婚姻法專家完全解讀新婚姻法第一部司法解釋
發(fā)布日期:2003-12-18 文章來源: 互聯(lián)網(wǎng)
她說:“最高法院司法解釋在婚姻法框架內(nèi)往最好方向做了最大努力。既沒有越權(quán)解釋,秉承了立法原意;又在不違背法律原意的基礎(chǔ)上盡可能做了好的努力,這在很多條文中都能體現(xiàn)出來。這種努力甚至讓我感到它可能彌補現(xiàn)行婚姻法的不足。法律很概括,給出的空間比較大,可以有多種解釋,這就看解釋者的把握能力以及傾向。司法解釋很有學(xué)問,這部司法解釋采用了文義解釋、法意解釋、目的解釋以及適當(dāng)?shù)臄U張或縮小解釋,我覺得做得很好。一個月前討論時爭論得很激烈,現(xiàn)在看來吸收了不少我們的意見。”
婚姻法從未出現(xiàn)“包二奶”“包二奶”并不就是重婚
對于社會公眾極為關(guān)注的“包二奶”是不是重婚問題,馬憶南解釋說,新婚姻法通篇沒有出現(xiàn)過一回“包二奶”或者 “包二爺”字樣,“包二奶”并非一個法律概念?;橐龇ㄉ洗_切用語是“重婚”和“有配偶者與他人同居”。此次司法解釋梳理了“有配偶者與他人同居”的重要概念?!坝信渑颊吲c他人同居”是指“有配偶者與婚外異性,不以夫妻名義,持續(xù)、穩(wěn)定地共同居住。”須具備5個條件:與婚外異性(同性不算);不以夫妻名義;時間上持續(xù);狀態(tài)上穩(wěn)定;共同居住。本來討論中,有學(xué)者提出,同居應(yīng)當(dāng)限定有“共同居所”。但是大多數(shù)人認(rèn)為,共同居所是一個證據(jù),可以有力地證明雙方的同居關(guān)系,但是不能要求一定要有共同居所,否則太嚴(yán)格了會導(dǎo)致一些同居者“漏網(wǎng)”,法律打擊面太小,老百姓可能不同意。共同居住既可能是有兩人單有共同居所,也可能在一方家里。
馬憶南說,有配偶者與他人同居概念的界定非常重要,它劃清了兩個界限:與重婚的界限;與通奸的界限。好多老百姓誤以為有老婆的人與別的女人同居就是重婚,其實這兩個不同概念涉及到罪與非罪的“大是大非”問題。重婚是刑事犯罪,要受到刑事處罰;而有配偶者與他人同居只承擔(dān)民事法律責(zé)任,它是法院判決離婚的法定情形,無過錯方可以據(jù)此要求損害賠償。
“包二奶”情況很復(fù)雜,有的情況下構(gòu)成重婚,有的情況下只是非法同居。重婚要求雙方是以夫妻名義同居,一定要有外在表象特征:如以夫妻名義申報戶口、購買住房、舉行婚禮等,只要不以夫妻名義對外,就不構(gòu)成重婚。馬憶南認(rèn)為,重婚一定要縮小打擊面,不能對所有的“包二奶”都予以刑罰打擊。
婚姻法并不禁止婚外戀法律的手不要伸得太長
通奸只是偶爾地與婚外異性發(fā)生性關(guān)系,不承擔(dān)民事責(zé)任,在婚姻法上沒有什么后果。婚姻法上沒有通奸或者婚外戀的概念。法律并不調(diào)整婚外戀、第三者插足,法律并不禁止通奸,那是道德調(diào)整的范圍。馬憶南說,我們應(yīng)該清理一下觀念,法律的手不能伸得太長。法律意識的增強是件好事,人們景仰法律,但不能迷信法律。對法律的過分迷信將導(dǎo)致法律萬能論,從而忽略其他更恰當(dāng)?shù)纳鐣刂屏α康奶娲饔煤蛢r值,比如道德。最后導(dǎo)致的是法律濫化、喪失權(quán)威性。人們總是希望用法律來創(chuàng)造社會秩序,而結(jié)果是我們可能創(chuàng)造的只是法律條文而非社會秩序。作為立法者、司法者以及學(xué)者,一定要在民眾的情緒沖撞下保持清醒:法律不是萬能的,尤其是人類私生活領(lǐng)域,法律不可取代道德的作用。