【摘要】本犯教唆他人作偽證、毀滅證據(jù)、藏匿自己、藏匿贓物的，不構成相關犯罪的教唆犯，但有構成妨害作證罪正犯的余地；教唆本犯實施上述行為，由于缺乏符合構成要件的不法的正犯行為，原則上不應成立教唆犯，但若能將教唆行為解釋為相關犯罪構成要件的實行行為，則有單獨成立相關犯罪正犯的余地；司法工作人員與辯護人、訴訟代理人屬于責任身份，沒有利用職務之便時不影響非身份者的量刑；在本犯因為程序上難以證明、超過追訴失效、阻卻責任等原因而未被評價為犯罪時，以及事后行為又侵害了司法作用之外的新的法益時，本犯的事后行為有另外成立犯罪的可能，參與這種事后行為的可能成立共犯。
【寫作年份】2008年


【正文】

　　一、為何作此文

　　妨害司法犯罪，在國外刑法理論上被公認為是侵害國家法益的犯罪，具體而言，是侵害國家司法審判作用或者說妨害國家司法審判公正性的犯罪。雖然世界各國在有效打擊有組織犯罪、毒品犯罪、恐怖犯罪等嚴重危害人類社會安全的犯罪方面，從實體法到程序法都不斷加以完備，但檢控率普遍低下又不得不說是刑事程序法弱化的明證。不管刑事實體法和刑事程序法如何完備，若庇護犯人變得日?；?，則追訴、打擊犯罪的司法審判活動必然陷入機能不全的狀態(tài)。因此，現(xiàn)在圍繞妨害司法犯罪的解釋論日益受到重視。[1]

　　雖然我國刑法典將妨害司法罪放在第六章妨害社會管理秩序罪中，似乎表明我國妨害司法罪所保護的法益不是國家法益而是社會法益，而且在具體規(guī)定上也與其他國家存在差異，但是綜觀世界各國妨害司法犯罪的規(guī)定，其實都有一些共性的規(guī)定。例如，各國均規(guī)定有偽證犯罪、藏匿、隱蔽犯人的犯罪、毀滅、偽造證據(jù)的犯罪、藏匿、搬運、收受贓物的犯罪、誣告陷害的犯罪。又如，各國均認為由于不能期待本犯作案后不作虛假供述、不逃跑、不毀滅、偽造證據(jù)、不藏匿、轉移、銷售贓物，因而，不管條文上是否限于“他人”，都將本犯排除在偽證罪、藏匿犯人罪、毀滅、偽造證據(jù)罪、藏匿、轉移、銷售贓物罪等構成要件的主體之外。還如，國外刑法理論通常將妨害司法的犯罪分為三類，即庇護型、陷害型、兩者兼有型，通常認為藏匿、隱蔽犯人罪和藏匿、搬運、收受贓物罪屬于庇護型犯罪，誣告陷害罪屬于典型的陷害型犯罪，[2]而偽證罪和毀滅、偽造證據(jù)罪既可能出于庇護犯人的目的，也可能出于陷害犯人的目的，[3]而屬于庇護陷害兼有型犯罪。因此，其他國家關于妨害司法犯罪的相關理論和實踐經(jīng)驗完全可以為我們所借鑒。

　　眾所周知，共同犯罪的危害性遠高于單獨犯罪，有效打擊共同犯罪一直是刑法理論和實務的重要課題。但是，由于本犯并不符合妨害司法罪的主體要件，因此，妨害司法罪共犯的認定處理問題一直是刑法理論上一道“亮麗的風景線”。就我國妨害司法罪的規(guī)定而言，關于共犯的認定處理有以下問題需要認真對待：（1）本犯作案后自己作虛假供述、藏匿自己、毀滅證據(jù)、藏匿贓物（即犯罪所得及其產(chǎn)生的收益）不構成相關犯罪，但本犯教唆他人作偽證、藏匿自己、毀滅證據(jù)、藏匿贓物的，被教唆者構成相關犯罪的正犯自然沒有問題，問題是，本犯能否構成偽證罪、窩藏罪、幫助毀滅證據(jù)罪、窩藏罪的教唆犯？（以下稱“本犯教唆”）（2）他人教唆本犯自己作虛假供述、作案后逃跑、毀滅證據(jù)、藏匿贓物的，本犯作為正犯因不符合相關犯罪的主體要件自然不構成相關犯罪，問題是，在缺乏符合構成要件的不法的正犯行為的前提下，他人能否作為相關犯罪的教唆犯或者單獨作為正犯處罰？（以下稱“教唆本犯”）（3）刑法在307規(guī)定妨害作證罪和幫助毀滅、偽造證據(jù)罪之外，還在第306條規(guī)定了辯護人、訴訟代理人毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)、妨害作證罪，此外，在第307條第3款規(guī)定司法工作人員犯妨害作證罪、幫助毀滅、偽造證據(jù)罪的從重處罰，這就提出一個問題：辯護人、訴訟代理人和司法工作人員身份是違法身份還是責任身份，非身份者和身份者共同犯罪時如何定罪處刑？（以下簡稱“共犯與身份”）（4）理論上通常認為，本犯作案后自己毀滅證據(jù)、藏匿、轉移、銷售贓物的，屬于不可罰的事后行為，問題是，在本來的犯罪因超過追訴失效、不能得到證明、阻卻責任等原因而未能作為犯罪處理時，事后與他人共同毀滅、偽造證據(jù)、藏匿、轉移、銷售贓物的，如何評價？以及，事后行為除侵害國家司法審判的公正性外，還侵害了其他法益時，本犯能否被評價為其他犯罪的共犯？（以下簡稱“共罰的事后行為的共犯”）

