[摘　要]：行政訴訟舉證責(zé)任制度是行政訴訟證據(jù)制度的核心，這一制度對于行政訴訟的后果產(chǎn)生決定性的作用。完善我國的行政訴訟舉證責(zé)任制度，對于促進(jìn)我國行政訴訟證據(jù)制度理論研究的發(fā)展，從而保障行政訴訟的公平、公正，具有十分重要的意義。

    [關(guān)鍵詞]：行政訴訟；舉證責(zé)任；證據(jù)；　

    打官司就是打證據(jù)，證據(jù)是正義的基礎(chǔ)。然而，我國現(xiàn)行行政訴訟法中有關(guān)行政訴訟證據(jù)規(guī)則的規(guī)定卻比較原則，難以解決實踐中復(fù)雜的證據(jù)問題。2002年7月24日最高人民法院公布了《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》），《規(guī)定》中有關(guān)行政訴訟舉證責(zé)任制度的規(guī)定，為行政審判的順利進(jìn)行提供了科學(xué)可行的依據(jù)。但是，我國現(xiàn)有的行政訴訟舉證責(zé)任制度仍存在著許多值得商討的問題。這里，筆者擬就行政訴訟舉證責(zé)任制度中的兩個基本問題略談管見，以期對我國行政訴訟證據(jù)制度的完善盡綿薄之力。

    一、行政訴訟舉證責(zé)任的概念

    我國三大訴訟中惟一明確使用“舉證責(zé)任”這個詞，直接規(guī)定舉證責(zé)任制度的是《行政訴訟法》。該法第32條規(guī)定：“被告對做出的具體行政行為負(fù)有舉證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)提供做出該具體行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件。”但是并未對舉證責(zé)任做出明確的解釋。當(dāng)前關(guān)于我國行政訴訟中舉證責(zé)任的概念存在行為責(zé)任說、結(jié)果責(zé)任說、雙重含義說等不同的觀點。對舉證責(zé)任概念比較通行的觀點為“雙重含義說”。[1]該說認(rèn)為舉證責(zé)任的概念包括兩個方面的含義：一是當(dāng)事人對其主張的事實有責(zé)任提供證據(jù)，理論上稱之為行為意義上的舉證責(zé)任，簡稱行為責(zé)任；二是在案件事實真?zhèn)尾幻鞯那闆r下，由主張該事實的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果，理論上稱為結(jié)果意義上的舉證責(zé)任，簡稱結(jié)果責(zé)任。這種不利的訴訟結(jié)果既表現(xiàn)為實體法上的權(quán)利主張得不到人民法院的確認(rèn)和保護(hù)，又為敗訴而負(fù)擔(dān)訴訟費用。行為責(zé)任和結(jié)果責(zé)任是舉證責(zé)任概念不可或缺的組成部分，是表和里、形式和內(nèi)容、程序和實體、動態(tài)和靜態(tài)的關(guān)系，但只有結(jié)果責(zé)任才能真正反映舉證責(zé)任的本質(zhì)，而行為責(zé)任依附于結(jié)果責(zé)任。筆者認(rèn)為，“雙重含義說”比較全面地揭示了證明責(zé)任的訴訟價值，是比較符合客觀實際的，是行政訴訟舉證責(zé)任概念最好的概括。

    二、行政訴訟舉證責(zé)任的性質(zhì)

    要正確回答舉證責(zé)任的法律性質(zhì)這一問題，關(guān)鍵是要弄清舉證責(zé)任的本質(zhì)是什么。從法律設(shè)置舉證責(zé)任的目的來看，主要是為了解決當(dāng)案件事實處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)時，法院應(yīng)當(dāng)如何作出承擔(dān)裁判的問題，即解決這種真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)引起的不利訴訟結(jié)果的歸屬問題。行政訴訟舉證責(zé)任既是行為責(zé)任，又是結(jié)果責(zé)任。被告不能舉證證明其所作具體行政行為合法，則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)敗訴的后果。