如果道德的東西非讓法律來取代,管的效果肯定不如道德好。道德是通過說教和輿論來實現(xiàn)控制的,法律是以強制力做后盾的,就是要強行讓你這樣做或者不讓你這樣做,不管你內(nèi)心是否服氣。法律管得太多的時候,人們就會喪失很多個人自由,不自由的社會是一個很不寬松的社會,會產(chǎn)生很多問題。對通奸、第三者插足法律為什么不管?法律要給人們留下一個私生活空間?!巴椤⒌谌卟遄闶遣坏赖碌?nbsp;”,這肯定是一種主流道德規(guī)范。但能否上升為法律,要看它是否是全社會公認(rèn)的一種具有社會支撐效果的公共道德準(zhǔn)則,立法者應(yīng)該非??量痰厝ミx擇、清理。對通奸進(jìn)行懲罰恐怕并不是全社會共同的道德認(rèn)知,非要上升為法律,就成為立法中的道德霸權(quán)主義了,法律只是實現(xiàn)了部分人群的話語霸權(quán),對很大一部分不認(rèn)同而又不能不遵守的人來講就是不公平的。
證據(jù)法應(yīng)該否定捉奸取證尊重隱私權(quán)并非鼓勵“包二奶”
為了離婚,為了過錯賠償能得到支持,不少人選擇了“捉奸取證”。一位妻子帶著一幫人,半夜時分突然回家,打開門拍下丈夫與第三者的裸體照片。目前很多法官對這樣的“捉奸取證”是采信的,他會據(jù)此判決離婚并要求丈夫向妻子支付過錯賠償金。但是馬憶南表示,即便是在自己家捉到奸情取到證據(jù),她認(rèn)為法官也不應(yīng)該鼓勵和采信。所有“包二奶”的人恐怕都不會明目張膽地舉行婚禮,不捉奸你又讓她用什么方式取證?但是不能因為證據(jù)收集困難就對法律進(jìn)行擴大解釋,而加重對過錯者的打擊。
很多法律條文都是無奈中的痛苦抉擇,保護(hù)這個群體的權(quán)利可能會損害另一個群體的權(quán)利。比如夫妻一方享有對配偶的身份權(quán)利,但另一方同時也有隱私權(quán)和自主支配自己身體的權(quán)利。當(dāng)私生活的隱私權(quán)與配偶身份權(quán)發(fā)生沖突時,法律就要考慮哪種權(quán)利位階更高、更需要保護(hù)?馬憶南認(rèn)為,私生活的隱私權(quán)要高于配偶身份權(quán),這并非鼓勵“包二奶”。哪種權(quán)利退讓,是根據(jù)社會可能付出的代價作出的取舍。從現(xiàn)代社會權(quán)利結(jié)構(gòu)來看,最基本的人權(quán)是人的尊嚴(yán)和自由,這是文明社會的基石。你破壞了它,你要付出的社會成本就會很高。
證據(jù)法正在制定之中。馬憶南說,如果證據(jù)法能夠否認(rèn)這種“捉奸”取得的證據(jù),社會就不會形成捉奸風(fēng)氣。
首部婚姻法司法解釋還有什么問題沒解釋到
最高法院表示,考慮到婚姻法規(guī)定的新制度及新內(nèi)容很多,原有的司法解釋需要清理、重新研究,如要制定全面、系統(tǒng)的司法解釋,需調(diào)查研究婚姻法實施后出現(xiàn)的新情況新問題,也需要總結(jié)婚姻法實施后的審判經(jīng)驗,短期內(nèi)難以出臺。而實踐中許多問題又急需解決,因此,最高人民法院將對婚姻法分批作出司法解釋。