　　二、本犯教唆的處理

　　本犯就自己的刑事案件教唆他人作偽證、毀滅證據(jù)、幫助藏匿自己的，被教唆者當然構成相關犯罪的正犯，但在本犯是否構成教唆犯問題上，刑法理論上主要存在全面肯定說、全面否定說和二分說三種主張。二分說中雖然也有認為本犯教唆藏匿自己的不構成教唆犯，而教唆他人毀滅證據(jù)、作偽證的構成教唆犯的見解，但主要是認為本犯教唆他人藏匿自己、毀滅證據(jù)的不構成教唆犯，而教唆他人作偽證的構成教唆犯的見解，這是理論上通常所指稱的二分說。

　　全面肯定說的理由是：（1）本犯自己實施相關行為時可以認為缺乏期待可能性而不可罰，但教唆他人實施相關行為時情況有所不同，難以認為還缺乏定型的期待可能性；（2）作為正犯的期待可能性不同于作為共犯的期待可能性，在后者的場合，必須具體分析是否欠缺不使他人卷入犯罪的期待可能性，一般而言，并不缺乏期待可能性；（3）一般來說，為了自己的利益利用他人、使他人陷入犯罪的行為難言正當；（4）利用他人的行為實現(xiàn)犯罪，由于制造了新的犯罪者而具有反社會性，因而即便自己親自實施不構成犯罪，教唆他人實施也有應受處罰的必要；（5）憲法雖然保障本犯不被強迫自證其罪或保持沉默的權利，但并沒有賦予本犯放棄拒絕陳述權而有積極地進行虛偽陳述的權利；（6）相對于被告人的供述而言，法官更容易相信依法宣誓的證人的證言，所以跟被告人自身作虛假供述相比，本犯教唆他人作偽證對國家司法審判公正性誤導的危險性更大；（6）本犯不是偽證罪的主體，只不過是國家出于刑事政策上的考慮而將本犯排除在證人的適格主體之外，但在本犯作為其他同案犯的證人時，即便是對自己有關的犯罪事實作證，只要表示放棄拒絕作證權，本犯進行虛假陳述的，仍然構成偽證罪，既然本犯也能成為偽證罪的處罰對象，排除本犯偽證教唆的可罰性，就沒有理由。

　　全面否定說的理由是：（1）從共犯獨立性說立場看來，教唆行為也是實行行為，既然本犯作為正犯實施相關行為不受處罰，利用他人實施的作為教唆犯也不應受處罰；（3）本犯自己親自實施即作為正犯不應負刑事責任，作為教唆犯以間接的方式實施沒有理由認為應負責任；（3）本犯作為正犯實施相關行為因為不具有期待可能性而不構成犯罪，以比正犯犯罪性更輕的教唆犯的形式實施，應該說更不具有期待可能性，更不應構成犯罪；（4）相關犯罪就庇護犯人的一面而言，本犯直接實施與介入他人實施，兩者沒有本質的差異；（5）認為處罰的理由在于利用他人實施犯罪而制造了新的犯罪人，這不過是主張共犯的處罰根據(jù)在于使他人陷入罪責與刑罰、制造了犯罪人的責任共犯論的立場，則責任共犯論如今已經(jīng)沒有支持者，如今的支配性立場是因果共犯論；（5）偽證罪與犯人藏匿罪和毀滅證據(jù)罪同樣具有庇護犯人的性質，偽證從實質上講不過是一種證據(jù)的偽造而已（偽造人的證言），本犯直接實施與介入他人實施沒有本質的差異。

　　二分說認為，本犯教唆偽證與教唆他人藏匿自己和毀滅、偽造證據(jù)具有不同的性質，因而雖然應否定后兩者的可罰性，但不應否認本犯教唆偽證的可罰性。除全面肯定說的理由外，二分說還補充如下理由：（1）偽證不同于一般性地對物理上的證據(jù)進行加工的毀滅、偽造證據(jù)之處在于，偽證是由依法宣誓的證人向法庭做陳述，是對案件事實的直接歪曲，因而相對于毀滅、偽造證據(jù)而言對國家司法審判公正性的侵害更直接，危害性更大，所以偽證罪與毀滅、偽造證據(jù)犯罪的犯罪性具有實質性的差異，這從法定刑也能看出來（日本刑法規(guī)定偽證罪的法定最高刑為十年有期徒刑，而藏匿犯人和隱滅證據(jù)最高刑只有兩年）；（2）藏匿犯人罪和隱滅證據(jù)罪兩罪從構成要件上就已經(jīng)將本犯排除在外，但偽證罪并沒有從構成要件上限定為他人的刑事案件；等等。[4]

