原告：香港TMT貿(mào)易有限公司
      被告：廣東省輕工業(yè)品進(jìn)出口（集團(tuán)）公司
      [案情簡介][1]
      輕工業(yè)品公司于1979年春季中國出口商品交易會期間與香港TMT貿(mào)易有限公司總經(jīng)理王少明等人商談生產(chǎn)吊扇出口業(yè)務(wù)，一致同意使用由TMT公司提供的"TMT"商標(biāo)。 1979年 9月 15日、1980年11月1日，雙方分別簽訂二份《包銷協(xié)議》，約定由東明公司定牌及包銷 TMT牌吊扇，由輕工業(yè)品公司布產(chǎn)。另還約定東明公司出資并采取各種有效方式進(jìn)行宣傳廣告，其所用的圖案、文字內(nèi)容應(yīng)事先與輕工業(yè)品公司商定。1981年 2月 24日，輕工業(yè)品公司與東明公司聯(lián)合在《人民日報》發(fā)布東明公司為 TMT牌吊扇獨(dú)家總經(jīng)銷的聲明。輕工業(yè)品公司與東明公司1980年 7月11日、1981年1月 23簽訂了二份有關(guān)"TMT"商標(biāo)權(quán)屬協(xié)議書，約定上述商標(biāo)權(quán)屬歸輕工業(yè)品公司所有，委托王少明先生全代表輕工業(yè)品公司在香港及世界各電器主銷地區(qū)申請辦理TMT牌家用電器產(chǎn)品注冊的一切事宜。輕工業(yè)品公司在1980年向國家工商局辦理了 TMT商標(biāo)注冊登記。TMT公司則在香港地區(qū)和中東部分國家辦理 TMT商標(biāo)注冊。
      數(shù)年來，TMT公司在TMT牌吊扇的主要銷售國家和地區(qū)辦理了 TMT商標(biāo)注冊，并花巨資為推銷上述銘牌產(chǎn)品作了大量的廣告宣傳工作，使TMT銘牌產(chǎn)品在海外具有一定的知名度，同時也引來不少廠家假冒 TMT牌產(chǎn)品。 1983年TMT公司與輕工業(yè)品公司作為共同原告，起訴香港聯(lián)通利貿(mào)易有限公司商標(biāo)侵權(quán)。
      1994年10月 6日，輕工業(yè)品公司與 TMT公司簽訂一份協(xié)議，約定：1、在中國境內(nèi)，"TMT"牌商標(biāo)屬輕工業(yè)品公司注冊，輕工業(yè)品公司有絕對的經(jīng)營和管理權(quán)利。2、在中國境外（包括香港）"TMT"牌商標(biāo)屬 TMT公司注冊，TMT公司有絕對的經(jīng)營和管理權(quán)利。 3、TMT公司在中國境內(nèi)生產(chǎn)出口的"TMT"牌電風(fēng)扇及其配件產(chǎn)品，必須全部經(jīng)過輕工業(yè)品公司出口。該協(xié)議簽訂后，雙方在履行過程中產(chǎn)生矛盾。多年來，雙方當(dāng)事人為解決商標(biāo)糾紛進(jìn)行了協(xié)商，沒有形成一致意見。
      TMT公司以輕工業(yè)品公司違背雙方的委托約定，意圖侵吞 TMT公司委托其在國注冊的商標(biāo)，阻止TMT公司定牌加工產(chǎn)品的出口，造成其經(jīng)濟(jì)損失為由，向廣東省高級人民法院起訴，請求判令終止其委托輕工業(yè)品公司在國內(nèi)注冊和管理 TMT商標(biāo)的關(guān)系；輕工業(yè)品公司返還因委托關(guān)系而取得的財產(chǎn)并賠償損失人民幣 1億元。（其間，輕工業(yè)品公司的合作方主體發(fā)生變動，最終權(quán)利人為TMT公司，因與本文關(guān)系不大，故略去。詳細(xì)案情參看《最高人民法院公告》2000年第4期）