    舉證責(zé)任是與敗訴風(fēng)險緊密聯(lián)系在一起的，因此，“風(fēng)險義務(wù)說”似乎有更合理的根據(jù)。但被告在行政訴訟中的舉證責(zé)任還不只如此，我們不能簡單地理解在行政訴訟中被告的舉證僅限于針對行政行為的合法性。行政案件需要確定的事實中，除與行政行為合法性有關(guān)的事實外，還有其他的事實，對這些事實被告同樣會有肯定或否定的主張，同樣要提供證據(jù)來證明?？梢姳桓嬖谠V訟中除了直接的合法性主張外，根據(jù)不同的案情還可能存在其它主張甚至否定原告主張的主張，對這些主張被的事實，由主張積極事實的當(dāng)事人而不是由主張消極事存在其它主張甚至否定原告主張的主張，對這些主張被告同樣要承擔(dān)舉證責(zé)任，其中有說服責(zé)任，如有關(guān)原告起訴超過起訴期限的主張，被告必須承擔(dān)說服責(zé)任；也有推進(jìn)責(zé)任，如在不作為案件中，針對原告提出的曾經(jīng)書面申請的主張，在原告提供了一定的證據(jù)證明自己的主張后，被告可行使推進(jìn)責(zé)任來反駁、否定原告的證據(jù)。許多案件都體現(xiàn)出來證明對象的錯誤，或者證明對象的失誤，就是法院和訴訟中的原被告雙方當(dāng)事人都把證明對象的焦點集中到案件事實或者引發(fā)行政爭議案件的事實過程中，而忽視行政訴訟的獨特內(nèi)容就是審查對象的特殊性，即部分具體行政行為的合法性。所以，我們經(jīng)?？梢钥吹接羞@樣的行政案件，被告和法院一起審理原告這一很奇特的現(xiàn)象，這就偏離了行政訴訟的本質(zhì)。

    三、行政訴訟舉證貴任倒置的原因

    行政訴訟舉證責(zé)任的確立直接源于《行政訴訟法》的明文規(guī)定。但法律并不是隨意加以制定的，這一條文的背后蘊含著深厚的法理基礎(chǔ)：

    第一，被告負(fù)舉證責(zé)任走依法行政原則的應(yīng)有內(nèi)涵。依法行政原則是行政法的基本原則。依法行政原則要求行政機關(guān)行使行政職權(quán)必須依據(jù)法律、符合法律，不得與法律相抵觸。行政機關(guān)作出行政行為不僅要依據(jù)實體法，而且要依據(jù)程序法，即行政行為必須符合法定程序。行政行為符合法定程序的一個最基本規(guī)則是“先取證，后裁決”，即行政機關(guān)在作出裁決之前，應(yīng)當(dāng)充分收集證據(jù)，然后根據(jù)事實、對照法律作出裁決。而不能在毫無證據(jù)的情況下，對公民、法人或者其他組織作出行政行為。因此，當(dāng)行政機關(guān)作出的行政行為被訴至法院時，應(yīng)當(dāng)能夠有充分的證據(jù)證明其合法性。行政訴訟證據(jù)在很多情況下直接來源于行政證據(jù).這是被告承擔(dān)行政訴訟舉證責(zé)任的基礎(chǔ)。[2]

    第二，作為被告的行政機關(guān)與原告相比具有舉證優(yōu)勢。在行政程序中，行政機關(guān)處于主動地位，一般情況下，依其單方面意思表示即能引起行政法律關(guān)系的發(fā)生、變更或消滅；而公民、法人或者其他組織則處于被動地位。由于行政法律關(guān)系中雙方當(dāng)事人地位的不同，原告無法或者很難收集到證據(jù)，即使收集到，也可能難以保全。在一些特定情況下，原告甚至幾乎沒有舉證能力。相對于原告而言，具備專業(yè)知識和技術(shù)條件的行政機關(guān)則具有更優(yōu)越、更現(xiàn)實、更充分的舉證能力。有法諺云：“法律不強人所難”。因此，從舉證難易方面來考慮，由被告負(fù)舉證責(zé)任是公允、合理的。