　　本文認為，本犯作為正犯不是偽證罪、幫助毀滅、偽造證據(jù)罪、窩藏罪、掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的主體，作為教唆犯應該也不符合上述犯罪的主體資格，不應構成上述犯罪的教唆犯。其一，正如通常認為故意殺人罪與故意傷害罪構成要件上的對象限于“他人”，因而教唆他人殺死、傷害自己的，即便被教唆者構成故意殺人罪和故意傷害罪，教唆者也不應以教唆犯承擔責任。其二，本犯作為正犯親自實施上述行為因為缺乏期待可能性而阻卻責任，而以對法益侵害更間接的教唆的方式實施的，應該認為更不具有期待可能性，更不應構成犯罪。其三，理論上可以認為教唆他人作偽證，實質上也是一種證據(jù)的偽造，在法益侵害性上與本犯教唆他人偽造證據(jù)沒有實質性的差異，不過，國外刑法將偽證罪的主體往往限于依法宣誓的證人，從偽證罪的法定刑遠遠高于其他妨害司法犯罪來看，從國外現(xiàn)代程序法原則上拒絕傳聞證據(jù)，即所有的證人原則上都應出庭作證來看，理論上可以認為，教唆依法宣誓的證人在法庭上作偽證的，誤導司法的危險遠高于一般性的毀滅、偽造證據(jù)。所以，國外理論上的有力觀點認為，雖然本犯教唆他人藏匿自己或毀滅、偽造證據(jù)的，因與本犯親自實施的犯罪性沒有實質差異，但教唆他人作偽證的，與本犯自己作虛假供述的犯罪性有本質性的差異，故肯定本犯教唆的可罰性。但是，我國刑法第305條規(guī)定偽證罪的主體并不限于依法宣誓的證人，而是包括了所有階段的證人，而且雖然國外證人原則上都應出庭作證，而我國證人原則上都不出庭作證，即在法庭上，基本就是檢察官先生念念在偵查、起訴階段早已制作好的證人筆錄，而這種沒有生命的筆錄顯然不能說與其他沒有生命的物證在證明力上、在誤導司法的危險性上有什么實質差別。況且在我國，雖然幫助、毀滅證據(jù)罪的法定刑低于偽證罪，但辯護人、訴訟代理人毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)罪、窩藏罪、掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的法定刑都并不低于偽證罪的法定刑。這說明，在我國難以得出本犯教唆偽證的法益侵害性高于本犯教唆毀滅、偽造證據(jù)、藏匿自己、窩藏、轉移、銷售贓物罪的結論。其四，肯定說認為之所以處罰本犯教唆行為，是因為本犯利用他人實施犯罪、制造了新的犯罪人，但是，不得不說這是責任共犯論思想的殘余?，F(xiàn)在理論通說堅持的是因果共犯論，認為共犯的處罰根據(jù)在于通過介入正犯的行為間接地侵害法益。[5]本犯自己親自實施上述行為，與教唆他人實施上述行為，就行為的法益侵害性來看，沒有實質差異，而且，已經(jīng)有被教唆者作為正犯承擔刑事責任，不處罰教唆者也不至于形成難以容忍的處罰空隙。

　　雖然本文認為教唆他人實施上述行為的原則上不應作為犯罪處罰，但我國刑法第307條第1款規(guī)定有妨害作證罪，其主體沒有任何限制，于是，本犯采取暴力、威脅、賄買等方法阻止證人作證或者指使他人作偽證的，是否構成妨害作證罪，就是一個須認真對待的問題。國內有學者進行探討后指出：“本文原則上贊成當事人可以構成妨害作證罪主體的觀點，但同時認為，對此也不能絕對化。以刑事案件的被告人為例。被告人本人作虛假陳述的，不可能成立偽證罪，也不可能構成妨害作證罪。這是因為缺乏期待可能性，即不能期待被告人不作虛假陳述。所以，如果被告人采取一般的囑托、請求、勸誘等行為阻止他人作證或者指使他人作偽證的，可以認為缺乏期待可能性，而不以妨害作證罪論處。但是，如果被告人采取暴力、威脅、賄買等方法阻卻他人作證或者指使他人作偽證的，則因為并不缺乏期待可能性，而認定為妨害作證罪。”[6]本文贊同這種觀點。其一，本文雖然原則上贊成本犯教唆偽證不宜作為犯罪處理的主張，但教唆他人在法庭上作偽證等情形時，誤導司法的危險性往往高于一般性的毀滅、偽造證據(jù)的行為，這是不容否認的。其二，我國立法者正是認識到了部分偽證教唆行為嚴重的法益侵害性，特意將部分手段惡劣、危害嚴重的偽證教唆行為單獨作為妨害作證罪加以規(guī)定，就是為了防止司法人員把部分嚴重的本犯教唆行為不作為犯罪處理，或將部分教唆行為認定為偽證罪的教唆犯，并作為從犯處罰。從這個意義上講，我國妨害作證罪的設立，既避免了將本犯教唆行為作為偽證罪教唆犯處罰所可能出現(xiàn)的不合理性，又可以做到將部分嚴重的本犯教唆行為繩之以法，故具有妥當性。