馬憶南教授認(rèn)為,新婚姻法還有很多方面需要給出司法解釋,比如夫妻財產(chǎn)關(guān)系,這里面的問題很多。新婚姻法列舉的共同財產(chǎn)的范圍很小,需要司法解釋回答很多問題:如知識產(chǎn)權(quán)收益算夫妻共同財產(chǎn),僅是指已經(jīng)取得的收益,還是也包括可期待收益?可期待收益如何評估、分割?這在夫妻離婚分割財產(chǎn)時都成了問題。包括在已經(jīng)出臺的這部司法解釋中,又出現(xiàn)了一些需要解釋的概念:比如夫妻雙方因日常生活需要,任何一方有權(quán)決定處理共同財產(chǎn),什么叫“日常生活需要”?這部司法解釋未涉及性暴力問題,強迫性行為是否算家庭暴力?由于我們不承認(rèn)婚內(nèi)強奸,那么遭到配偶強迫性行為的人是不是可以請求損害賠償?它是不是家庭暴力?如果現(xiàn)實中真有這樣一個案子起訴到法院,法官就是拿著這部司法解釋也難處理,怎么判都麻煩:判賠,似乎沒有法律依據(jù);不判賠,似乎又缺乏妥當(dāng)性。
新婚姻法只有51條,而德國民法典親屬編就有600多條。51個條款是不可能達(dá)到精密程度的,因而我們只能過多地依賴司法解釋。馬憶南說,如果我們在立法時就很完善嚴(yán)密的話,可能就不會指望最高法院出臺一部又一部的司法解釋了。
毆打家庭成員構(gòu)成家庭暴力
新婚姻法多次提到“家庭暴力”,但概念很模糊。司法解釋做了一個界定,將“家庭暴力”限定為一種作為的方式,即毆打、捆綁等傷害到家庭成員身體和精神的行為。
其實家庭暴力還有不作為的方式,如言辭侮辱、不給予適當(dāng)衣食、患病不給治療、居住上的歧視性待遇、幾個月不理不睬等。48屆聯(lián)合國大會通過的《消除對婦女的暴力行為宣言》中,將對婦女的暴力定義為三方面:身體暴力、性暴力和心理暴力。最高法院考慮到中國國情及取證困難等因素,對此很嚴(yán)謹(jǐn),回避了心理暴力等問題,對家庭暴力采用了狹義解釋。經(jīng)常性、持續(xù)性地以不作為形式傷害家庭成員不是家庭暴力,但卻構(gòu)成虐待。
“夫妻忠實”條款不可訴
新婚姻法第4條“夫妻應(yīng)當(dāng)互相忠實,互相尊重;家庭成員間應(yīng)當(dāng)敬老愛幼,互相幫助,維護(hù)平等、和睦、文明的婚姻家庭關(guān)系”是一個宣言性的條款,這是新婚姻法的憲法類條款,它本身是不可訴的,這一點專業(yè)人士都知道。司法解釋想提醒老百姓,不能單獨以這條規(guī)定提起訴訟告妻子或丈夫?qū)ψ约翰恢覍?,但可以與有關(guān)離婚、過錯損害賠償?shù)臈l款一起援引提起離婚訴訟。
擴大了事實婚姻的范圍
司法解釋擴大了對事實婚姻的承認(rèn)范圍,對1994年2月1日前的事實婚姻都承認(rèn),很寬松,非常符合中國國情。在此之前,司法實踐中對事實婚姻的認(rèn)定很苛刻,凡是1994年2月1日民政部《婚姻登記管理條例》公布實施后不補辦結(jié)婚登記手續(xù)的,都不承認(rèn)是事實婚姻;對1994年2月1日前的也限定好幾個階段,區(qū)分為非法同居和事實婚姻。中國有很多不辦理結(jié)婚登記的事實婚姻,什么都符合結(jié)婚的實質(zhì)要件,惟獨就缺登記這個形式要件,這樣的民情下對事實婚姻太嚴(yán)厲,法律對老百姓的保護(hù)是不周到的,事實婚姻當(dāng)事人因婚姻而既有的利益和可期待的利益都得不到了。因為不認(rèn)定為事實婚姻,就不能按離婚處理,只能按解除非法同居處理,結(jié)果是大不一樣的:離婚就要按夫妻共有來分割財產(chǎn);而同居就不享有夫妻財產(chǎn)分割的權(quán)利,一方死亡另一方還不能以配偶身份繼承財產(chǎn),這對于事實婚姻中的弱者一方損失太大了。而且他們的子女還是非婚生子女,雖然法律地位上非婚生子女等同于婚生子女,但是現(xiàn)實中存在著事實上的歧視。事實婚姻本身就是以夫妻身份生活,而且已經(jīng)持續(xù)了若干年,如果一概否定他們婚姻的合法性,這是非常殘忍的。如何判斷一部法律是“善法”還是“惡法” ,就要看是否保護(hù)了大多數(shù)人的利益,是否體現(xiàn)了對弱者的關(guān)懷。善法一定是以權(quán)利而不是以義務(wù)為本位的,它表現(xiàn)出對老百姓私生活的尊重,體現(xiàn)了立法的“寬容、理解、理性”的人文關(guān)懷。
