［提要］《治安管理處罰法》的出臺是我國治安管理法制化的重要標志，但是，從行政法治的視野來衡量，該法還存在一些值得進一步推敲完善之處。
［關鍵詞］治安管理處罰法　　不足　　　行政法治
《治安管理處罰法》的出臺是我國治安管理法治化的重要標志，在這部法律中，立法者們在一定程度上摒棄了《治安管理處罰條例》中“權力本位”的思維定勢，將以人為本、保障人權、依法處罰等原則注入其中，順應了當代社會發(fā)展對公民人權保障提出更高要求的歷史潮流。但是，“一種制度如果不受到批判，就無法得到改進”①，筆者認為，從法治尤其是行政法治的視野以及“人權入憲”的要求的角度來衡量，該法還有許多值得進一步推敲完善之處。
一、在限制警察權力方面尚存在不足之處。
美國著名行政法學者伯納德•施瓦茨認為，“行政法的歷史就是行政權的擴大同時伴之以加強監(jiān)督和限制的歷史”。②可見，“行政法的最初目的就是要保證政府權力在法律的范圍內行使，防止政府濫用權力，以保護公民”。③而在政府的行政權中，警察權力與公民的人權之間的聯(lián)系最為緊密，警察權力很大、管轄的范圍很寬，既可以限制人身自由又可以剝奪財產，還可以采取各種臨時性的措施，如果警察權力使用不當、濫用或誤用的話，最容易侵犯公民的人權，因此，需要通過立法對之予以嚴格的限制。在全國人大常委會三審《治安管理處罰法（草案）》的過程中，常委會委員和受邀列席的全國人大代表普遍認為，過去多年實施的《治安管理處罰條例》，存在的主要問題是警察權力過大，主要矛盾是如何嚴格按照維護公共秩序和公共利益的目的，來平衡警察權力行使和公民權利保護之間的關系。為此，《治安管理處罰法》對之予以了改進，在限制警察權力方面做出了一些具體的規(guī)定。但是，從行政法治的角度來看，該法在限權方面還存在著明顯的不足。
1、警察的自由裁量權過大。行政自由裁量權是行政權力的重要組成部分，它是行政主體提高行政效率之必需的權限，它能使行政執(zhí)法者審時度勢、靈活機動、大膽地處理問題，因此，伯納德•施瓦茨教授認為，“自由裁量權是行政權的核心”。④但是，要實現(xiàn)行政法治，又必須對行政自由裁量權加以一定的控制，正如弗蘭克•福特認為的那樣，“自由裁量權，如果不設定行使這種權力的標準，即是對專制的認可”。⑤我國《治安管理處罰法》對于警察自由裁量權的授予是非常充分的，自由裁量權不僅僅表現(xiàn)在行政拘留方面，還涉及警察行為的方方面面，例如增加多種行政處罰種類以后如何正確選擇方面，在罰款幅度大大提高后如何合理掌握罰款金額方面，在警察有權現(xiàn)場處置違法行為時如何正確行使治安管理強制措施方面等等，都會遇到行政行為種類、方式、手段、幅度、期限、程序等等方面的合理選擇問題。如果警察不懂得或者不善于正確、謹慎使用行政自由裁量權，那將會給自然人、公民和社會組織帶來災禍。過去的經(jīng)驗告訴我們，由于警察自由裁量權過大，因缺乏有效的監(jiān)督，導致警察在執(zhí)法中權力任意擴大，一些執(zhí)法人員受經(jīng)濟利益驅動，在執(zhí)法活動中“頂格處理”、“以罰代拘”的現(xiàn)象比較普遍，結果嚴重違背了執(zhí)法公開、公正的要求，嚴重地侵犯了公民的合法權益，褻瀆了法律的尊嚴。因此，按照自由裁量權運用的合法性原則、合理性原則和程序性原則及合目的性要求進一步規(guī)范警察的自由裁量權是十分必要的。
2、程序性限權不足?，F(xiàn)代社會中，程序對于法治的重要性已得到廣泛的認同，威廉•道格拉斯指出，“正是程序決定了法治和恣意的人治之間的基本區(qū)別”。⑥王名揚先生認為，“一個健全的法律，如果使用武斷的專橫的程序去執(zhí)行，不能發(fā)生良好的效果。一個不良的法律，如果用一個健全的程序去執(zhí)行，可以限制或削弱法律的不良效果”。⑦程序規(guī)范是法律規(guī)范的重要組成部分，只有嚴格地遵循程序性規(guī)范才能有效地約束行政機關的恣意行為，防止行政自由裁量權轉變?yōu)閷M和不可捉摸的權力，才會給行政相對人平等感、透明感，使其心服口服，才能使行政行為的實效實現(xiàn)最大化，才能最大范圍地讓社會公眾接受。