　　三、教唆本犯的處理

　　由于本犯不是偽證罪、幫助毀滅證據(jù)罪、窩藏罪、贓物犯罪的主體，在他人教唆本犯作虛假供述、毀滅自己刑事案件的證據(jù)、作案后逃匿、藏匿、轉移、銷售贓物的，被教唆者不構成上述犯罪是沒有疑問的，問題是，在缺乏符合構成要件的不法的正犯行為，即在沒有正犯的情況下，能否單獨肯定教唆犯的成立？從共犯處罰根據(jù)論上講，現(xiàn)在處于支配性地位的是因果共犯論，因果共犯論內部的純粹惹起說肯定“沒有正犯的共犯”，但修正惹起說和混合惹起說由于強調構成要件的定型性、維護罪刑法定主義和維持限制從屬性說，而主張不應承認“沒有正犯的共犯”，即成立共犯的前提必須是存在符合構成要件的不法的正犯行為。[7]筆者贊成混合惹起說，否定“沒有正犯的共犯”，因而在他人教唆本犯實施上述行為時，由于本犯不符合上述犯罪的主體條件，而缺乏正犯，故明快的結論應是否定他人成立相關犯罪的教唆犯。[8]國內也有持修正惹起說的學者據(jù)此認為，“教唆當事人自己毀滅、偽造證據(jù)的人不構成幫助當事人毀滅、偽造證據(jù)罪，因為被教唆的當事人自己毀滅、偽造證據(jù)不具有可罰的違法性，因此，背后教唆人的教唆行為也不具有可罰的違法性。唆使他人為自己提供隱藏處所、財物，幫助其逃匿的，并不構成窩藏罪的教唆犯，因為被窩藏者自己實施上述行為的也不構成本罪，即法益在此限度內不受保護。在教唆他人對自己進行窩藏的場合，法益同樣不受保護。”[9]但是，按照因果共犯論中的修正惹起說和混合惹起說，所否定的只是他人成立上述犯罪教唆犯的責任，他人能否單獨成立上述犯罪的正犯則是需要另外探討的問題。

　　就教唆本犯作虛假供述而言，由于本犯不是自己刑事案件的證人，所以教唆本犯作虛假供述的，教唆者既不會構成偽證罪的教唆犯，也不會構成妨害作證罪的正犯。

　　就教唆本犯毀滅、偽造自己案件的證據(jù)而言，由于刑法第307條第2款條文上規(guī)定上是“幫助”當事人毀滅、偽造證據(jù)，似乎表明連“幫助”本犯（非刑事案件中稱本犯未必合適，應是當事人）實施尚且構成該罪，比幫助更重的教唆本犯實施的，更應構成該罪。但是，若將此罪中的“幫助”理解為共犯中的幫助，明顯存在疑問：只有在本犯自己實施毀滅、偽造證據(jù)時為其提供便利條件的，如本犯準備燒毀證據(jù)時給本犯遞火，才能構成犯罪，而與本犯共同毀滅、偽造證據(jù)，或者本犯以外的人為了本犯單獨實施毀滅、偽造證據(jù)的，雖然危害性更大，反而不能構成該罪。于是有學者認為，應對幫助當事人毀滅、偽造證據(jù)中的“幫助”作廣義上的解釋。教唆當事人毀滅、偽造證據(jù)，是為當事人出主意、對當事人有利的行為，因此應理解為一種幫助行為，作為幫助毀滅、偽造證據(jù)罪的正犯論處。[10]的確，將幫助毀滅、偽造證據(jù)罪中的幫助理解為共犯中的幫助是不妥當?shù)?，但是，將教唆、幫助本犯親自實施毀滅、偽造證據(jù)的行為評價為幫助毀滅、偽造證據(jù)罪中的實行行為，是否妥當，值得研究。

　　筆者注意到，鑒于日本刑法第104條“隱滅、偽造或者變造有關他人刑事案件的證據(jù)”的規(guī)定，日本理論和判例均將該罪實行行為限于親自實施毀滅、偽造證據(jù)的行為，沒有把教唆、幫助本犯實施而自己并不親自動手實施的行為解釋為該罪的實行行為。[11]我國臺灣地區(qū)2005年修訂的“刑法”第165條湮滅刑事證據(jù)罪規(guī)定：“偽造、變造、湮滅或隱匿關系他人刑事被告案件之證據(jù)，或使用偽造、變造之證據(jù)者，處二年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。”臺灣理論和判例也將本罪中的毀滅、偽造證據(jù)等的行為限于本人親自實施，而不包括教唆、幫助本犯實施的情形。[12]不過，是否可以認為，因為我國大陸刑法幫助毀滅、偽造證據(jù)罪條文中沒有規(guī)定“有關他人刑事案件的證據(jù)”或“關系他人刑事案件之證據(jù)”，而是規(guī)定“幫助當事人”，在我國刑法中教唆、幫助本犯實施毀滅、偽造證據(jù)的也是一種毀滅、偽造證據(jù)犯罪的實行行為呢？恐怕存在疑問。筆者傾向于認為，我國幫助毀滅、偽造證據(jù)罪條文中的“幫助當事人”規(guī)定的實質是指“為當事人”毀滅、偽造證據(jù)，從而在條文上就將本犯排除在該罪的主體之外，因而，不應將該罪的實行行為泛化解釋為包括教唆、幫助本犯實施的行為。正如，即便認為教唆、幫助自殺的行為具有處罰的必要性，一般也不應將教唆、幫助自殺的行為解釋為故意殺人罪的實行行為，否則刑法分則規(guī)定的實行行為就喪失了定型性，難以維護罪刑法定主義。由此，教唆本犯毀滅、偽造證據(jù)的，只要教唆者沒有共同實施毀滅、偽造證據(jù)，由于難以將教唆行為評價為幫助毀滅、偽造證據(jù)罪的實行行為，在缺乏符合構成要件的正犯的實行行為的前提下，不應肯定單純教唆本犯實施毀滅、偽造證據(jù)的行為構成幫助毀滅、偽造證據(jù)罪的正犯。

