在許多方面參照了民事證據(jù)規(guī)定?？梢灶A言，民事、行政證據(jù)規(guī)則的出臺對以后統(tǒng)一證據(jù)法典的制定必將產(chǎn)生重要的推動作用。

　　四是促進審判方式改革的深化。審判方式改革的核心是證據(jù)制度的改革，在證據(jù)規(guī)則實施之后，當事人在法庭上能夠越來越多地利用證據(jù)規(guī)則保護自己的合法權益。因此，證據(jù)規(guī)則的出臺對整個訴訟制度的變革都具有非同尋常的意義。

　　但是，從一年來的司法實踐看，由于民事證據(jù)規(guī)則確立了許多全新的證據(jù)制度，而傳統(tǒng)的法律思維模式在短時期內(nèi)很難改變，加上規(guī)定本身存在的一些局限，導致民事證據(jù)規(guī)定在實施中也遇到了不少問題，需要重視和解決：

　　一、觀念不適應

　　“以事實為根據(jù)，以法律為準繩”曾經(jīng)是長期以來指導我國司法工作的一個原則，但很多人對“事實”的理解還局限于客觀真實，而不是法律事實，導致民事證據(jù)規(guī)定在實施中障礙重重。由于許多當事人對證據(jù)規(guī)則一無所知，各地法院雖然為此采取了不少措施，如向當事人印發(fā)指導舉證的材料甚至是證據(jù)規(guī)定的原文。但盡管如此，不少當事人仍對因舉證不當導致的敗訴感到不解。不僅當事人對此很不適應，就是法官、檢察官也未必做到完全適應。法官在審理客觀真實與法律真實相矛盾的案件時，往往不敢決斷。如甲憑一張欠條向法院起訴，要求被告乙歸還欠款。而乙則辯稱，這是在甲用刀威逼的情況下所立的借條。法庭在審理中查明，乙事后未向公安部門報警。根據(jù)舉證規(guī)則，此類案件應當很明確：判斷被告還款。如果乙向公安部門報案，公安部門作出新的結(jié)論后，乙則可用新的證據(jù)要求重審。如果公安部門查無實據(jù)，則案件仍然要由法院進行審理，有的當事人正是以此來拖延訴訟、規(guī)避法律。但由于對此理解不一，實踐中就發(fā)生了莫兆軍審理此類案件而被追究刑事責任的事件。此外，法官認證水平不高，不敢當庭認證，以及在合議庭審理案件中無法及時認證的問題更是普遍現(xiàn)象。而且對一些新的證據(jù)規(guī)則如經(jīng)驗法則等，法官在實踐很少采用，害怕因一、二審法官理解不一而被追究“錯案責任”。

　　二、規(guī)定不完善

　　從一年來的司法實踐看，民事證據(jù)規(guī)定中仍然存在一些不足，典型的如舉證期限問題。有的規(guī)定不盡合理，需要完善；有的屬于法律漏洞，需要補充。

　?、碑斒氯说纳矸菔欠駥儆谂e證范圍的問題。當事人的身份涉及到訴訟主體的確定，在審判實踐中，有的原告在起訴時對被告的身份不清楚，有的姓名搞錯，有無法提供出生日期，有的地址不詳。實踐中，對此做法不一。有的法官要求當事人補充提供證據(jù)，有的法官則自己去調(diào)查。其實，《民事訴訟法》第一百零八條規(guī)定的起訴條件就是要有“明確的被告”，“明確”不只是稱謂上的明確，如果被告的通訊地址不明，就會導致無法送達。姓名錯誤、出生日期不明，也會導致被告以自己不是本案當事人為由抗辯。這些程序事項，其實同案件實體一樣，同樣需要當事人進行舉證，關于被告身份的證據(jù)應當由當事人進行提供，只有在當事人因客觀原因無法提供的情況下才可申請法院調(diào)取。

　　⒉管轄權異議期間應否包含在舉證期間內(nèi)的問題。有人認為“《規(guī)定》所指的舉證期限應是在審判主體，原、被告主體都已確定無異情況下的時間起訖，對被告方提出管轄權異議的一段時間不應計在其中?！雹俟P者認為此種觀點是不能成立的。因為當事人提出管轄權異議事實上并不妨礙他對案件事實進行舉證，如果將管轄權異議的時間單列，只會鼓勵一些當事人鉆法律空子，隨意提起管轄權異議，而且延長案件審理期限。從法律上看，管轄權異議的期間并不是一個獨立的期間，而是附屬于答辯期間的，民事訴訟法就規(guī)定“當事人對管轄權有異議的，應當在提交答辯狀期間提出。”而民事證據(jù)規(guī)則規(guī)定的舉證期間應從發(fā)送受案通知書和舉證通知書時起算，實際上也即與答辯期間同時起算。