    第三，由被告負(fù)舉證責(zé)任并不違背“誰主張、誰舉證”的一般原理，而恰恰是這一原理在行政訴訟領(lǐng)域的特殊體現(xiàn)。從形式上來看，原告似乎處于主張者的位置，它主張的是某一特定具體行政行為的違法性。但是，從事物的內(nèi)在規(guī)定性來看，“違法性”是對“合法性”的否定。合法性屬于積極事實，違法性屬于消極事實。積極事實是一肯定自身而否定外在的一切事實，范圍較小，容易記明；消極事實是否定自身而肯定外在的一切事實，范圍較大，難以證明。從公平原則和揭示案件事實真相的理想要求的角度出發(fā).立法者通常規(guī)定.對于一物兩面的事實，由主張積極事實的當(dāng)事人而不是由主張消極事實的當(dāng)事人負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任。把行政訴訟程序和先前的行政程序聯(lián)系起來看，提出積極事實，主張具體行政行為具有合法性的正是作出該行為的被告行政機關(guān)，被告行政機關(guān)當(dāng)然應(yīng)該提出證據(jù)負(fù)責(zé)證明其主張的成立。

    第四，由被告負(fù)舉證責(zé)任，還有立法政策上的考量和行政導(dǎo)向方面的意義。在訴訟中，法院要依據(jù)相關(guān)的實體法來確認(rèn)當(dāng)事人主張的權(quán)利或法律關(guān)系是否存在，而這種確認(rèn)又必須借助對一定案件事實存在與否的判斷來完成。但是，并非所有的事實都能夠查明，事實真?zhèn)尾幻魇且环N無法避免的客觀存在。當(dāng)真實真?zhèn)尾幻鲿r，訴訟不能就此無限期拖延下去，法院仍然需要適用法律對案件作出裁判。隨之而來的問題是，法院應(yīng)當(dāng)假定該不明事實存在，還是假定其不存在?這是作出裁判前必須作出的選擇。解決這一棘手問題的合理辦法是設(shè)置推定規(guī)則，即當(dāng)基礎(chǔ)事實（已知事實）存在時，法律推定另一事實（未知事實）存在或者不存在。

    事實上，法院的審判活動不僅僅是一種查明案件事實真相的認(rèn)識活動，而且更是一種選擇和實現(xiàn)法律價值的過程。行政訴訟要解決的問題是具體行政行為是否合法，從行政訴訟的立法目的即保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益出發(fā)，擺在立法者面前的唯一合理的選擇是設(shè)置被訴具體行政行為違法推定原則：當(dāng)行政機關(guān)的具體行政行為被訴至法院時，法律推定被訴具體行政行為是違法的，除非行政機關(guān)能夠提供充分的證據(jù)推翻推定事實（具體行政行為違法）的存在，即行政機關(guān)以證據(jù)證明所作出的具體行政行為是合法的。當(dāng)行政機關(guān)不提供或不能提供證據(jù)證明具體行政行為合法而使該案事實處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)時，法院只能判決行政機關(guān)承擔(dān)敗訴的后果。由被告承擔(dān)舉證責(zé)任所具有的行政導(dǎo)向方面的意義在于，有利于督促行政機關(guān)依法行政、促使其嚴(yán)格遵守“先取證，后裁決”的程序規(guī)則，以充分實現(xiàn)行政訴訟法的立法目的。

    第五，由被告舉證也是現(xiàn)代法治的要求。隨著社會的發(fā)展，法治的健全，整個社會已由過去的權(quán)力社會向權(quán)利社會轉(zhuǎn)化，強調(diào)社會特別是行政機關(guān)的服務(wù)職能，而加強了對公民權(quán)利的保障。由被告承擔(dān)舉證責(zé)任正是重大。所以，規(guī)定經(jīng)合法傳喚，因被告無正當(dāng)理由拒不到告（起訴人）對具體行政行為存在的證明是為了使訴訟得以成立，啟動訴訟程序，與訴訟后果并無關(guān)系，因此并非舉證責(zé)任。原告在訴訟進(jìn)行過程中的舉證是為了提出反證，減弱被告方證據(jù)的證明力，原告舉證與否與敗訴后果亦無必然的聯(lián)系。原告事實上完全可以坐以待判，但為了增加自己勝訴的可能性，進(jìn)一步提出反證卻是更為明智的選擇。對原告來說，舉證是一種權(quán)利，而并非“風(fēng)險義務(wù)”，我們可以稱之為“提供證據(jù)的權(quán)利”。 那種認(rèn)為行政訴訟應(yīng)當(dāng)和民事訴訟一樣實行“誰主張，誰舉證”的想法是不切實際的。行政訴訟和民事訴訟有著本質(zhì)的區(qū)別，二幾者所解決的法律爭議的性質(zhì)并不相同，這決定了它們不可能實行同樣的舉證責(zé)任分配規(guī)則。