當(dāng)事人及其近親屬可申請宣告婚姻無效
請求權(quán)人的范圍越寬,表明國家對婚姻的干預(yù)越多;越窄,表明干預(yù)越少。從對私權(quán)的保護(hù)來說,有權(quán)請求宣告婚姻無效的人范圍不應(yīng)太寬。除重婚案件可以由基層組織申請宣告無效外,其他無效婚姻的請求權(quán)人只限于當(dāng)事人和近親屬。
婚姻無效不可調(diào)解
宣告無效婚姻是一種國家意志的體現(xiàn),當(dāng)事人意志參與不進(jìn)來,只要有符合婚姻法規(guī)定的無效婚姻的情形(如重婚等 )就要被判決無效,這是不可商量的,不讓雙方調(diào)解,法院說了算。有關(guān)婚姻效力的判決一審即生效,是不可上訴的,體現(xiàn)的是一種司法權(quán)力,這在外國也是一樣的。但是無效婚姻中涉及財產(chǎn)分割和子女撫養(yǎng)部分是可以調(diào)解的,這是私人權(quán)利。
因受脅迫而締結(jié)的婚姻可以申請撤銷
對于脅迫,德國法解釋為“恐嚇和威脅”,我們解釋為“威脅和強迫”比較準(zhǔn)確。對于受脅迫而締結(jié)的婚姻,請求撤銷的時間為結(jié)婚登記之日起一年,這是一個除斥期間,而不是訴訟時效是一年。因受脅迫而請求撤銷婚姻的,只能是受脅迫的當(dāng)事人本人。
撤銷必須經(jīng)過法定程序
無效婚姻或可撤銷婚姻并不是當(dāng)然無效,必須經(jīng)過婚姻登記機關(guān)或者法院依法宣告無效或撤銷。
人民法院根據(jù)當(dāng)事人的申請,依法宣告婚姻或者撤銷婚姻的,應(yīng)當(dāng)收繳雙方的結(jié)婚證書并將生效的判決書寄送當(dāng)?shù)鼗橐龅怯浌芾頇C關(guān)。由于存在既可由法院又可由婚姻登記機關(guān)宣告無效或撤銷婚姻的“雙軌制”,這樣的規(guī)定是很細(xì)致的,以避免留下后遺癥。
同居雙方財產(chǎn)按共同共有對待
這是一個飛躍。過去的司法解釋規(guī)定,解除非法同居關(guān)系,就按民法上的一般共有處理。民法上的共有有兩種:一種是按份共有;一種是共同共有。按照按份共有,弱勢一方的份額肯定少,而共同共有不分份額平等共有?,F(xiàn)在司法解釋第一次將同居雙方的財產(chǎn)關(guān)系確定為共同共有,即在財產(chǎn)問題上將雙方關(guān)系等同于夫妻關(guān)系,有利于保護(hù)弱者,這是一個非?!吧啤?nbsp;的規(guī)定。
合法配偶允許參與因重婚所致婚姻無效案件的財產(chǎn)審理
雖然本訴是確認(rèn)重婚導(dǎo)致的婚姻無效之訴,但是它可能會涉及合法配偶的財產(chǎn)問題。比如有的丈夫把房產(chǎn)等贈與“二奶”,合法配偶出庭就有機會提出“我丈夫處理的什么什么財產(chǎn)應(yīng)該是我的”。過去司法實踐也是這么做的。
夫妻任何一方有權(quán)為日常生活需要而處理共同財產(chǎn)
司法解釋實際承認(rèn)了日常家事代理權(quán),夫妻雙方互為代理人。由于夫妻在家庭生活中關(guān)系是那么密切,日常事務(wù)又非常繁瑣,賦予夫妻相互日常家事代理權(quán),可以擴張夫妻雙方意思自治能力,方便經(jīng)濟(jì)交往。同時由于夫妻對一方作出的處理負(fù)連帶責(zé)任,對第三人來說也是公平的。這是商品經(jīng)濟(jì)時代保護(hù)交易安全的需要。