　　⒊公告送達案件的舉證期限問題。由于現(xiàn)在的公告期較長，達二個月。如果送達開庭傳票時，再另外指定不少于一個月的舉證期，這樣一個案件至少要三個多月才能開庭。如果判決后再有兩個月的公告期，這種純粹因程序占用的時間就達五個月。實踐中，有的法院在公告中直接寫明舉證期限，并把舉證期限包括在公告期限之中，這種做法是否合法，規(guī)定中也沒有明確。有人提出“公告中的案件被公告的兩個月只是法理推定當事人接受送達案件的合理時間，因此，當事人在獲知被起訴以后他還應該有一個合理的時間準備應訴，這包括答辯的期間、提交證據(jù)的期間等?！雹诠P者認為這種理解是正確的，舉證期限不應包含在公告期中，但這樣做會延長審限，問題如何解決，值得重視。

　?、春喴壮绦蜣D(zhuǎn)換為普通程序是否應重新指定舉證期限的問題。實踐中，由于立案時對案件的審查主要是形式審查而非實質(zhì)審查，而當事人又沒有適用簡易還是普通程序的選擇權。一些案件在立案時看起來簡單而實際上比較復雜，在轉(zhuǎn)換為普遍程序后，原定的舉證期限可能不足，因為證據(jù)規(guī)則規(guī)定普通程序的舉證期限不能少于一個月，而簡易程序的舉證期限實踐中一般都是少于一個月。是對不足的期限進行補足，還是重新指定一個月以上的舉證期限，司法解釋中沒有規(guī)定，實踐中做法也各異。筆者認為，應當補足法定期限即可，這對當事人的權利沒有絲毫的影響，也有利于提高訴訟效率。

　?、惦p方當事人的舉證期限保持一致的理解問題。根據(jù)當事人雙方法律地位平等原則，舉證期限應當一致、對等。但是在實踐中，有時會遇到這樣的情況，在立案時，向當事人雙方發(fā)送的受理案件書或應訴通知書注明了相同的舉證期限，但如果被告一方的應訴通知無法送達，需要重新送達或公告送達。那么，對被告的舉證期限就要進行變更，這就出現(xiàn)了原、被告雙方舉證期限屆滿日期不同的情況，原告一方的舉證期限是維持不變還是也要與被告方同時屆滿，司法解釋中沒有規(guī)定。筆者認為，原告一方的舉證期限應當不變，因此實際享受的權利并未減少。反之，倒會造成當事人權利事實上的不平等。

　?、杜e證期限屆滿后當事人能否舉證的問題。為了防止當事人“突襲”舉證、拖延訴訟，因此規(guī)定超過舉證期限的證據(jù)不能作為定案的依據(jù)。但在實踐中經(jīng)常遇到這樣的情況，有許多案件沒有經(jīng)過庭前證據(jù)交換，在庭審中，一方才知悉另一方所提供證據(jù)的內(nèi)容，而要求對該證據(jù)進行鑒定，或者對該證據(jù)進行反駁提供新的證據(jù)，按照證據(jù)規(guī)則的要求，此時舉證已經(jīng)超過期限。但這種情況下逾期舉證的責任往往并不在當事人，如果不允許舉證，則有違公平原則。如原告孫某訴錢某租賃合同糾紛一案，被告在庭審中提供了一份某單位出具的對此租賃物享有權利的證明，以此證明原告不是權利人，而原告認為該證明系偽造，要求進行鑒定。如果不允許，則訴訟雙方權利義務失衡，顯失公正。象這種要求鑒定、對證據(jù)真實性提出異議、反駁對方證據(jù)而提出新證據(jù)等情形，是目前證據(jù)規(guī)則實施中存在的一個最普遍的問題。證據(jù)規(guī)則第四十條規(guī)定，當事人收到對方交換的證據(jù)后提出反駁并提出新證據(jù)的，人民法院應當通知當事人在指定的時間進行交換。對于當事人來講，這與上述的情形是完全一樣的，差別只在于法院是否組織了證據(jù)交換。所以，對未經(jīng)庭前證據(jù)交換的案件，在庭審中反駁對方主張?zhí)岢鲂伦C據(jù)的，應當予以準許。