    四、行政訴訟舉證責(zé)任的分配

    行政訴訟舉證責(zé)任的分配，是一個頗多爭議的問題。我國《行政訴訟法》采用被告負(fù)舉證責(zé)任說，但規(guī)定得過于原則，在審判實踐中難以掌握。《規(guī)定》對舉證責(zé)任作了較為明確的規(guī)定，采用由被告負(fù)舉證責(zé)任說，兼采合理分擔(dān)說，即在一般情況下由被告承擔(dān)舉證責(zé)任，在特定的情況下由原告承擔(dān)部分舉證責(zé)任。1.行政訴訟法第41條規(guī)定：“提起訴訟應(yīng)當(dāng)符合下列條件：（1）原告是認(rèn)為具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的公民、法人或者其它組織；（2）有明確的被告；（3）有具體的訴訟請求和事實根據(jù)；（4）屬于人民法院受案范圍和受訴人民法院管轄”。該條款雖然沒有明確提出原告的舉證責(zé)任，但很顯然，原告在行政訴訟中是實際承擔(dān)一定的舉證責(zé)任的。那么，原告究竟應(yīng)承擔(dān)什么樣的舉證責(zé)任?

    《規(guī)定》中規(guī)定，原告向人民法院起訴時，應(yīng)當(dāng)提供證明其符合起訴條件的相應(yīng)的證據(jù)材料；在起訴被告不作為的案件中，應(yīng)當(dāng)提供其在行政程序中曾經(jīng)提出申請的證據(jù)材料；在行政賠償訴訟中，應(yīng)當(dāng)對被訴具體行政行為造成損害的事實提供證據(jù)。之所以如此是因為被告僅對其做出的具體行政行為的合法性負(fù)舉證責(zé)任，該行為的合法性是被告的主張。而認(rèn)為行政機關(guān)的不作為，認(rèn)為行政行為給其造成了損失，是原告的主張，理應(yīng)由原告承擔(dān)舉證責(zé)任，依然讓被告承擔(dān)是不科學(xué)的，也是有悖公平之原則的。

    對于原告在起訴時必須提供其符合起訴條件的證據(jù)材料的規(guī)定，筆者認(rèn)為值得商榷：《規(guī)定》要求原告對起訴是否符合法定條件承擔(dān)舉證責(zé)任，就是說原告要踏進(jìn)法院的大門，首先要證明你自己是符合法律規(guī)定起訴條件的。比如具有原告資格、被告符合法律條件包括這個案件是屬于可訴的行政行為，是屬于法院受理的案件范圍，屬于法院管轄的范圍，符合法定起訴的期限，這些事實都必須由原告來舉證。但是，筆者認(rèn)為，原告是不是符合起訴條件，頂多是原告啟動訴訟程序的一個條件，這與由誰來承擔(dān)敗訴后果的舉證責(zé)任是沒有關(guān)系的，因為舉證責(zé)任意味著在案件事實真?zhèn)尾幻鞯那闆r下，應(yīng)由承擔(dān)舉證責(zé)任的一方承擔(dān)敗訴后果。所以在行政訴訟過程中，原告提供證據(jù)證明自己符合起訴條件，不是舉證責(zé)任的承擔(dān)，只是啟動訴訟程序，它不是一種訴訟上的敗訴后果，原告不能夠起訴并不意味著敗訴。起訴權(quán)和勝訴權(quán)是兩個概念。2.行政訴訟法第32條規(guī)定：“被告對做出的具體行政行為負(fù)有舉證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)提供做出該具體行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件。”《規(guī)定》第1條也明確強調(diào)了這一規(guī)定。由此可見，在我國行政訴訟中，被告對具體行政行為的合法性負(fù)有舉證責(zé)任，這是我國行政訴訟法最有特色的內(nèi)容，因為很多國家的訴訟法中從沒有出現(xiàn)過的規(guī)定。