　　就教唆本犯作案后藏匿行為而言，由于本犯作案后藏匿的不構成犯罪，在缺乏符合構成要件的不法的正犯行為的情況下，除非能將這種教唆行為解釋為窩藏罪的實行行為，否則，不能單獨論以窩藏罪。我國刑法理論上有觀點認為，勸誘犯罪人逃匿的，構成窩藏罪。[13]我國刑法第310條窩藏罪的條文表述是，明知是犯罪的人而為其提供隱藏處所、財物，幫助其逃匿。就逃匿行為本身而言，顯然是本犯自己“動足”，無需他人抬著本犯逃跑，這似乎不同于毀滅、偽造證據(jù)的行為。毀滅、偽造證據(jù)的行為必須有人“動手”才行。從這個意義上講，幫助毀滅、偽造證據(jù)罪中的“幫助”是“為當事人”的意思，而窩藏罪中“幫助”其逃匿是便于、促成其逃匿的意思，因而，理論上可以認為，在本犯已有逃跑的意思但還不堅定時強化其“去意”的，可以認為屬于“幫助”其逃匿的行為，在本犯本無逃走的意思而煽惑本犯逃走的，更應被評價為“幫助”其逃匿的行為。相對于提供方財物、隱藏處所的物理性的窩藏行為而言，強化本犯逃匿的意思或唆使本犯產(chǎn)生逃跑的意思的，都可謂一種精神性的窩藏行為。結論是，教唆本犯作案后藏匿的，單獨可以評價為窩藏罪的實行行為，能以窩藏罪的正犯處罰。

　　就他人教唆本犯藏匿、轉移、銷售犯罪所得及其收益而言，從條文上，窩藏、轉移、銷售等行為應為實實在在的物理性行為，在缺乏符合構成要件的不法的正犯行為的情況下，由于難以將教唆本犯的行為，單獨評價為窩藏罪的實行行為，故筆者認為，教唆本犯窩藏、轉移、銷售犯罪所得及其產(chǎn)生的收益的，教唆者單獨不能評價為窩藏罪正犯，不構成窩藏罪。

　　四、共犯與身份的處理

　　日本、德國和我國臺灣地區(qū)圍繞其“刑法”中共犯與身份（日本刑法第65條、德國刑法第28條、臺灣“刑法”第31條）條文中兩項身份的不同性質理論上存在諸多紛爭。以日本為例，日本刑法第65條規(guī)定：“對于因犯罪人身分而構成的犯罪行為進行加功的人，雖不具有這種身分的，也是共犯。因身分而特別加重或者減輕刑罰時，對于沒有這種身分的人，判處通常的刑罰。”[14]如何理解日本刑法第65條兩項之間的關系，理論和判例上主要有三種代表性立場：第一種可謂構成·加減身份犯說（也稱真正·不真正身份犯說），第1項是關于構成身份犯定罪與科刑的規(guī)定，第2項是關于加減身份犯定罪與科刑的規(guī)定。這是日本刑法理論和判例的通說。[15]該說受到的批判是，未能提供進行這種分類的實質根據(jù)，進行這種區(qū)分事實上也很困難。[16]第二種可謂定罪科刑分離說，從共犯從屬性和罪名從屬性立場出發(fā)，認為第1項是關于真正身份犯和不真正身份犯成立的規(guī)定，第2項是關于不真正身份犯科刑的規(guī)定。[17]該說受到的最大批判是，罪名應是為刑罰提供基礎的，而該說導致罪名和科刑相互分離，這明顯不合適。[18]第三種可謂違法·責任身份犯說，該說認為，第65條第1項、第2項分別規(guī)定了違法身份的連帶性、責任身份的個別性，并應據(jù)此理解來消除兩項之間的矛盾。具體而言，不拘于是構成性身份還是加減性身份，如果身份對“行為的法益侵害性”這一意義上的違法性提供根據(jù)，或者加重、減輕這一意義上的違法性，則作為第1項的“因犯罪人的身份才構成的犯罪行為”，該身份連帶地作用于無身份的共犯；相反，如果身份系“針對行為人的譴責可能性”這一意義上的責任提供根據(jù)，或者加重、減輕這一意義上的責任，則根據(jù)第2項的規(guī)定，該身份僅個別地作用于身份者。[19]

　　本文認為，不管采用何種構成要件體系，不管認為構成要件是違法類型還是有責類型，刑法中構成要件要素都要么是為違法性提供根據(jù)的要素，要么是為有責性提供根據(jù)的要素，[20]所以，根據(jù)身份在構成要件中的作用，可將身份分為違法身份和責任身份。根據(jù)違法的連帶性和責任的個別性原理，原則上應該認為，非身份者教唆、幫助違法身份者實施身份犯罪的，非身份者成立違法身份犯罪的共犯，但考慮到非身份者往往并不負有特別義務，因而通?？勺鳛閺姆付鴮ζ鋸妮p或減輕處罰；非身份者教唆、幫助責任身份者實施或與責任身份者共同實施責任身份犯罪的，雖然理論上可以認為非身份者單獨成立與非身份者對應的罪名，并按照該罪名定罪處罰，但是，由于我國主流學說仍堅持強硬的犯罪共同說，[21]將非身份者與責任身份者分別定罪理論上一時恐難接受，所以筆者主張，非身份者仍成立責任身份者犯罪的共犯，然后將非身份者認定為從犯而對其從輕、減輕處罰。