　?、纷C據(jù)交換前能否能查看對方證據(jù)的問題。舉證現(xiàn)在很大程度上成為一種訴訟技巧，因此，當事人千方百計地推遲舉證，在舉證期限的最后一天才提供證據(jù)成為司空見慣的現(xiàn)象，特別是有委托代理人的案件。實踐中，有這樣的情況，一方代理人（以被告為多）在舉證期滿前到法院要求查看對方的證據(jù)，其主要目的是為自己舉證作準備。根據(jù)證據(jù)規(guī)則的規(guī)定，“經(jīng)當事人申請，人民法院可以組織當事人在開庭審理前交換證據(jù)。”單方查閱證據(jù)，實際上是一種不對等的證據(jù)交換，對另一方當事人是不利的。實踐中就發(fā)現(xiàn)，有的被告代理人在查閱原告提供的證據(jù)后，在舉證期限的最后一天才提出一些證據(jù)，讓原告方措手不及。如果法官拒絕其查看證據(jù)，則被告的代理人可能提出異議，因為民事訴訟法規(guī)定當事人、訴訟代理人可以查閱本案有關材料。而且有的案件并不進行庭前證據(jù)交換，這種情況下，一方當事人能否查看對方的證據(jù)，現(xiàn)行規(guī)定也不明確。這些問題，都有待法律明確。

　?、赣馄谂e證的質(zhì)證問題。證據(jù)規(guī)則第三十四條規(guī)定“對于當事人逾期提交的證據(jù)材料，人民法院審理時不組織質(zhì)證。但對方當事人同意質(zhì)證的除外。”對此條規(guī)定存在不同的理解。有的法官認為，既然審理時不組織質(zhì)證，因此對當事人的證據(jù)根本就無需接收；有的法官認為，證據(jù)仍應接收，但在法庭上不組織當事人進行質(zhì)證；還有的法官根據(jù)條款中有“對方當事人同意質(zhì)證的除外”的規(guī)定，認為應當接收證據(jù)，并在法庭上詢問當事人是否同意質(zhì)證。筆者認為，第三種觀點是符合司法解釋的原意的。但具體操作上，存在法官如何恰當行使釋明權的問題。如果法官不告知對方當事人該證據(jù)是逾期提交的，而直接詢問對方當事人是否同意質(zhì)證，一般情況下由于對方并不知情所以仍然會同意質(zhì)證，這樣就會違背本條規(guī)定的原意：限制逾期舉證，同時又尊重當事人的意思自治。但如果法官在法庭上明確告知該證據(jù)超過了舉證期限，并且說明逾期舉證的當事人有權不予質(zhì)證，則在實踐中對方當事人則基本上都不同意進行質(zhì)證。

　?、巩斒氯擞馄谂e證的采信問題。有的當事人由于種種原因，在舉證期限內(nèi)未向法庭提供有關的證據(jù)，而一些直接關系到案件處理的證據(jù)在開庭時或舉證期滿后才向法庭提交，對這些證據(jù)能否采用，實踐中意見不一。如原告劉某訴被告趙某，要求被告歸還欠款5000元，而被告直到在開庭時才舉出一張原告出具的5000元的收條。此證據(jù)超過了舉證期限，但該證據(jù)對案件處理有重要影響的證據(jù)，如果不作為定案的依據(jù)，將影響到案件的處理。法官對此感到左右為難，判決被告還款與客觀事實不符，判決被告勝訴又違背證據(jù)規(guī)則。象這種情況，法律應賦予法官一定的裁量權，對超過期限、但對案件實體處理有重要影響的證據(jù)，可以自由裁量是否采用。

　?、骸靶伦C據(jù)”的理解問題。民事證據(jù)規(guī)定確定的“新證據(jù)”是指“新發(fā)現(xiàn)的”證據(jù)，目的就是為了防止當事人“突襲”舉證?！靶掳l(fā)現(xiàn)”的證據(jù)，是指原來已經(jīng)存在的而后來才被發(fā)覺的證據(jù)，包括以下幾個方面，一是之前客觀上沒有出現(xiàn)的，二是之前雖然出現(xiàn)，但在通常情況下當事人無法知道其已經(jīng)出現(xiàn)。③但是，在實踐中有的當事人以此為借口故意隱藏證據(jù)，待“關鍵”時刻才以先前沒有找到該證據(jù)為由將證據(jù)向法庭出示。因此，為了防止這種情況的發(fā)生，對事先已經(jīng)存在的證據(jù)，當事人應事先向法庭申明。另外，對舉證期限屆滿后才去收集的證據(jù)，除經(jīng)法官同意的外，屬于“新形成”的證據(jù)，原則上也應排除在外。