    筆者認(rèn)為，我國行政訴訟中由被告承擔(dān)舉證責(zé)任主要有以下兩個方面的原因：第一方面的原因就是依法行政原則的要求，因為依法行政原則要求行政機關(guān)所有的行政決定和行政行為都是建立在法律合法的基礎(chǔ)上的，建立在符合法定程序，建立在有證據(jù)事實的基礎(chǔ)上。所以說所有可能影響相對人權(quán)益的行政行為他都應(yīng)該有充足的證據(jù)來證明，如果沒有充足的證據(jù)這個行政行為就是無效的或是違法的，是不成立的。所以證據(jù)決定了行政行為的效力，決定了行政行為的合法性。正是有了這樣一條主要的依法行政原則，所以必然要求行政機關(guān)在進(jìn)行行政訴訟過程中必須提供做出所有行政行為的依據(jù)，包括事實依據(jù)和法律依據(jù)。因此，被告負(fù)舉證責(zé)任的法律規(guī)定是符合依法行政原則的。第二方面就是被告在證據(jù)的掌握上和證據(jù)的擁有上，有相當(dāng)大的優(yōu)勢。因為行政程序是由行政機關(guān)收集證據(jù)來做出這個行政決定的，當(dāng)然也不排除某些個別的行政行為原告也要提供一定的證據(jù)來支持行政決定的合法性，但是在大部分情況下都是由被告來收集證據(jù)來證明行政行為的合法性的。所以說，被告已經(jīng)掌握了相當(dāng)程度上的證據(jù)，這些證據(jù)是被告職責(zé)權(quán)限所允許收集獲得的證據(jù)。那么在訴訟過程中，法院要求行政機關(guān)把這些證據(jù)提交出來，也是沒有什么不可以的，特別是這些證據(jù)都是由行政機關(guān)自己掌握的情況下，要求被告來提供證據(jù)是合情合理的。但如果法院要求原告提供一些本來應(yīng)該由被告掌握的證據(jù)來證明原告的訴訟請求是合法的，這是很難想象的，也是無法做到的。我們在實踐中可以發(fā)現(xiàn)行政訴訟中的證據(jù)如果有也是被被告牢牢掌握，原告是很難掌握的，所以在行政訴訟過程中被告擁有很強的舉證能力，又有掌握證據(jù)的優(yōu)勢。因此法律要求被告負(fù)舉證責(zé)任也無可厚非，也是順理成章的事情。

    五、行政訴訟舉證責(zé)任的理性思考　

    （一）解讀行政訴訟證據(jù)《若干規(guī)定》

    1、在行政訴訟中，被告對作出的兵體行政行為負(fù)有舉證貴任，這是行政訴訟法早已確定的的舉證規(guī)則?！缎姓V訟證據(jù)若干問題規(guī)定》再次強調(diào)了舉證不能的后果，即被告不提供或無正當(dāng)理由逾期提供的，視為被訴具體行政行為沒有相應(yīng)證據(jù)?！度舾梢?guī)定》對舉證責(zé)任的規(guī)定最大的變數(shù)在于不再強調(diào)原告的舉證責(zé)任，而僅規(guī)定提供證據(jù)的責(zé)任。將原告提供證據(jù)證明被訴具體行政行為違法視為舉證權(quán)利。特別是起訴被告不作為的案件，行政機關(guān)否認(rèn)受理過申請時如何處理，都作了具體規(guī)定。對原告提供證據(jù)的責(zé)任的規(guī)定充分保護(hù)原告的訴權(quán)，具有重大意義。“公民、法人或者其他組織向人民法院起訴時，應(yīng)當(dāng)提供其符合起訴條件的相應(yīng)的證據(jù)材料。”（第四條）。