　　具體到妨害司法罪，刑法第307條第3款規(guī)定，司法工作人員犯妨害作證罪或幫助毀滅、偽造證據(jù)罪的從重處罰。另外，刑法在307條規(guī)定了妨害作證罪、幫助毀滅、偽造證據(jù)罪之外，還在第306條規(guī)定辯護人、訴訟代理人毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)、妨害作證罪。問題是，司法工作人員與辯護人、訴訟代理人這種身份屬于違法身份還是責任身份？由于不具有這種身份的人也能構成犯罪，而且條文在對這種身份構成犯罪的要件上并沒有增加特別內容，通常也難以認為具有這種身份的人實施的會使得行為的違法性增加。但是，具有司法工作人員或辯護人、訴訟代理人這種身份的，身份的性質決定了即便與非身份者實施相同的行為，具有上述身份者也具有更大的非難可能性，因此，原則上可以認為上述身份只是為有責性提供根據(jù)的身份，故屬于責任身份。之所以只是原則上，是因為當具有這種身份的人利用職務之便實施時，通常比不具有這種身份的人實施的具有更大的法益侵害性。例如，司法工作人員利用職務之便毀滅、偽造證據(jù)、妨害作證的，顯然危害性更大。又如，律師利用會見當事人的機會了解到相關信息從而毀滅、偽造證據(jù)或妨害作證的，比不具有這種身份的人實施的，具有更大的危害性。

　　由此，筆者傾向于做如下處理：（1）一般人教唆、幫助司法工作人員非利用職務之便實施妨害作證、毀滅、偽造證據(jù)的，構成共犯，僅對司法工作人員從重處罰；（2）一般人教唆、幫助司法工作人員利用職務之便妨害作證、毀滅、偽造證據(jù)的，或者認識到司法工作人員是在利用職務之便實施上述犯罪，還共同實施的，由于違法性增大，雙方構成共犯，且均應從重處罰；（3）司法工作人員教唆、幫助一般人實施上述行為，構成共犯，僅對司法工作人員從重處罰；（4）辯護人、訴訟代理人教唆、幫助一般人妨害作證、毀滅、偽造證據(jù)的，原則上按正犯的罪名定罪處罰，即構成幫助毀滅、偽造證據(jù)罪的共犯，但對辯護人、訴訟代理人從重處罰；（5）辯護人、訴訟代理人利用職務便利伙同一般人共同實施妨害作證、毀滅、偽造證據(jù)犯罪行為的，各自以306條和307條定罪處罰；（6）一般人教唆、幫助辯護人、訴訟代理人利用職務便利實施妨害作證、毀滅、偽造證據(jù)的，均以第306條定罪處罰，對一般人不從輕處罰；（7）一般人教唆、幫助辯護人、訴訟代理人非利用職務之便實施妨害作證、毀滅、偽造證據(jù)的，均以第306條定罪處罰，但對一般人從輕或減輕處罰。

　　五、共罰的事后行為的處理

　　理論上通常認為，盜竊犯事后毀壞所盜竊的財物的，事后毀壞財物的行為屬于不可罰的事后行為，本犯事后毀滅、偽造自己刑事案件證據(jù)的，本犯逃匿的，本犯藏匿、轉移、銷售贓物的，事后行為屬于不可罰的事后行為。但是，若認為這些事后行為原本就不可罰的話，就會出現(xiàn)在本來的犯罪因為難以證明、超過追訴時效、阻卻責任等原因而不能作為犯罪處理時，即便事后行為完全符合某個犯罪的構成要件的，也只能宣告行為人無罪。這種結論顯然不合理。因此，嚴格說來，并不是這種事后行為不可罰，而是通常已由前行為進行了包括性、全面性的刑法評價，而無需對后行為再單獨進行評價。從這個意義上講，與其稱為“不可罰的事后行為”，還不如稱“共罰的事后行為。”[22]

　　就妨害司法罪而言，雖然本犯事后作虛假供述、毀滅、偽造證據(jù)、藏匿、轉移、銷售贓物、逃匿的，也侵害了國家司法審判的公正性，也存在法益侵害，也是違法行為，其他人仍然有權對其進行正當防衛(wèi)，但國家出于刑事政策上的考慮，不將這些行為作為犯罪處理。但是，在本犯行為因為某種原因而未能得到刑法評價時，以及事后行為除妨害司法外，還侵害了其他法益而構成其他犯罪時，其他人參與實施的，能否作為共犯處理？

　　就毀滅、偽造證據(jù)而言，雖然本犯毀滅、偽造自己刑事案件證據(jù)的不會作為毀滅、偽造證據(jù)罪處理，但所毀滅的財物侵害了他人的財產(chǎn)所有權而另外構成犯罪時，是否作為犯罪處理？例如，殺人犯甲殺害乙一小時后返回現(xiàn)場，覺得將被害人的手表、衣服等物品留在現(xiàn)場不妥，于是伙同非殺人犯丙共同將上述物品扔到大河中。就毀滅、偽造證據(jù)而言，甲不構成犯罪，丙單獨構成幫助毀滅、偽造證據(jù)罪，但由于被毀滅的財物屬于被害人所有（人死后作為脫離占有物），因此，甲的行為雖然不構成幫助毀滅、偽造證據(jù)罪，但構成侵占罪（侵占脫離占有物），乙的行為除單獨構成幫助毀滅、偽造證據(jù)罪外，還與甲構成侵占罪的共犯，由于乙僅實施了一個行為，按照想象競合處理。又如，甲殺人后，伙同乙偽造一份公文以掩蓋罪行，固然甲的行為不構成幫助偽造證據(jù)罪，但由于偽造國家機關公文侵犯了新的法益，沒有理由不構成偽造國家機關公文罪，對于乙單獨構成幫助偽造證據(jù)罪的同時，由于侵犯了其他的法益，還與甲構成偽造國家機關公文罪的共犯，由于只實施了一個行為，作為想象競合處理。