重要的財產(chǎn)事務(wù)的處理夫妻雙方應(yīng)當(dāng)協(xié)商一致,如果是單方擅自做出的決定,另一方可以否認(rèn)。但是考慮到保護(hù)善意第三人也很重要,在婚姻權(quán)利與交易安全中司法解釋做出權(quán)衡,隱含的意思是保護(hù)善意第三人的程度要高于保護(hù)夫妻對共同財產(chǎn)的處理權(quán)。這樣的規(guī)定是與國際接軌的。
單獨債務(wù)的舉證責(zé)任由夫妻一方承擔(dān)
夫妻約定財產(chǎn)歸各自所有,并各自承擔(dān)所負(fù)債務(wù),第三人知道該約定的,以夫或妻一方所有的財產(chǎn)清償。如果發(fā)生糾紛舉證責(zé)任由夫妻一方負(fù)擔(dān)。
個人財產(chǎn)不因婚姻延續(xù)轉(zhuǎn)化為共有財產(chǎn)
新司法解釋否定了1993年司法解釋。過去規(guī)定生活資料經(jīng)過4年、房屋和其他生產(chǎn)資料經(jīng)過8年轉(zhuǎn)化為夫妻共同財產(chǎn),但這樣規(guī)定的法律依據(jù)是不足的,不符合物權(quán)法的原理。新規(guī)定杜絕了圖謀對方財產(chǎn)、為耗時間而拒絕離婚的不良行為。
不能獨立生活的子女是高中以下在校生
根據(jù)1993年的司法解釋,上大學(xué)的成年子女還可以請求父母給付撫養(yǎng)費。但現(xiàn)在縮小為高中以下在校生,也就是說,對于上大學(xué)的成年子女父母沒有法定的撫養(yǎng)義務(wù)。這對于雖然成年但心理還不成熟的中國大學(xué)生來說是一個很殘酷的現(xiàn)實,但必須接受這個現(xiàn)實,學(xué)會自立。當(dāng)然也希望社會創(chuàng)造條件,設(shè)立助學(xué)貸款、獎學(xué)金,提供更多的勤工儉學(xué)的機會等。不過問題可能只會發(fā)生在少數(shù)離異家庭,預(yù)計大多數(shù)父母會一如既往地供孩子上大學(xué)。
法院不能因為提起離婚者有過錯就判決不準(zhǔn)離婚
這對老百姓是需要解釋的。離婚的惟一法定理由就是夫妻感情破裂。新婚姻法列舉了最典型的感情破裂的幾種情形,這些情形只是證明婚姻確實破裂的證據(jù),而不是判斷應(yīng)不應(yīng)離婚的標(biāo)準(zhǔn)或條件。現(xiàn)在很多基層法院對于由有過錯方提出的離婚,以為判離就是“便宜了壞人”,我就耗你6個月,讓你“二進(jìn)宮”。司法解釋強調(diào)我們的離婚法是無過錯離婚法,是破裂主義,準(zhǔn)離不準(zhǔn)離不具有道德評價和批判的功能,離婚不是對過錯一方的懲罰,也不是對無過錯一方的獎賞。至于過錯,可以通過損害賠償制度來懲罰,不準(zhǔn)用不準(zhǔn)離婚來“懲罰”。
軍人有重大過錯可以判決離婚
新婚姻法規(guī)定,軍人配偶提出離婚要經(jīng)過軍人同意,但是軍人有重大過錯的除外。司法解釋將重大過錯定義為重婚、與他人同居、實施家庭暴力、虐待、遺棄家庭成員、有吸毒、賭博惡習(xí)等幾種情形。
強制執(zhí)行探望權(quán)不能強制執(zhí)行孩子