　　民事證據(jù)規(guī)定第四十三條規(guī)定：“當事人經(jīng)人民法院準許延期舉證，但因客觀原因未能在準許的期限內(nèi)提供，且不審理該證據(jù)可能導致裁判明顯不公的，其提供的證據(jù)可視為新的證據(jù)。 ”但在實踐中，有的當事人未經(jīng)法院延期準許，提供的證據(jù)對案件有重要影響，是否作為新證據(jù)理解不一。如原告潘某被告邵某，要求被告歸還欠其的小麥款。庭審中原告提供了小麥數(shù)量的證明，但被告對小麥的價格提出異議，對原告重新提供的價格證明是否采納，法庭意見不統(tǒng)一。象這種情況，筆者認為屬于對案件處理有重要影響的證據(jù)，應當予以采納。

　?、环ü俚膶徟新殭鄦栴}。法官在案件真?zhèn)尾幻鲿r能否主動依職權收集證據(jù)或責令當事人提供證據(jù)？由于當事人舉證能力的限制，所舉的證據(jù)往往仍然使案件處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)。這時，法官雖然可依舉證責任原則進行裁判，但有時明顯與客觀事實相去甚遠。對案件處理有重要影響的證據(jù)，如果不作為定案的依據(jù)，將影響到案件的處理。過去我們是超職權主義的審理模式，但改革不能走到另一個極端。證據(jù)規(guī)則對法官調(diào)查取證作了嚴格的限制，因此現(xiàn)在法官基本上很少調(diào)查取證。另外，法官能否主動依職權提起鑒定，當事人超期申請法院調(diào)查，法院能否準許？筆者認為，應當賦予法官適當?shù)淖杂刹昧繖?，法官認為審理案件事實需要的證據(jù)，而當事人又未提供的，法官可依職權調(diào)取、提出鑒定。但這應當明確是法官的一項權利，而非義務，否則容易導致上下級法院理解不一而改變對案件的處理。筆者認為，在舉證期限上，對當事人來講應嚴格遵守。對法官來講，由于法官處于中立地位，并沒有自己的私利。為了保證案件的公正，法官可以行使一定程序的自由裁量權。

　　三、制度不配套

　　民事證據(jù)制度的改革，需要一系列的訴訟法律制度相適應。由于民事訴訟法制定于1991年，十余年前的法律在不少方面已經(jīng)無法適應司法改革的情況。民事證據(jù)規(guī)定在實施過程中，突出表現(xiàn)在下列一些法律制度尚不健全：

　　一是答辯失權制度。民事訴訟法第一百一十三條規(guī)定“被告不提出答辯狀的，不影響人民法院審理。”據(jù)此，答辯在以往都認為只是被告的一項權利而非義務，因此在司法實踐中大部分被告均不提交答辯狀，特別在一審法院。由于被告在開庭前不進行答辯，在開庭時再進行答辯很容易導致訴訟“突襲”，剝奪了一方的知情權，影響到法庭對訴訟爭議焦點的確定，從而也影響庭審效率的提高。在被告未答辯的情況下，往往也無法進行證據(jù)交換。民事證據(jù)規(guī)定第三十二條規(guī)定“被告應當在答辯期屆滿前提出書面答辯，闡明其對原告訴訟請求及所依據(jù)的事實和理由的意見?！泵袷伦C據(jù)規(guī)定雖然首次規(guī)定了答辯義務，但并沒有規(guī)定被告不答辯所應承擔的法律后果，它仍然是倡導性規(guī)范，答辯既是權利又是義務④。要保證證據(jù)舉證責任制度、交換制度的落實，就有必要規(guī)定答辯失權制度，而確立答辯失權制度的惟一選擇是修改民事訴訟法⑤。

　　二是釋明權制度。在絕對的對抗制下，訴訟變成一場競技，當事人由于訴訟技巧、能力的差異，可能導致訴訟實質(zhì)上的不平等。我國現(xiàn)階段由于當事人法律水平普遍較低，許多當事人又無律師代理，因此法官行使釋明權指導當事人進行舉證成為必然。釋明權是指法院為救濟當事人在舉證和質(zhì)證過程中存在的能力上的不足或缺陷，通過發(fā)問、指導等方式以澄清或落實當事人所主張的某些事實，以引導和協(xié)助當事人對案件事實和主要證據(jù)進行有效和積極辯論的權力⑥。釋明權制度是對對抗制訴訟的必要補充，它可以保證在對抗制的基本前提下達到訴訟公正。民事證據(jù)規(guī)定體現(xiàn)了釋明權的一些內(nèi)容，表現(xiàn)在第三條中關于法院應當向當事人說明舉證要求及后果的規(guī)定，第八條中擬制自認需要法官“充分說明并詢問”的規(guī)定，以及第三十五條關于法院告知當事人可以變更訴訟請求的規(guī)定，但并未直接使用“釋明權”這一概念，也就是說并未真正確立法官行使釋明權制度。而且法官的釋明權制度應當在民事訴訟法中修訂，而不只是體現(xiàn)在民事證據(jù)規(guī)定中。除了要引入這一法律概念，并要明確釋明權的行使方式，除了現(xiàn)有的提醒、詢問、說明外，還應再增加“發(fā)問”等方式。⑦因為發(fā)問的方式既有利于保證法官中立，又能使當事人舉證中含義不明的內(nèi)容得到澄清。還要規(guī)定釋明權行使的內(nèi)容，包含舉證的要求、方式、時限、舉證的法律含義等。另外要規(guī)定釋明權行使的原則，堅持中立、適度行使，不能因為行使釋明權而使法官成為一方當事人的律師。