      [判決要旨]
      法院認(rèn)為，王少明是TMT公司與輕工業(yè)品公司簽訂貿(mào)易合同的最早的和主要的經(jīng)辦人，根據(jù)證人證言和定牌加工的有關(guān)協(xié)議、合同等可以認(rèn)定其代表TMT公司提出由TMT公司提供商標(biāo)，輕工業(yè)品公司按照所提供的商標(biāo)負(fù)責(zé)組織生產(chǎn) TMT牌號吊扇的要求，輕工業(yè)品公司予以同意；王少明還首先提出了將TMT等商標(biāo)在國內(nèi)注冊的意見。由于受輕工業(yè)品公司的誤導(dǎo)，使其錯誤認(rèn)為當(dāng)時香港公司不能在內(nèi)地注冊商標(biāo)，故與輕工業(yè)品公司商定，由輕工業(yè)品公司在國內(nèi)辦理商標(biāo)注冊。按照雙方定牌加工合同的約定，輕工業(yè)品公司負(fù)責(zé)組織生產(chǎn) TMT等品牌的吊扇并辦理出口手續(xù)，東明公司負(fù)責(zé)提供銘牌、商標(biāo)并進(jìn)行產(chǎn)品的廣告宣傳，負(fù)責(zé)聯(lián)系訂單，包銷全部商品到境外國家和地區(qū)。王少明設(shè)計(jì)并提供 TMT等商標(biāo)，目的是要求輕工業(yè)品公司定牌生產(chǎn)指定牌號的商品，且雙方已經(jīng)實(shí)際履行了定牌生產(chǎn)合同．故雙方形成了事實(shí)上的商標(biāo)權(quán)財產(chǎn)信托合同的法律關(guān)系。上訴人與被上訴人雙方的這一法律關(guān)系不但由商標(biāo)設(shè)計(jì)、交付使用與要求注冊的事實(shí)來證明，還可以由雙方定牌貿(mào)易合同的約定及只有TMT公司進(jìn)行商品銷售及商品和商標(biāo)的廣告宣傳，逐步形成爭議商標(biāo)的知名度和資產(chǎn)增值的事實(shí)來證明。
      并且，TMT等牌品的銷售市場在中國境外，TMT公司對TMT等商標(biāo)在境外各主要市場均有注冊，享有商標(biāo)專用權(quán)，故輕工業(yè)品公司的商品難以使用 TMT等商標(biāo)出口，缺乏獲利能力。同時，TMT公司由于無法在國內(nèi)生產(chǎn)廠家訂貨出口，國內(nèi)廠家也遭受巨大損失，且不能向國外市場提供商品，形成市場萎縮。
      因此判決廣東省輕工業(yè)品公司在國內(nèi)注冊的 TMT文字及文字與圖形組合商標(biāo)的商標(biāo)專用權(quán)歸TMT貿(mào)易有限公司所有。TMT貿(mào)易有限公司補(bǔ)償廣東省輕工業(yè)品公司 250萬元人民幣。
      [學(xué)理評析]
      本案涉及商標(biāo)權(quán)之歸屬，其爭議的源頭可以追溯到改革開放之初。其間涉及歷史較長，人事變動、證據(jù)湮沒、更有相關(guān)法律制度從無到有的變遷，使權(quán)屬之確定尤為困難。誰料到二十年前當(dāng)事人的一次合作居然形成日后的巨大資產(chǎn)，并由此引發(fā)出一系列是非恩怨。在這種情況下，似乎適用一般的法律規(guī)范和推理模式不足以定紛止?fàn)?。按一般的法律推理三段論模式，即大前?mdash;小前提—結(jié)論，大前提是“找法”，即尋找應(yīng)當(dāng)適用的法律規(guī)范；小前提是確定案件事實(shí)；然后以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，將抽象規(guī)范適用于具體案件，得出結(jié)論，即判決意見。