    2、原告、第三人提供證據(jù)或被告舉證受時限限釗。按照規(guī)定，原告或者第三人應(yīng)當(dāng)在開庭審理前或者人民法院指定的交換證據(jù)之日提供證據(jù)，被告應(yīng)當(dāng)在收到起訴狀副本之日起10日內(nèi)提供全部證據(jù)和所依所需依據(jù)地規(guī)范性文件。在時限上，被告比原告應(yīng)在更短的時間內(nèi)提交證據(jù)。在行政訴訟法中規(guī)定舉證時限主要基于以下幾個理由：一是如果不作規(guī)定，不利于提高行政審判的效率；二是根據(jù)庭審制度改革經(jīng)驗，對于有些案件，在開庭前合議庭要組織交換證據(jù)清單，如果行政機關(guān)遲遲不提交，不利于當(dāng)事人各方在訴訟中進(jìn)行平等的攻擊和防衛(wèi)，也不利于原告維護(hù)自己的權(quán)利。被告往往依據(jù)其優(yōu)勢地位不提供證據(jù)或遲延提交。

    3、被告及其訴訟代理人取證受限制。按照規(guī)定，在訴訟過程中，被告及其訴訟代理人不得自行向原告、第三人和證人收集證據(jù)，主要是因為根據(jù)實施行政行為的程序，行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)先取證、后裁決。在訴訟中，被告應(yīng)當(dāng)已經(jīng)具備了作出裁決的證據(jù)和依據(jù)，否則其在程序上已經(jīng)違法。如果允許被告在訴訟中可以自由取證，則不利于督促行政機關(guān)遵循先取證、后裁決的規(guī)則。《行政訴訟法》沒有規(guī)定在訴訟過程中，被告的訴訟代理人也不得自行向原告收集證據(jù)，易使被告鉆漏洞。強調(diào)不得“自行”取證主要是強調(diào)經(jīng)法院準(zhǔn)許，被告仍可以取證。

    4、強化被告到定應(yīng)訴。在行政訴訟中，被告不出庭，會產(chǎn)生很大的負(fù)面影響，其一，人民法院的司法權(quán)威受到損害；其二，我國行政機關(guān)特別是行政首腦的法治觀念不強，即使輸了官司，行政首腦不知個中緣由，難以汲取經(jīng)驗教訓(xùn)，提高行政執(zhí)法水平。因此，強調(diào)被告必須出庭，對于行政機關(guān)轉(zhuǎn)變觀念，提高執(zhí)法水平，無疑意義重大。所以，規(guī)定經(jīng)合法傳喚，因被告無正當(dāng)理由拒不到庭而需要依法缺席判決的，被告提供的證據(jù)不能作為定案的依據(jù)，可以有效地制約行政機關(guān)，促使其出庭應(yīng)訴。也改變了我國長期以來的行政官僚作風(fēng)，有利于重塑政府形象。

    5、允許原告或壽第三人要求相關(guān)行政執(zhí)法人員作為證人出庭作證。在我國，由于證人制度的不完善，證人出庭率低的現(xiàn)象一直得不到改變。行政機關(guān)和行政機關(guān)工作人員放不下“官架子”，更談不上出庭的問題。從內(nèi)容上說，行政執(zhí)法人員就事實問題出庭作證，更容易查清案件事實。實際上，在其他大多數(shù)國家，除了法官以外，其他人作為證人出庭作證，并不存在限制，在理念上，也不認(rèn)為其他人包括行政官員、警察等作為證人出庭存在什么障礙，面對擁有行政職權(quán)的強大的行政機關(guān)，原告總是處于弱勢。為此，《若干規(guī)定》通過證據(jù)規(guī)定加強對弱勢方的保護(hù)，充分體現(xiàn)了對原告合法權(quán)益的保護(hù)，對弱勢方保護(hù)的傾向明確、清晰，顯然，這些規(guī)定，對于營造良好的行政審判環(huán)境，保護(hù)訴權(quán)，體現(xiàn)法律平等精神，會起到積極有效的作用。