　　三是審前程序。在民事證據(jù)規(guī)定實施以后，原告往往在必須等到開庭之日才能見到法官。雖然表面上看實現(xiàn)了“一步到庭”，但由于缺少審前程序，導致一系列問題：在雙方宣讀訴狀和答辯狀后，法官難以當即確定爭議焦點。庭審過程冗長，一個案件往往需要多次開庭。從訴訟的流程看，目前缺少從立案到審理之間的過度環(huán)節(jié)，就是審前程序。

　　目前未確立審前程序，除了立法上的原因外，還有案件管理上的原因，主要表現(xiàn)為證據(jù)交換與排期開庭、案件流程管理的矛盾。實踐中立案庭確定的是開庭日期而不是證據(jù)交換或?qū)徢皶h的日期，如果承辦法官在開庭前組織證據(jù)交換，往往難以通知到當事人，因為現(xiàn)在“送達難”已經(jīng)成為一個普遍的問題。如果承辦法官在開庭時組織當事人進行證據(jù)交換，重新指定開庭日期，會與立案庭確定的其他案件的開庭日期相矛盾。而且目前在法院的行政管理中，經(jīng)?？己说氖侵苯娱_庭率、當庭宣判率，這些制度的推行也影響了證據(jù)交換等審前程序的進行。

　　證據(jù)交換其實就屬于審前程序的一部分，但不是全部。如果有了審前程序，可以固定證據(jù)、明確焦點，也可以進行調(diào)解。如美國的審前程序由訴答程序、發(fā)現(xiàn)程序和審前會議組成，訴答程序類似我們的起訴和答辯，發(fā)現(xiàn)程序的實質(zhì)是證據(jù)開示，審前會議則是法官將當事人及律師召集在一起，固定案件的爭點和證據(jù)，在開庭時雙方不得再隨意進行變更，同時盡量促使當事人達成調(diào)解。⑧完善審前程序要與答辯失權制度相配套，答辯義務是審前程序的前提，可以在審前程序中要求立案庭直接確定的是審前會議召開的日期，規(guī)定不參加審前會議的，視為沒有答辯，這樣可以保證審前程序的正常進行。

　　四、完善對策

　　民事證據(jù)規(guī)定的出臺，是對司法改革的一項重要內(nèi)容，由于受傳統(tǒng)訴訟理念的影響，普通社會民眾對此了解不多。因此，應當繼續(xù)強化對證據(jù)規(guī)定內(nèi)容的宣傳。根據(jù)大眾法律意識的現(xiàn)狀，法院在立案時應向原告、被告發(fā)送證據(jù)規(guī)定內(nèi)容的材料，實踐中有不少法院都采取此做法，取得較好效果。這樣法官在審理案件時依據(jù)證據(jù)規(guī)則作出裁判，當事人也容易心悅誠服，否則他會以不知規(guī)定為由產(chǎn)生抵觸情緒，這實際上也是釋明權行使的過程。在司法實踐中，法官也應通過實際案例的處理，發(fā)揮法律規(guī)范的引導人們行為的指引功能。

　　在立法上，要對證據(jù)制度加以完善。除了要對證據(jù)規(guī)定本身不完善之處也予以修改完善外，還要對民事訴訟法進行相應的修改，建立健全審前程序、釋明權、答辯失權等制度。同時還要解決民事證據(jù)規(guī)定法律位階較低的問題，由于民事證據(jù)規(guī)定對社會生活產(chǎn)生重大影響，僅僅是一個司法解釋顯然不能滿足社會的需要，也不能引起足夠的重視。在條件成熟的時候，應當制定統(tǒng)一的民事證據(jù)法典，使證據(jù)制度改革的成果在立法中得到肯定和鞏固。

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