在本案中，雙方合作時尚無現(xiàn)今之商標(biāo)法、合同法，且由于歷時久遠(yuǎn)，證據(jù)殘缺且相互矛盾，當(dāng)事人之內(nèi)心真意已無法確定，甚至依締約時的法律觀念當(dāng)事人能否形成符合現(xiàn)在類型化的合同的效果意思，亦有疑問。當(dāng)事人合作之初，也許僅僅是想找一個牌子，做一筆交易，根本沒想到這個牌子日后會增值成為雙方的經(jīng)濟(jì)生命線，也許當(dāng)時根本沒想到權(quán)屬問題和以何種法律形式分配權(quán)益、確定權(quán)屬，直到雙方對簿公堂。
      進(jìn)入司法程序之后，這個歷史遺留的難題就推給了法官。定紛止?fàn)帲ü僦?zé)，且現(xiàn)代法治國家，貫徹司法最終解決原則，法官不得以法無明文規(guī)定或證據(jù)不足而拒絕審判。那么法官按什么原則才能公平地分配雙方的權(quán)益？如何在無法處“找法”？如何在當(dāng)事人真意模糊或也許根本不存在的情況下“探求當(dāng)事人內(nèi)心真意”？法官到底應(yīng)當(dāng)扮演什么角色？所謂“創(chuàng)造性司法”意味著法官多大程度上可以主動介入當(dāng)事人的自治領(lǐng)域？這是本案給我們提出的問題。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)本案法官的回答是頗具創(chuàng)造性和想象力的。法官巧妙而又大膽地利用“事實(shí)上的信托關(guān)系”這一法律工具解決現(xiàn)實(shí)問題，一掃以往司法權(quán)不張，法院動輒拒受當(dāng)事人起訴，審判拘泥法規(guī)，膠柱鼓瑟之弊端，大力張揚(yáng)司法權(quán)之功能，開創(chuàng)法官創(chuàng)造性司法之先河，對以后的判例制度的發(fā)展的影響不可謂不大。此判決雖在制度創(chuàng)建上有重要意義，但仔細(xì)究之，在法理上、邏輯上、社會意義上不乏有值得討論之處。本案的精華和敗筆皆在于“事實(shí)上的信托合同關(guān)系”，所謂“成也蕭何，敗也蕭何”，現(xiàn)分析如下。當(dāng)然，筆者僅為一家之言，一管窺豹，非局中人，恐不能體會實(shí)踐中法官之用心良苦。不當(dāng)之處，還望批評、指正。
      一、何謂“事實(shí)上的法律關(guān)系”？
      所謂“事實(shí)上的法律關(guān)系”依據(jù)有二：一為德國學(xué)者豪普特（Haupt）所提出的“事實(shí)上的契約關(guān)系”理論；一為我國新《合同法》的一系列規(guī)定，如第十條的“其他方式”、第二十二條的“通過行為承諾”及第三十六條、第三十七條的“當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立”，即我國合同法允許某些特定條件下當(dāng)事人以事實(shí)行為成立合同。
      傳統(tǒng)的大陸法合同理論一直堅(jiān)持“合意”說，即當(dāng)事人基于內(nèi)在的目的意思、效果意思、表示意思，通過外在的表示行為，達(dá)成合致。例如，《法國民法典》第1011條規(guī)定，“契約為一人或數(shù)人對另一人或數(shù)人承擔(dān)給付某物、作為不作為的義務(wù)的合意。”德國民法更創(chuàng)制出抽象的意思表示與法律行為的概念，被譽(yù)為“大陸法系民法學(xué)中最輝煌的成就”。究其實(shí)質(zhì)，“合意”說是近代歐陸流行的自然法理念與德國形式主義法學(xué)之產(chǎn)物。