法院作出的生效的離婚判決未涉及探望權(quán),當(dāng)事人可以就探望權(quán)問題單獨提起訴訟;孩子或者一方監(jiān)護(hù)人可以向法院提出中止探望權(quán)的請求;法院認(rèn)為需要中止行使探望權(quán)的,依法作出裁定;中止探望的情形消失后,法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人申請通知恢復(fù)行使探望權(quán);法院對拒不執(zhí)行有關(guān)探望子女的判決進(jìn)行強制執(zhí)行,只能采用對拒不讓另一方探望孩子的有關(guān)個人和單位拘留、罰款等強制措施,不能對子女的人身、探望行為進(jìn)行強制執(zhí)行。
無法維持基本生活水平的離婚時另一方給付生活困難幫助費
新婚姻法規(guī)定,如一方生活困難,另一方應(yīng)從其住房等個人財產(chǎn)中給予適當(dāng)幫助。司法解釋對“一方生活困難”定義為“依靠個人和離婚時分得的財產(chǎn)無法維持當(dāng)?shù)鼗旧钏健焙汀半x婚后沒有住處”。
這條雖體現(xiàn)對弱者關(guān)懷,但適用對象范圍太窄,須特別困難的人才能享受到幫助。中國目前沒有離異夫妻扶養(yǎng)費的給付制度,這種生活困難幫助費又是離婚時一次性給付,只能解決離婚時的暫時困難,這對弱者的救濟(jì)還是很不夠的。
過錯損害賠償包括精神損失
離婚過錯損害賠償肯定應(yīng)該包括精神損害賠償,這在法學(xué)界早已達(dá)成共識。因為多數(shù)請求離婚過錯賠償?shù)陌缸佣紱]有造成財產(chǎn)損失(家庭暴力、虐待等除外,可能會因身體上的傷害出現(xiàn)醫(yī)療費等物質(zhì)損失),一方對婚姻不忠,給另一方造成的主要是精神上的傷害。如果不承認(rèn)精神損害,那么離婚過錯賠償制度就很虛偽。精神損害賠償?shù)挠嬎銟?biāo)準(zhǔn)適用相關(guān)司法解釋,但是仍然會有麻煩。外國法將不同的精神損害情況分類列出計算公式,能計算出精確的數(shù)額,但是我們只是大概齊有個幅度。雖然在離婚損害賠償制度上我們進(jìn)步很快,與日本、臺灣比起來已經(jīng)不差,但與西方法律比,還有差距。
不能向第三者索賠
司法解釋對離婚過錯賠償制度進(jìn)行了三個限定:提出損害賠償?shù)臑闊o過錯方,其他家庭成員不享有這個權(quán)利。因為有的國家子女也可以提出賠償請求;只有確實因?qū)Ψ竭^錯導(dǎo)致離婚的才可以賠,未離成婚或不想離婚的不能提出或得到過錯賠償;無過錯方只能是向自己的配偶要求過錯賠償,不能向婚姻關(guān)系以外的其他人提出,比如第三者或者“二奶”。
有學(xué)者提出,由于一方有過錯,離不離婚實際已經(jīng)給另一方造成了損害,就是不要求離婚或沒離成婚,也應(yīng)該由過錯方向無過錯方賠償損害,一方面是對有過錯者的懲罰;另一方面是對無過錯者所受傷害的“填補”。現(xiàn)行婚姻法擴大了個人財產(chǎn)范圍,另外,有些夫妻實行分產(chǎn)制,賠償就不再是把錢從這個口袋掏到另一個口袋,不離婚的過錯賠償也是有必要的。
法官書面告知過錯賠償權(quán)利義務(wù)
法院在受理離婚案件時,應(yīng)當(dāng)將婚姻法有關(guān)離婚過錯賠償?shù)囊?guī)定書面告知當(dāng)事人。司法解釋這條規(guī)定強化了法官的責(zé)任,確保打離婚官司的人都知道自己有向過錯方提起賠償?shù)臋?quán)利。
離婚后還可以再次請求分割財產(chǎn)
離婚后請求再次分割夫妻共同財產(chǎn)的訴訟時效為兩年,從當(dāng)事人發(fā)現(xiàn)對方有隱匿財產(chǎn)等侵權(quán)行為之次日起計算。給出兩年調(diào)查取證的時間,對弱者很有好處。
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