　　就窩藏、轉移、銷售犯罪所得及其收益犯罪而言，固然在本犯本來的行為得到刑法評價時，事后行為不應再單獨評價，但如果本犯行為因為證據(jù)上難以證明、或者超過追訴失效、或者存在責任阻卻事由而不被評價為犯罪時，事后伙同他人實施上述行為的，如何評價？例如，甲、乙、丙共同銷售贓物，現(xiàn)有證據(jù)表明三人中肯定有一人是盜竊犯，但并不能確切地證明誰是盜竊犯。在誰也不能排除是盜竊犯時，由于贓物犯罪的主體限于本犯以外的人，因此，將三人的行為評價為贓物罪的共犯不合適，但作為無罪處理可能更不合適。筆者傾向于以侵占罪共犯處理。因為，不管怎么說，這些財物仍屬于某人所有的財物，只是暫時脫離占有而已。又如，甲在十六歲生日那一天盜竊了他人價值一萬元的摩托車。生日過后，甲邀約朋友乙（已滿十六周歲）共同銷售贓物。盡管甲盜竊時因未達刑事法定年齡而不構成盜竊罪，由于阻卻的不是違法性，而是有責性，所以該摩托車仍屬于“犯罪”所得，故將甲的行為評價為贓物犯罪可能不合適，乙的行為構成贓物犯罪自是沒有疑問。由于摩托車仍屬于被害人所有只是暫時脫離占有的物，所以甲銷售贓物的行為可以評價為侵占罪，乙在單獨構成贓物犯罪的同時，還與甲構成侵占罪的共犯。還如，甲盜竊他人價值一萬元的財物，等到超過追訴時效后伙同乙共同銷售贓物。應該說，甲的盜竊行為雖然因為超過追訴時效而不能論以盜竊罪，但仍然屬于“犯罪所得”，故甲不構成贓物犯罪，乙單獨構成贓物犯罪。甲雖然不構成贓物犯罪，但銷售的財物仍屬于他人所有而暫時脫離占有的物，故甲的行為構成侵占罪，而乙在單獨構成贓物罪之外，還與甲構成侵占罪的共犯。再如，甲盜竊毒品后，伙同乙銷售毒品的，對于甲的行為顯然不能評價為贓物犯罪，而定盜竊罪當然沒有疑問。問題是，定盜竊罪不能判處死刑，能否以販賣毒品罪判處死刑？筆者認為，甲的行為雖然不能評價為贓物罪，但銷售毒品的行為完全符合販賣毒品罪的構成要件。若認為不構成販賣毒品罪的話，會形成明顯不合理的結論：撿拾毒品后銷售的，能構成販賣毒品罪，甚至被判處死刑，而盜竊毒品后銷售的，反而不構成販賣毒品罪，不能被判處死刑。因此，甲的行為能被評價盜竊罪的同時，還能被評價為販賣毒品罪，作為共罰的事后行為處理，僅以販賣毒品罪定罪處罰，嚴重的可以被判處死刑。乙的行為在單獨構成贓物犯罪的同時，還與甲構成販賣毒品罪的共犯，作為想象競合處理，嚴重的可以販賣毒品罪判處死刑。

　　六、結語

　　妨害司法罪的共犯問題一直是刑法理論中的寵兒。本犯作案后作虛假供述、逃匿、毀滅、偽造證據(jù)、藏匿、轉移、銷售贓物的，不符合偽證罪、窩藏罪、幫助毀滅、偽造證據(jù)罪、掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的主體要件，問題是，本犯教唆他人實施相關行為的，本犯是否構成相關犯罪的教唆犯？他人教唆本犯實施上述行為的，在缺乏符合構成要件的不法的正犯行為的情況下，他人是否構成相關犯罪的教唆犯。由于本犯作為正犯實施尚不構成犯罪，以犯罪性更輕的、侵害法益更間接的教唆形式實施的，更不具有期待可能性，更不應構成犯罪。但由于我國刑法第307條第1款妨害作證罪的規(guī)定，部分偽證教唆行為已經(jīng)正犯化，因此，本犯教唆他人作偽證的，可能構成妨害作證罪。教唆本犯實施上述行為，根據(jù)因果共犯論中的修正惹起說和混合惹起說，否認“沒有正犯的共犯”，所以原則上應認為教唆本犯實施上述相關行為，不構成教唆犯，但在能將這種教唆行為解釋為相關犯罪構成要件的實行行為時，有單獨成立相關犯罪正犯的可能。

　　刑法中的身份可以分為違法身份和責任身份。妨害司法罪中的司法工作人員和辯護人、訴訟代理人屬于責任身份，原則上不影響非身份者的量刑。與其稱本犯事后毀滅、偽造證據(jù)、藏匿、轉移、銷售贓物的行為為不可罰的事后行為，還不如稱共罰的事后行為更為妥當。在本犯因為程序上難以證明、超過追訴失效、阻卻責任等因素而不能被評價犯罪時，以及本犯毀滅、偽造證據(jù)、銷售贓物的行為侵害了國家司法審判公正性之外的法益時，對本犯的事后行為完全可能以另外的犯罪進行評價，他人參與這種事后行為的，完全可能構成共犯。