自然法高舉個人主義、自由主義及理性主義的旗幟，弘揚(yáng)個人尊嚴(yán)與人類理性之價值，主張“無意思則無義務(wù)”，每個人只對自己的理性判斷和自由意志負(fù)責(zé)，堅(jiān)信通過個人的理性與自由意志就能夠?qū)崿F(xiàn)個人的尊嚴(yán)、自由與幸福及社會的完整、和諧。德國潘德克吞法學(xué)在法律技術(shù)上更是極盡抽象之能事。18世紀(jì)后半期，作為啟蒙實(shí)現(xiàn)自然法的抽象化、一般化傾向，德意志觀念論的所謂體系思考，及支持產(chǎn)業(yè)革命的自由主義、個人主義諸種思潮的一個結(jié)合點(diǎn)，產(chǎn)生了法律行為概念。[2]
      然而進(jìn)入二十世紀(jì)以來，社會形態(tài)變遷，以個人為基礎(chǔ)的原子式社會已不復(fù)存在，社會生活高度組織化、規(guī)則化，社會生產(chǎn)、交易、消費(fèi)大規(guī)?；诖吮尘跋?，團(tuán)體本位、社會本位思潮日益風(fēng)行。德國豪普特遂在1941年首倡“事實(shí)上的合同關(guān)系”學(xué)說，該說猛烈抨擊傳統(tǒng)合意理論泥古不化，不足以解決現(xiàn)實(shí)問題，認(rèn)為不依當(dāng)事人意思表示，僅依事實(shí)行為即得以成立合同。依其構(gòu)成要素，可別為三個基本類型：1、基于社會接觸。2、基于納入團(tuán)體關(guān)系。3、基于社會給付義務(wù)而生的事實(shí)上之契約關(guān)系。[3]此說一出，即引起法學(xué)界強(qiáng)烈反響，褒貶不一，被稱為“其威力猶如一顆原子彈，足以摧毀忠實(shí)于法律的思想方式”。其后又有著名學(xué)者拉侖茨（Larenz）教授予以修正，提出“社會典型行為理論”應(yīng)和之。德國聯(lián)邦法院在1956年的停車場費(fèi)用案中依然采納了事實(shí)合同的理論，將其判例化。事實(shí)合同理論對大陸法系諸國都產(chǎn)生了重大反響。例如，近年來，日本有學(xué)者也提出所謂的“關(guān)系性合同理論”，主張合同的拘束力及圍繞合同的各種義務(wù)乃基于社會關(guān)系而發(fā)生。該理論的主張者認(rèn)為，無論在以前或是現(xiàn)在，每一合同的背后實(shí)際上都受到種種社會關(guān)系的拘束，而構(gòu)成此種社會連帶的基礎(chǔ)是該社會的倫理與信義的觀念。傳統(tǒng)合同法的“契約自由原則”，受重視個人意思的理性主義及個人主義式的自由主義思想的影響，乃是十八、十九世紀(jì)思想的產(chǎn)物，并未反映現(xiàn)實(shí)社會條件。一言蔽之，事實(shí)合同學(xué)說如果成立的話，將是合同制度發(fā)展歷史上的第二次深刻變革，足以與古羅馬時代合同從要式買賣的嚴(yán)苛的形式主義到合意說的意思主義的轉(zhuǎn)變媲美。
      二、學(xué)說可否成為裁判依據(jù)？
      適用法律于具體案件，首先的工作是“找法”，即從法律淵源中尋找可資適用的法律依據(jù)。在公法領(lǐng)域其調(diào)整對象為權(quán)力關(guān)系，現(xiàn)代法治的特點(diǎn)，即權(quán)力法定，以嚴(yán)格的法定主義規(guī)范公共權(quán)力，故適用法律只需從國家制定的成文法中尋找，所謂“罪刑法定”、“依法行政”皆如是也。但是作為私法的民法乃是規(guī)律市民社會的一般生活關(guān)系的規(guī)范，民法的調(diào)整對象為私的領(lǐng)域的一切關(guān)系的總和，其內(nèi)容和類型包羅萬象、不可窮盡。