但是，在《治安管理處罰法》中卻明顯地存在著一些程序規(guī)定缺位的情況，例如，該法在對公安機關作出吊銷許可證以及處二千元以上罰款的治安管理處罰引入了聽證程序的同時，卻對聽證會的程序、聽證程序中當事人與公安機關的關系等沒有作出具體、明確且中立的安排，而且《行政處罰法》中同樣也未對聽證程序作類似的安排，由此極可能導致實際操作中當事人實體權利的喪失、法律正當性下降的危險。此外，《治安管理處罰法》對于警察違反規(guī)定的法律責任及其責任追究，僅僅簡單地規(guī)定了“依法給予行政處分”，“構成犯罪的，依法追究刑事責任”，并未規(guī)定具體程序和細節(jié)，因此，在實踐中，所謂的“規(guī)范警察權力”就可能在一定程度上要被打折扣。另外，由于違反程序規(guī)范可能影響相對人的權益，更重要的是違反程序規(guī)范通常伴隨著對相對人權利的蔑視，是對公民人格尊嚴的貶低。按照“正當法律程序”的要求，違反程序規(guī)范必須承擔不利后果。但遺憾的是，《治安管理處罰法》中并未規(guī)定警察程序違法的后果。
３、以權利限制權力方面，即對行政相對人權利保障方面的不足。主要體現(xiàn)在：（１）《治安管理處罰法》規(guī)定公安機關作出吊銷許可證以及處二千元以上罰款的治安管理處罰前應當告知違反治安管理行為人有權要求舉行聽證，但該法未將聽證程序引入對限制人身自由的處罰，是該法的一個缺憾。公民的人身自由作為一項基本的權利，其重要性要遠遠超出財產權，對如此重要的基本權利進行限制，而不給予公民通過聽證陳述理由的機會，是令人難以理解的。（２）《治安管理處罰法》第七十九條規(guī)定了公安機關及其人民警察對治安案件的調查，應當依法進行。嚴禁刑訊逼供或者采用威脅、引誘、欺騙等非法手段收集證據(jù)，以非法手段收集的證據(jù)不得作為處罰的根據(jù)，以避免公民的合法權利受到損害。但問題同樣還是該條款在實踐中能否得到有效的貫徹值得懷疑。因為該法并未規(guī)定律師在治安案件處理中的作用，由于沒有外在的第三種力量對警察的行為實施有效的監(jiān)督，警察往往握有“一種不受任何約束的法外特權”，即使警察采用非法手段取證，但由于行政相對人處于一種“超級封閉”的情況下，往往根本沒有能力來證明證據(jù)是警察通過非法手段收集的。
４、權力限制權力方面的不足?！吨伟补芾硖幜P法》中提到的執(zhí)法監(jiān)督雖然規(guī)定了公安機關及其人民警察辦理治安案件，不嚴格執(zhí)法或者有違法違紀行為的，任何單位和個人都有權向公安機關或者人民檢察院、行政監(jiān)察機關檢舉、控告，收到檢舉、控告的機關，應當依據(jù)職責及時處理。但并未規(guī)定“及時”的具體期限、在查證屬實的情況下公安機關及警察應當承擔何種法律責任，以及在有關部門拒不受理的情況下當事人如何得到有效的救濟，當事人如果對處理決定不服應如何救濟等都未作出明文規(guī)定。此外，雖然規(guī)定了公安機關或者人民檢察院、行政監(jiān)察機關都對公安機關和警察違法違紀行為有管轄權，不可否認其立法初衷是好的，為的是最大程度地便利群眾行使對公安機關和警察的監(jiān)督權，但如此多的部門都有權負責，且負責的是“得罪人的事情”，“政出多門”會不會發(fā)生那種大家都有權負責，卻大家都不愿負責而互相推諉的結果？因此，筆者認為該法規(guī)定的執(zhí)法監(jiān)督，還只能算作為一種宣言式的規(guī)定，并沒有有效的保障措施來糾正公安機關和警察的違法行為和處理違法的警察。
需要指出的是，對警察權力予以限制，并不是為了故意給警察辦案制造麻煩，限權的最終目的是為了更有效地保障公民的人權。尤其是在《治安管理處罰法》規(guī)定處罰的范圍擴大，處罰的種類增多，罰款幅度大幅提高的情況下，如果對警察權力的行使從立法上不予以嚴格的限制，將意味著警察的權力得到空前的擴展。我們不能天真的、教條的以為，警察既然是“人民警察”，當然是為人民服務的，怎么會侵犯人民的合法權利呢？因為，孟德斯鳩說過:“一切有權力的人都容易濫用權力，這是萬古不易的一條經(jīng)驗”，“有權力的人們使用權力一直到遇有界限的地方才休止”。⑧而阿克頓公爵的名言——“權力導致腐敗，絕對的權力絕對導致腐敗”已為歷史所證實為一條公理，為我們所熟知?；诖?，學者認為，“不信任是每個立法者的首要義務。法律自然不是用來反對善的，而是用來對付惡的，所以，某個法律對它的接受者預設的惡行內容越多，其本身反而顯得越好”。⑨因此，從性惡論的角度出發(fā)，在立法時，對權力必須予以有效的約束，特別是對容易侵犯人權的警察的權力更應加以嚴格的約束。