    我國加人W'TO后，W'f0規(guī)則中諸如司法審查等原則要求行政機關(guān)的行政行為應(yīng)接受司法審查。將整個行政權(quán)的行使納人司法審查的范圍，是法治建設(shè)的應(yīng)有一之義，其核心便是對作出行政行為所依據(jù)的證據(jù)的審查。因此，完善行政訴訟證據(jù)規(guī)則，使行政訴訟證據(jù)運用更加透明、更易操作，也是為了適應(yīng) W'I'O規(guī)則的要求。[3]

    （二）、《若干規(guī)定》中不完善的地方

    盡管《若干規(guī)定》在強化被告的責(zé)任和保障原告的權(quán)利方面作出了很大努力，但由于我國行政訴訟制度本身的缺陷，使得《若干規(guī)定》也難免有不完善的地方。其中主要是被告僅就部分具體行政行為的合法性負(fù)舉證責(zé)任。我國行政訴訟僅審查具體行政行為的合法性，而不審查抽象行政行為和合理性問題，使我國司法審查的范圍相對較小，不能適應(yīng)社會發(fā)展。因此，《若干規(guī)定》也不能突破行政訴訟制度本身的缺陷，對被告的舉證責(zé)任作擴大解釋。 行政訴訟證據(jù)的范圍要比其他的訴訟廣泛、行政訴訟的證據(jù)除了行政機關(guān)作為行政決定的事實根據(jù)之外，還有行政機關(guān)作出決定的法律法規(guī)規(guī)章、規(guī)范性文件等法律依據(jù)，在某種意義上來講，也是行政機關(guān)作出決定證據(jù)之一，這類證據(jù)本身是在其他訴訟過程中很難存在的一種證據(jù)。然而，有些法律依據(jù)本身的合法性問題，還有待證明，如何在訴訟中加以適用，無法確定。這可能會增加訴訟的成本，由于處于弱勢地位的原告無法承擔(dān)長期的訴累而不利于保護(hù)其權(quán)利。不過，《若干規(guī)定》還是開啟了我國行政訴訟證據(jù)制度的新局面，在總體上確立了對原告權(quán)利的保護(hù)，對被告責(zé)任的強化。有利于樹立司法權(quán)威，改變政府的官作風(fēng)，推進(jìn)現(xiàn)代法治建設(shè)，使行政訴訟真正體現(xiàn)維護(hù)公民合法權(quán)益的立法宗旨。

    通過上述分析，筆者認(rèn)為，在行政訴訟中，僅僅由被告承擔(dān)舉證責(zé)任或者僅僅由原告、第三人承擔(dān)舉證責(zé)任都是不切實際的。因為行政機關(guān)也并非在任何時候都擁有舉證優(yōu)勢，而且一律要求行政機關(guān)舉證不利于減少不必要的訴訟。同樣，由原告、第三人完全承擔(dān)舉證責(zé)任，會導(dǎo)致雙方當(dāng)事人在訴訟中的地位進(jìn)一步不平等，不利于促使行政機關(guān)依法行政，發(fā)揮行政訴訟的監(jiān)督作用。因此在行政訴訟中合理分配舉證責(zé)任十分重要。首先，我國建立行政訴訟制度的主要目的是為了防止行政機關(guān)違法、越權(quán)和濫用權(quán)力，保護(hù)相對人的合法權(quán)益。《行政訴訟法》第1條明確規(guī)定：“為……維護(hù)和監(jiān)督行政機關(guān)依法行使職權(quán)，根據(jù)憲法制定本法。”因此，行政訴訟法應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)一種司法監(jiān)督性，以保護(hù)相對人的弱者地位，與強大的行政機關(guān)進(jìn)行抗衡。