而作為國家立法的成文規(guī)范是以抽象化、類型化的方式對民事生活予以調(diào)整，民事生活的復(fù)雜性使很多關(guān)系難以類型化而上升為法律，抽象的法律規(guī)范也難免掛一漏萬。且成文法為人定法，人的理性認(rèn)識能力也難以周延的窮盡復(fù)雜的社會生活，再加上社會變遷，新的類型不斷出現(xiàn)，這必然注定成文法存在漏洞。但法治原則要求社會糾紛以法律解決之，法官不得以法無明文規(guī)定而拒絕審判。為了有效地解決此矛盾，成文法系諸國都承認(rèn)國家立法之外的法律淵源為補(bǔ)充，例如瑞士民法典第一條首先規(guī)定了“有法律，依法律；無法律，依習(xí)慣；無習(xí)慣，依法理”的原則。意大利民法典也規(guī)定，“若一條明確的規(guī)定不足解決爭論，可以適用解決同類或相似案件的規(guī)定。若仍然不夠清楚，則根據(jù)國家和社會的秩序的一般原則進(jìn)行裁決。”因此，在法律之外，自當(dāng)有判例、學(xué)說以及通過法律解釋、類推等司法技術(shù)補(bǔ)充成文法之不足，滿足民事生活秩序化的需求。所以，本案從法學(xué)家學(xué)說中找法并無不可。
      所謂學(xué)說，指法學(xué)家對成文法的闡釋，對習(xí)慣法的認(rèn)知及對法理的探求所表示的意見。學(xué)說本屬無權(quán)解釋，并無法律的拘束力。但在大陸法國家，民法是法學(xué)家的法，法學(xué)家享有崇高地位，其主流學(xué)說往往能影響立法與司法。例如古羅馬時代，羅馬皇帝曾授予五大法學(xué)家的學(xué)說以法律效力，裁判官可以依主流學(xué)說裁判案件。
      但在本案中，法官所援引的是外國學(xué)說是否允許？蓋因中國本土并無民法之傳統(tǒng)，民法理念、制度及中國民法的學(xué)說幾乎都繼受于西方大陸法系。且民法為私法，凡實(shí)行市場經(jīng)濟(jì)的國家其私法之精神與制度都有異曲同工之處，并無本質(zhì)之不同。私法國際化、趨同化，是世界潮流。從某種意義上說，民法具有普世性的品質(zhì)，甚至更有古典的自然法論者認(rèn)為，私法實(shí)源于自然法，民法上的權(quán)利是自然權(quán)利，是超越各民族、各文化的界限的。再有，補(bǔ)充成文法的技術(shù)手段中本來就有利用比較法的方法，借助于相似國家的法律淵源來彌補(bǔ)本國法律的不足。外國立法例（判例學(xué)說），有助于提供解決特定問題之各種可能類型，故各國（地區(qū)）修訂法律之際，常引為參考，此為周知之事實(shí)，無待詳論。[4]正如德國學(xué)者耶林所說，“外國法制之繼受與國家無關(guān)，僅是合乎目的性及需要之問題而已。如果自家所有，同屬完善或更佳，自然不必遠(yuǎn)求。惟若有人以奎寧皮草藥非長于自家庭院而拒絕使用，這愚蠢之極。”[5]我國臺灣1970年臺上字第1005號判決就明白表示外國立法例得視為法理而適用。
      三、適用事實(shí)上的合同關(guān)系學(xué)說是否適當(dāng)？
