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　　法律、行政法規(guī)對(duì)工程施工分包的條件作了嚴(yán)格規(guī)定；只要不符合法定的分包條件，即被視為轉(zhuǎn)包或違法分包，就應(yīng)承擔(dān)極為不利的法律后果。但一個(gè)施工企業(yè)在承攬工程以后，由于施工力量不足，無法嚴(yán)格履行施工合同、完成施工任務(wù)時(shí)，既不能實(shí)施非法轉(zhuǎn)包或違法分包行為，又不能“坐以待斃”，就需要運(yùn)用化解問題的智慧，以不違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性、禁止性規(guī)定的方式分解施工任務(wù)，達(dá)到全面履行合同，實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)效益和社會(huì)效益的目的。因此，探討避免施工分包違法的合法轉(zhuǎn)化方式，具有十分重要的現(xiàn)實(shí)意義和實(shí)務(wù)價(jià)值。工程施工違法分包的合法轉(zhuǎn)化方式，可以包括以下幾種：
1、未經(jīng)認(rèn)可的分包尋求追認(rèn)
　　除總承包合同已有約定外，總承包單位分包專業(yè)工程必須得到業(yè)主（建設(shè)單位）的認(rèn)可是分包的法定要求，否則即屬違法分包。因此，對(duì)符合其他法定條件、但分包時(shí)未得到業(yè)主認(rèn)可的，分包后尋求業(yè)主追認(rèn)是分包行為違法向合法轉(zhuǎn)化的一種重要方式。
2、分包改為聯(lián)營(yíng)
　　當(dāng)總承包單位需要將不是專業(yè)工程的施工任務(wù)分解施工，或?qū)I(yè)工程分包單位又需要把部分施工任務(wù)分解施工時(shí)，運(yùn)用分包方式顯然是違法的。在這種情況下，可以考慮將需要分解施工的部分工程與有資質(zhì)、能勝任的施工單位進(jìn)行聯(lián)營(yíng)施工?！督ㄖā返诙邨l規(guī)定：大型建筑工程或者結(jié)構(gòu)復(fù)雜的建筑工程，可以由兩個(gè)以上的承包單位聯(lián)合共同承包。共同承包的保方對(duì)承包合同的履行承擔(dān)連帶責(zé)任。兩個(gè)以上不同資質(zhì)等級(jí)的單位實(shí)行聯(lián)合共同承包的，應(yīng)當(dāng)按照資質(zhì)等級(jí)低的業(yè)務(wù)許可范圍承攬工程。《招標(biāo)投標(biāo)法》也存在相似的規(guī)定。但是，“聯(lián)合共同承包”在國(guó)內(nèi)的建設(shè)工程實(shí)踐中比較少見。因?yàn)檫@里的“聯(lián)合共同承包”并不具備《民法通則》所規(guī)定的民事主體資格，《民法通則》規(guī)定的“法人型聯(lián)營(yíng)”；因?yàn)椤胺ㄈ诵吐?lián)營(yíng)”是以“聯(lián)營(yíng)”后的新的法人出現(xiàn)的，它是以新的法人自身的資質(zhì)條件承擔(dān)工程的。根據(jù)現(xiàn)行《建筑法》和《招標(biāo)投標(biāo)法》關(guān)于聯(lián)合共同承包人，并不符合《民法通則》所規(guī)定“法人型聯(lián)營(yíng)”；《招標(biāo)投標(biāo)法》第二十七條關(guān)于“共同承包”屬于《民法通則》第五十二條、第五十三條規(guī)定的合伙型聯(lián)營(yíng)，建筑法律、行政法規(guī)對(duì)聯(lián)營(yíng)施工也未加以禁止。
3、分包改為企業(yè)內(nèi)部承包
　　內(nèi)部承包。由于最早是從浙江發(fā)展起來的，所以也稱“浙江模式”。一般表現(xiàn)為以總公司或母公司的名義對(duì)外承攬工程，但總公司或母公司只收取管理費(fèi)，并不直接參與工程項(xiàng)目的實(shí)際施工和對(duì)質(zhì)量、安全生產(chǎn)進(jìn)行統(tǒng)一管理，具體施工和管理由下屬的分公司或子公司來負(fù)責(zé)。具體可分為兩種模式：
　　（1）總公司和分公司之間的內(nèi)部承包模式。
總公司和分公司之間的內(nèi)部承包模式，就是指總公司承包建設(shè)工程后，并不實(shí)際履行建設(shè)工程合同的權(quán)利與義務(wù)，而是將承包的全部建設(shè)工程任務(wù)轉(zhuǎn)給下屬的分公司承包的行為。
　?。?）母公司與子公司之間的內(nèi)部承包模式。
母公司與子公司之間的內(nèi)部承包模式，就是指母公司承包建設(shè)工程后，并不實(shí)際履行建設(shè)工程合同的權(quán)利與義務(wù)，而是將承包的全部建設(shè)工程任務(wù)轉(zhuǎn)給下屬的子公司承包的行為。
另外，建筑業(yè)企業(yè)施工力量不足時(shí)，可以外聘其他建筑業(yè)企業(yè)或社會(huì)上賦閑的施工班組或施工人員，與其簽訂聘任合同，并簽訂企業(yè)內(nèi)部承包經(jīng)營(yíng)責(zé)任制合同，明確雙方的權(quán)利、義務(wù)，由其完成約定的施工任務(wù)，并在施工中對(duì)其實(shí)施質(zhì)量、安全等方面的監(jiān)管。實(shí)行企業(yè)內(nèi)部經(jīng)營(yíng)責(zé)任制施工是企業(yè)的內(nèi)部行為，不屬法律規(guī)定的違法分包。這種做法可以避免承擔(dān)違法分包的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任。