二、與相關的法律、法規(guī)的銜接、協(xié)調方面的不夠。
長期以來，在“有總比沒有好”、“立法宜粗不宜細”的思想指導下，“頭痛醫(yī)頭，腳痛醫(yī)腳”式的立法現(xiàn)象在我國比較突出，造成的結果就是出臺法律時忽視了與相關的法律、法規(guī)的配套，后立的法與此前相關的法律、法規(guī)的銜接、協(xié)調方面不夠的情況在我國的立法實踐中比比皆是，⑩《治安管理處罰法》也同樣未能例外。
１、與《刑法》協(xié)調方面的不足。主要表現(xiàn)在法律條文的相互沖突方面，例如，《刑法》第三百五十九條規(guī)定，引誘、容留、介紹他人賣淫的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節(jié)嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處罰金，這里已明確排除了引誘、容留、介紹他人賣淫的一般違法性。但是，《治安管理處罰法》第六十七條卻規(guī)定，引誘、容留、介紹他人賣淫的，處十日以上十五日以下拘留，可以并處五千元以下罰款；情節(jié)較輕的，處五日以下拘留或者五百元以下罰款。《治安管理處罰法》在這里承認了引誘、容留、介紹他人賣淫的一般違法性，兩者是矛盾的。此外，《刑法》第三百六十四條第二款規(guī)定，組織播放淫穢的電影、錄像等音像制品的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節(jié)嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。第三百六十五條規(guī)定，組織進行淫穢表演的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節(jié)嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。這里同樣也明確排除了組織播放淫穢的電影、錄像等音像制品及組織進行淫穢表演的一般違法性。但是，《治安管理處罰法》第六十九條卻承認了組織播放淫穢音像的及組織淫穢表演的一般違法性。
２、與其他法律協(xié)調方面的不足。我國有一些其它法律、法規(guī)明確規(guī)定，對違反其規(guī)定的行為參照《治安管理處罰條例》進行處罰，然而這些違法行為無論在舊的《條例》還是在新的《治安管理處罰法》中均卻無法找到。比如《國旗法》、《國徽法》規(guī)定，對在公共場所故意以焚燒、損毀、刻劃、玷污、踐踏等方式侮辱國旗、國徽，情節(jié)較輕的行為，參照《條例》的處罰規(guī)定，由公安機關處以15日以下拘留，該行為在《條例》及《治安管理處罰法》中均無相應的規(guī)定。類似情形，還有許多。
“法律將容忍一種實際困難，而不能容忍不一致性和邏輯上的謬誤”，[11]立法沖突是法治的一種消極因素，它破壞了我國法制統(tǒng)一的原則，勢必造成法律實施中的混亂，使執(zhí)法主體、司法主體和守法主體在法的實施方面經(jīng)常無所適從，從而使這些相互矛盾和沖突的法無法取得實效，最終將極大地損害法律的尊嚴。由于《治安管理處罰法》草案由公安部門負責起草，缺少語言功底好、邏輯能力強的法學研究者的參與，學理準備不足，以致立法出現(xiàn)與其他法律相互沖突的問題，實為憾事。
三、立法理念、立法程序及其他方面的不足。
１、眾所周知，在行政民主化的世界性潮流影響下，近些年來我國的行政法模式，已由過去的“單向法”、“管理法”、“管制法”的模式，開始轉向“平衡法”、“服務法”、“指導法”的模式，在立法中日益注重有效監(jiān)督和保障行政權力依法行使，有效保護行政相對人的合法權利不受侵害并在受到侵害時能夠得到有效的救濟?！吨伟补芾硖幜P法》作為一部行政管理法律，雖然名曰“處罰法”，但其立法目的，自然也是保護公民的權利。近年來出臺的行政法律已很少使用“管理”二字冠名，而《治安管理處罰法》仍沿用“管理”的名稱，這多少折射出傳統(tǒng)“部門立法”重“管理”的陳舊立法理念的痕跡。
