8月25日晚，被告人余某、付某在某縣城喝酒后，付某提出“找小姐玩”。次日凌晨，余某騎摩托車(chē)帶著付某來(lái)到某美容美發(fā)廳，付某以到某賓館嫖宿為由，將該美發(fā)廳女服務(wù)員冉某叫上摩托車(chē)。三人同車(chē)行了一段路程后，冉某見(jiàn)不是到某賓館，便提出下車(chē)，遭到拒絕。隨后，余某、付某二人將冉某強(qiáng)行帶至一果林里，余某對(duì)冉某恐嚇后，對(duì)其實(shí)施奸淫，付某在旁邊守候。當(dāng)付某對(duì)冉某實(shí)施奸淫時(shí)，因意志以外的原因未能得逞。之后，余某借送冉某回去的機(jī)會(huì)，再次對(duì)冉某實(shí)施奸淫。

分歧

  　　本案的焦點(diǎn)在共同正犯中既遂與未遂并存時(shí)應(yīng)作如何認(rèn)定，即在認(rèn)定被告人余某與付某構(gòu)成強(qiáng)奸罪且適用輪奸處罰、余某強(qiáng)奸既遂的前提下，能否認(rèn)定付某強(qiáng)奸未遂。實(shí)踐中有以下兩種意見(jiàn)：

  　　一種意見(jiàn)認(rèn)為，本案系共同犯罪，犯罪人付某強(qiáng)奸未遂的行為和余某強(qiáng)奸既遂的行為是建立在共同犯罪的前提下，而共同犯罪是一個(gè)整體，只要有一人的行為既遂，即為全體既遂，故付某的犯罪因余某的既遂而既遂。

  　　第二種意見(jiàn)認(rèn)為，在強(qiáng)奸犯罪中，行為人的行為具有不可替代性，這是“親手犯”的特性所決定的。在“親手犯”場(chǎng)合，各共同實(shí)行行為人的犯罪行為具有不可替代性，故部分共同犯罪人犯罪行為的既遂或未遂就只能代表行為人自己行為的形態(tài)，而不能表明整體既遂。本案，雖然被告人余某的行為既遂，但付某的行為符合犯罪未遂的法律特征，故對(duì)其應(yīng)分別情況認(rèn)定為強(qiáng)奸未遂。

評(píng)析

  　　筆者贊同第二種意見(jiàn)。我國(guó)刑法第二十五條第一款規(guī)定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”從這一定義可以看出，共同犯罪是二人以上以共同的犯罪故意和共同的犯罪行為聯(lián)系起來(lái)的整體，而不是個(gè)人行為的簡(jiǎn)單相加。實(shí)踐中劃分共同犯罪的形態(tài)，對(duì)于正確適用法律，貫徹罪責(zé)刑相適應(yīng)原則均具有十分重要的意義。共同犯罪中，同樣存在犯罪停止形態(tài)的問(wèn)題，并且由于共同犯罪的特殊性，共同犯罪的犯罪停止形態(tài)還具有一些特殊性。就共同實(shí)行犯而言，由于各共同犯罪人的實(shí)行行為互相配合，成為一個(gè)共同犯罪行為的整體，所以對(duì)他們的行為應(yīng)從總體上加以考察。一般說(shuō)來(lái)，二人以上共同實(shí)行犯罪，部分人的行為導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生，根據(jù)“部分實(shí)行全部責(zé)任”的原則，對(duì)共犯者均應(yīng)以既遂犯論處。但對(duì)親手犯的共同實(shí)行犯來(lái)說(shuō)，各共犯者的實(shí)行行為具有相對(duì)的獨(dú)立性和不可替代性，如果有人未完成犯罪，有人完成了犯罪，就應(yīng)分別情況，對(duì)完成犯罪者論以犯罪既遂，對(duì)未完成犯罪者論以犯罪未遂。如：甲、乙二人打洞越獄，甲成功，乙卻被看守發(fā)現(xiàn)以致未能逃脫。乙的越獄行為并不因甲的行為完成而完成，也即甲的脫逃不能代替乙的脫逃。強(qiáng)奸行為亦如此。

  　　親手犯又稱親身犯、自手犯，“一般是指必須由行為人親自實(shí)施犯罪構(gòu)成的實(shí)行行為才能實(shí)現(xiàn)的犯罪形態(tài)，主體與行為之間具有不可分割性或不可替代性是親手犯的核心內(nèi)容”。在強(qiáng)奸罪中應(yīng)堅(jiān)持親手犯理論，因?yàn)閺?qiáng)奸罪是指使用暴力、脅迫或其他手段，違背婦女意志，強(qiáng)行與婦女性交的行為。性交行為是行為人的目的行為，此種行為必須親身實(shí)施而具有不可替代性，應(yīng)區(qū)分共同正犯的既、未遂。這一觀點(diǎn)也為很多法學(xué)專家所堅(jiān)持，陳興良先生曾論“在行為犯的情況下，如果由犯罪構(gòu)成的特點(diǎn)所決定，每個(gè)人的行為具有不可替代的性質(zhì)，這樣，共同實(shí)行犯中各共同犯罪人的未遂或既遂就表現(xiàn)出各自的獨(dú)立性……只有本人完成了法定行為才是既遂，如果本人因意志以外的原因未完成法定行為，即使他人完成了該行為，對(duì)未完成法定行為的共同犯罪人來(lái)說(shuō)，仍是犯罪未遂”。馮英菊女士也談到“通常情況下，一個(gè)共同犯罪案件中的實(shí)行犯要么都構(gòu)成既遂，要么都構(gòu)成未遂，但是在個(gè)別情況下，可能會(huì)出現(xiàn)部分實(shí)行犯構(gòu)成既遂，部分實(shí)行犯構(gòu)成未遂的現(xiàn)象。這主要是指親手犯的場(chǎng)合，由這類犯罪的構(gòu)成特點(diǎn)所決定，每個(gè)人的行為具有不可替代的性質(zhì)……”

  　　因此，本案中應(yīng)認(rèn)定余某構(gòu)成強(qiáng)奸罪既遂，付某構(gòu)成強(qiáng)奸罪未遂。

 重慶市酉陽(yáng)縣人民法院    白新宇