　　那么，能否把分包同改為承攬合同呢？施工企業(yè)能否把施工工作分解成若干工序，并將某工序中的勞務(wù)工作交由企業(yè)外具有技術(shù)專長(zhǎng)的單位或人員承攬完成？施工人能否與其簽訂承攬合同，約定施工材料、設(shè)備、機(jī)具由施工企業(yè)負(fù)責(zé)，承攬人只對(duì)承攬的勞務(wù)工作的質(zhì)量、期限、安全負(fù)責(zé)，并且施工企業(yè)有權(quán)按約定對(duì)承攬人的工作進(jìn)行監(jiān)督、檢查？
　　《合同法》第287條“本章沒有規(guī)定的，適用承攬合同的有關(guān)規(guī)定?！保敲纯梢钥闯鼋ㄔO(shè)工程合同與承攬合同有相通性，但建設(shè)工程施工合同與承攬合同的本質(zhì)區(qū)別是前者合同標(biāo)的為“工程”，因此，分包實(shí)際上即使合同改為承攬合同，實(shí)質(zhì)上也是非法分包或者轉(zhuǎn)包。而根據(jù)我國(guó)《合同法》的規(guī)定和司法實(shí)踐，建設(shè)工程合同與承攬合同的主要區(qū)別如下：　　
　?。?）主體不同。法律對(duì)建設(shè)工程合同的發(fā)包人和承包人的主體資格均有要求。發(fā)包人一般為建設(shè)工程的建設(shè)單位，承包人為具有從事勘察、設(shè)計(jì)、施工業(yè)務(wù)資格的法人，而且要具有相應(yīng)的資質(zhì)。自然人即不能成為建設(shè)工程合同的發(fā)包人，也不能成為承包人。而承攬合同則不然，承攬人即可以是具有相應(yīng)的資質(zhì)的法人，也可以是其他單位或者個(gè)人，定作人可以是自然人、法人和其他組織。
　?。?）合同標(biāo)的的限定性不同。建設(shè)工程合同的標(biāo)的一般是比較大型的項(xiàng)目，而且在許多情況下要通過招投標(biāo)的方式來簽訂合同。而承攬合同的標(biāo)的一般較小，且完成的工作成果多為不動(dòng)產(chǎn)，才因此享有《合同法》第264條規(guī)定的承攬人的留置權(quán)；未履行建設(shè)工程施工合同約定的工程款，承包人享有的是法定的優(yōu)先受償權(quán)。
　?。?）合同的要式性不同。根據(jù)我國(guó)《合同法》的規(guī)定，建設(shè)工程合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式；而承攬合同即可以是書面的亦可以是口頭形式，而且在定作人為自然人時(shí)多采用口頭形式。
　　（4）主要工作可否交由第三人完成不同。在建設(shè)工程合同中，總承包人或者勘察、設(shè)計(jì)、施工承包人經(jīng)發(fā)包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成，但主體工程必須自己完成；而在承攬合同中，除當(dāng)事人另有約定外，承攬人應(yīng)當(dāng)以自己的設(shè)備、技術(shù)和勞力，完成主要工作。
　?。?）工作交由第三方完成時(shí)責(zé)任承擔(dān)者不同。在建設(shè)工程合同中，第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設(shè)計(jì)、施工承包人向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任；而在承攬合同中，無論是承攬人經(jīng)定作人同意將全部工作交由第三人完成，還是將輔助工作交第三人完成，都是由承攬人向定作人承擔(dān)責(zé)任，第三人不向定作人承擔(dān)責(zé)任。
　　（6）合同計(jì)價(jià)條款的變動(dòng)性不同。一般來說，建設(shè)工程合同因工程量較大，工期較長(zhǎng)，材料和費(fèi)用在訂立合同時(shí)難以準(zhǔn)確計(jì)算，所以在結(jié)算時(shí)通?？梢酝黄坪贤挠?jì)價(jià)條款，當(dāng)然建設(shè)工程的價(jià)格有幾種方式，不同的方式在結(jié)算時(shí)處理的程序不盡相同。而承攬合同中的價(jià)款條款較為固定，除經(jīng)雙方協(xié)商變更外，一般應(yīng)當(dāng)按照合同中約定的價(jià)款計(jì)算。
　?。?）合同解除的條件不同。承攬合同的定作人可以隨時(shí)解除合同；而在建設(shè)工程合同中，除具備雙方約定或者法定的解除條件時(shí)，不允許隨意解除合同，如發(fā)包人不按約定支付工程款，承包人無故停工經(jīng)催告后仍不繼續(xù)履行合同的，可以解除合同。
　?。?）一方違約時(shí)的救濟(jì)方式不同。在承攬合同中，定作人解除合同后，承攬人只能要求定作人賠償損失，而不能要求繼續(xù)履行；而在建設(shè)工程合同中，除特定情形外，一方違約時(shí)，對(duì)方當(dāng)事人都可以要求其繼續(xù)履行。