２、立法程序方面。由于立法是一個博弈和妥協(xié)的過程，各種觀點的表達和公開是博弈的前提，面對洶涌的民主法治的時代潮流，為了加強立法程序的科學化、民主化，許多國家在立法中增加了立法復議、立法聽證、立法審查程序。這些程序措施對于提高立法質量，減少立法沖突起到了積極作用。近年來，在我國，一些與公民權益有關的重要法律法規(guī)的制定已實行了“開門立法”。但是，《治安管理處罰法》草案的起草卻依然沿襲了傳統(tǒng)的部門立法模式，即由治安管理處罰的主管部門公安部擬訂治安管理處罰法草案，再由公安部將治安管理處罰法草案送審稿報國務院，由國務院將法律草案提交全國人大常委會審議，也就是說全國人大常委會審議的《治安管理處罰法》草案相當程度上是由公安部擬訂的。對此，有關部門的解釋是：“法律必須要由執(zhí)行者來執(zhí)行，執(zhí)行者最清楚法律有哪些缺陷，需要怎樣完善”。但這樣的理由顯然是不能服眾的，因為缺少民眾廣泛的參與，人們因此有理由擔心，提出的法案或多或少帶有部門利益的色彩，天平會更傾向于公安部門。
劉武俊先生認為，《治安管理處罰法》作為一部與公民權益休戚相關的重要法律的修訂，應當盡可能由地位相對超脫的治安管理處罰主管部門以外的其他機構或團體起草，選擇公安機關之外的其他起草主體，重視法學界的專家建議稿乃至民間的公民建議稿，并且有舉行大規(guī)模的立法聽證會的必要，廣泛聽取社會各界尤其是作為治安管理相對人的普通群眾的意見。退一步講，至少也要將《治安管理處罰法》草案在媒體全文公布廣泛征求社會各界的立法建議。但令人遺憾的是，《治安管理處罰法》草案的立法過程幾乎都省略了上述程序。[12] “《治安管理處罰法》草案的立法過程究竟是傳統(tǒng)的立法模式的慣性，還是有關部門存在的‘立法不作為’，這頗值得深思”。[13]　
此外，對于實踐中警察經(jīng)常使用的強制帶離現(xiàn)場、強行驅散、交通管制等行政強制措施，這些行政強制措施如果使用不當，極易侵犯人權，因此，必須通過立法明確予以規(guī)范，但《治安管理處罰法》卻并未予以規(guī)定。另外，對于學者提出的行政拘留是剝奪限制人身自由的一種制裁措施，應該更加公正地行使，不能由公安機關自行決定，公安機關既當運動員又做裁判員的做法成了我國警方廣受非議的詬病。主張參照絕大多數(shù)法律體系完整嚴密的國家，對公民人身自由的限制，非法院不可擅自決定的做法，在我國建立治安法庭，讓公安部門只負責調查取證，把制裁的權力交由獨立的治安法庭來行使。筆者支持這種觀點，但是，筆者認為，治安處罰“輕罪化”是一個牽一發(fā)而動全身的系統(tǒng)工程，它涉及到與刑法、刑訴法、行政處罰法等法律的協(xié)調，亦涉及到公檢法部門職責分工等等，絕非一部《治安管理處罰法》所能單獨確立。
［參考文獻］
①[英]邊沁.政府片論[M],商務印書館1995，99.
② ④轉引,李玲.法治與自由裁量[J],中州學刊,2003(3)
③[英] 威廉•韋德.行政法[M]中國大百科全書出版社,1997.5
⑤[11]轉引,[美]博登海默.法理學-法律哲學與法律方法[M],中國政法大學出版社1999,367.241
⑥轉引,季衛(wèi)東.法治秩序的構建[M].中國政法大學出版社,1999.3.
⑦王名揚.美國行政法[M].北京:中國法制出版社,1996.41.
⑧[法]孟德斯鳩.論法的精神[M],商務印書館,1997.154.
⑨拉德布魯赫.法律智慧警句集[M],中國法制出版社,2001.12
⑩參見,曲耀光.論我國的立法沖突[J],中國法學,1995.(5)
[12] 劉武俊.《治安管理處罰法》為警察辦案設置基本前提[N],東方早報,2005-9-1
[13]曲力秋.治安管理處罰法的立法亮點:為警察濫用職權設障[N], 新民周刊, 2004-10-30

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