【作者簡介】
陳洪兵，男，湖北荊門人，法學博士，南京師范大學法學院副教授，主要從事刑法學研究。


【注釋】
[1] 參見[日]山口厚、井田良、佐伯仁志：《理論刑法學の最前線Ⅱ》，巖波書店2006年版，第185頁（井田良執(zhí)筆）。
[2] 國外通常將誣告陷害罪看成是妨害司法的犯罪，因而，理論通常認為誣告陷害罪侵害的主要法益是國家的司法審判的公正性，次要法益是公民的人身權利，而我國刑法由于更強調公民人身權利的保護，將該罪設置在刑法典第四章侵犯公民人身權利、民主權利罪中，由此我們只能認為，我國誣告陷害罪保護侵害的主要法益是公民的人身權利，其次才是國家的司法審判的公正性。法益具有構成要件的解釋機能。在國外，雖然也認為自己誣告和誣告虛無人的不構成誣告陷害罪，但通常認為承諾（得到本人的同意）誣告構成犯罪。而我國，由于誣告陷害罪保護的主要法益是公民的人身權利，因為在自己誣告、誣告虛無人、承諾誣告的情形，都沒有侵害公民的人身權利，因而均不構成誣告陷害罪。
[3] 由于我國刑法第307條第2款規(guī)定的是“幫助”當事人毀滅、偽造證據(jù)，因而在我國，毀滅、偽造證據(jù)犯罪只能屬于庇護型妨害司法罪。這就提出一個問題：在刑事司法程序已經(jīng)啟動后，出于陷害本犯的目的毀滅、偽造證據(jù)的，如何評價？可否評價為誣告陷害罪或偽證罪，值得研究。
[4] 以上參見[日]立石二六編著：《刑法各論30講》，成文堂2006年版，第307頁以下；[日]川端博：《疑問からはじまる刑法Ⅱ》，成文堂2007年版，第256頁以下。
[5] 參見陳洪兵：“共犯處罰根據(jù)論”，陳興良主編：《刑事法評論》第23卷（2008年），北京大學出版社2008年版，第434頁以下。
[6] 張明楷：“論妨害作證罪”，《人民檢察》2007年第8期，第22頁。
[7] 參見楊金彪：《共犯的處罰根據(jù)》，中國人民公安大學出版社2008年版，第51頁以下。
[8] 參見陳洪兵：“共犯處罰根據(jù)論”，陳興良主編：《刑事法評論》第23卷（2008年），北京大學出版社2008年版，第451頁以下。
[9] 楊金彪：《共犯的處罰根據(jù)》，中國人民公安大學出版社2008年版，第238頁。
[10] 參見李成：《共同犯罪與身份關系研究》，中國人民公安大學出版社2007年版，第216頁以下。
[11]參見[日]西田典之：《刑法各論》（第四版），弘文堂2007年版， 第425頁以下；[日]松宮孝明：《刑法各論講義》（第2版），成文堂2008年版，第448頁以下。
[12]參見林山田：《刑法各罪論（下冊）》，作者發(fā)行2006年版， 第234頁以下。
[13] 張明楷：《刑法學》（第三版），法律出版社2007年版，第789頁；周光權：《刑法各論》，中國人民大學出版社2008年版，第402頁。
[14] 《日本刑法典》（第2版），張明楷譯，法律出版社2006年版，第28頁。
[15] 參見[日]大谷實：《刑法講義總論》（新版第2版），成文堂2007年版，第454頁以下；[日]川端博：《刑法總論講義》（第2版），成文堂2006年版，第587頁以下；[日]前田雅英：《刑法總論講義》（第4版），東京大學出版會2006年版，第443頁以下；等等。
[16] 參見[日]曾根威彥、松原芳博等編：《重點課題 刑法總論》，成文堂2008年版，第248-249頁。
[17] 參見[日]大塚仁：《刑法概說（總論）》（第4版），有斐閣2008年版，第329頁以下；[日]團藤重光：《刑法綱要總論》（第3版），創(chuàng)文社1990年版，第418頁以下；[日]福田平：《全訂刑法總論》（第4版），有斐閣2004年版，第288頁以下。
[18] 參見[日]吉田敏雄：《刑法理論の基礎》（改訂版），成文堂2007年版，第144頁。
[19] 參見[日]內藤謙：《刑法講義總論（下）Ⅱ》，有斐閣2002年版，第1403頁以下；林干人：《刑法總論》（第2版），東京大學出版會2008年版，第430頁以下；平野龍一：《刑法總論Ⅱ》，有斐閣1975年版，，第366頁以下，山口厚：《刑法總論》（第2版），有斐閣2007年版，第325頁以下；等等。
[20] 參見張明楷：“論表面的構成要件要素”，《中國法學》2009年第2期，第92頁以下；張明楷：《刑法學》（第三版），法律出版社2007年版，第106頁以下。
[21] 參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》（第三版），北京大學出版社、高等教育出版社2007年版，第178頁以下。
[22] 參見[日]平野龍一：《刑法總論Ⅱ》，有斐閣1975年版，第411頁以下；[日]山口厚、井田良、佐伯仁志：《理論刑法學の最前線Ⅱ》，巖波書店2006年版，第229頁以下（山口厚執(zhí)筆）。