    因此在行政訴訟的證據(jù)制度中，被告應(yīng)負(fù)強舉證責(zé)任是有法律根據(jù)的，是被告行政機關(guān)依法行政原則在司法程序的合理延伸。其次，在行政訴訟中的大部分情況下，被告行政機關(guān)相對于原告、第三人具有強舉證能力，但并非在所有情況下被告的舉證能力均強于原告、第三人，例如在證明原告因被告行政行為而受損害的事實問題上。因此，在行政訴訟中的一些情況下，應(yīng)體現(xiàn)公平的法律精神，由原告適當(dāng)承擔(dān)舉證責(zé)任。再次，根據(jù)舉證責(zé)任的一般原理，當(dāng)事人的舉證應(yīng)圍繞其主張而展開，即在行政訴訟中，對任何一項爭議點，兩當(dāng)事人雖然舉證責(zé)任不同，但任何一方當(dāng)事人，只要提出一種事實主張，都至少應(yīng)對此主張承擔(dān)提出證據(jù)責(zé)任，即行為意義上的舉證責(zé)任，來證明此事實主張的存在，否則其主張被法官承認(rèn)的可能性為零。所以在行政訴訟中，原告提出具體行政行為違法的主張，其就應(yīng)該至少承擔(dān)提供證據(jù)證明此具體行政行為存在的責(zé)任。任何一個有理性的人都可以想象，假如原告沒有提出證據(jù)證明此具體行政行為的存在，其主張被法官接受的可能性是不存在的，最終或是被駁回或是被不予受理。因此，在行政訴訟中，原告承擔(dān)一定的舉證責(zé)任，不但有非常重要的現(xiàn)實意義，而且在理論上也是舉證責(zé)任原理的必然要求。鑒于以上分析，筆者對行政訴訟中的舉證責(zé)任作如下劃分：

    1、被告的舉證責(zé)任（1）具體行政行為合法，它包括兩個方面，一是實體合法，即證明具體行政行為認(rèn)定的事實正確、作出的處理結(jié)果合法等；二是程序合法，即應(yīng)證明具體行政行為是依照法定的程序作出的。（2）行政處罰合理，即證明根據(jù)相對人的違法行為、性質(zhì)、情節(jié)以及社會危害所作出的行政處罰是合理的。（3）不作為行政行為的合法性，即應(yīng)證明其不履行或拖延履行法定職責(zé)的合法性。（4）行政賠償訴訟中的有關(guān)事實，包括證明不予賠償或減少賠償數(shù)額方面的有關(guān)事實。（5）其他程序方面的有關(guān)事實，如證明原告或第三人不適合的事實，證明原告起訴超過法定期限的事實等等。

    2、原告的舉證責(zé)任（1）具體行政行為存在的事實，這是行政訴訟能否成立的前提條件，原告必須首先予以證明。（2）起訴符合法定條件的事實，即證明在起訴時符合行政訴訟法第41條的規(guī)定，有特殊要求的，符合特殊要求，例如需要復(fù)議前置的，已經(jīng)復(fù)議程序。（3）申請被告履行法定職責(zé)的事實，即證明在  不作為案件中，自己向被告已經(jīng)進(jìn)行了申請活動。（4）行政侵權(quán)造成的損害事實，即證明損害事實的存在和大小等。（5）其他相關(guān)程序事實，如申請先予執(zhí)行的事實等。

    3、第三人的舉證責(zé)任（1）參訴符合法定條件，包括與被訴具體行政行為存在法律上利害關(guān)系，身份適格等方面的事實。（2）與其主張相聯(lián)系的其他待證事實，包括兩種情況：如第三人支持原告，其就必須對原告所需證明的事實負(fù)擔(dān)一定舉證責(zé)任；如其支持被告，其就必須對被告所需證明的事實承擔(dān)舉證責(zé)任。

 

●參考文獻(xiàn)：

[1] 王東輝. 李云凱.  行政訴訟舉證責(zé)任探析， 理論觀察

[2] 楊芳. 陳雁凌. 行政訴訟舉證責(zé)任倒置制度評析， 行政與法

[3] 尹曉紅. 行政與法 在權(quán)利與權(quán)力之間——解讀行政訴訟證據(jù)關(guān)于舉證責(zé)任的規(guī)定

 江蘇省常州市天寧區(qū)人民法院   季衛(wèi)東