      雖然學(xué)說可以成為法律淵源，但學(xué)說本身由于不同流派、不同立場，在很多問題上法學(xué)家的意見往往相互矛盾，一般應(yīng)以主流學(xué)說為依據(jù)。所謂主流，系主觀判斷，對不同學(xué)說的判斷、選擇就靠法官的自由裁量了。上述“事實(shí)上的合同關(guān)系”理論在德國自提出之日起就招謗惹訟，引起法學(xué)界激烈討論，至今尚未達(dá)成一致，也未取得主流學(xué)說的地位。德國法院雖在審判實(shí)踐中毅然采納，但該判決受到法學(xué)界的強(qiáng)烈批評。批評者認(rèn)為，以犧牲整個民法的邏輯基礎(chǔ)為代價來解決此類問題實(shí)有不妥，其實(shí)在傳統(tǒng)民法的邏輯框架內(nèi)，彈性解釋法律行為之觀念，及通過誠實(shí)信用原則、締約過失、強(qiáng)制締約等制度足以勝任。采事實(shí)合同不外是以新的擬制代替舊的擬制，皆不免混淆體系，動搖基礎(chǔ)。[6]我國合同法律制度尚處于草創(chuàng)階段，合同法體系剛剛奠定基礎(chǔ)，事實(shí)合同概念尚未進(jìn)入主流學(xué)說的討論范圍。現(xiàn)在是否有必要采納此新奇概念？這將對我國合同法體系產(chǎn)生多大沖擊？這將賦予法官多大司法的自由裁量權(quán)？我們的法官們有能力駕馭此新奇理論，協(xié)調(diào)與合同法的關(guān)系嗎？
      事實(shí)合同理論雖然列出三種類型，但內(nèi)容彼此迥異，失之籠統(tǒng)，實(shí)際上主要是適用于第三種“基于社會給付義務(wù)的事實(shí)合同”，亦即拉侖茨教授所說的“社會典型行為理論”，主要指電力、煤氣、自來水、公共交通等公用事業(yè)，甚至被弗盧梅教授稱之為“有軌電車乘坐法學(xué)”。采事實(shí)合同實(shí)為適用法律簡單明確，以利于交易便捷。而本案的法律事實(shí)主要是當(dāng)事人基于在初期的經(jīng)濟(jì)合作而形成的所謂“事實(shí)上的信托關(guān)系”，實(shí)為其個別的商業(yè)合作行為，并無“社會典型行為”的實(shí)質(zhì)，適用事實(shí)合同理論亦不免牽強(qiáng)附會。例如，德國聯(lián)邦最高法院在“航空旅游案”判決中，就拒絕了原告因?qū)Ψ轿促徠奔吹菣C(jī)旅行而依據(jù)合同要求獲得報酬的請求權(quán)。法院認(rèn)為，社會典型行為規(guī)則僅適用于“現(xiàn)代化的大批量交易”，而不適合于航空交通。該案致使以前的大部分判決失去了存在的基礎(chǔ)。[7]
      且事實(shí)合同就其功能而言，僅為合同成立問題上傳統(tǒng)合意模式的補(bǔ)充，是對對社會現(xiàn)實(shí)解釋乏力的傳統(tǒng)理論的一種修正。在當(dāng)事人有明確合意的情況下，能否適用，頗有疑問？固然在所謂“社會典型行為”中，該理論主張行為人的表意不能對抗其事實(shí)行為，例如，在停車場案中，行為人雖明確表示不接受停車場的合同，但其事實(shí)上的停車行為被法官認(rèn)定為締約行為而判其承擔(dān)合同責(zé)任。再如行為人乘坐公交車的事實(shí)行為，已表明其締約意圖，即使其發(fā)出拒絕表示，也不得以此免除付費(fèi)購票義務(wù)。但在此案中，當(dāng)事人之行為純屬個別的商行為，其權(quán)利、義務(wù)之分配，當(dāng)事人有充分的接觸機(jī)會及討價還價的余地，他們達(dá)成的合意自當(dāng)優(yōu)先適用，僅以當(dāng)事人的事實(shí)合作行為將其關(guān)系納入既定的法律框架，未免有強(qiáng)奸當(dāng)事人本意之嫌。如果說在初期，商標(biāo)權(quán)屬分配尚不明確，但在其后的長期的合作、紛爭及紛爭的解決的過程中，當(dāng)事人的意思是不難確定的。例如，雙方在1994年訂立的協(xié)議明確規(guī)定了國內(nèi)商標(biāo)權(quán)歸中方，國外商標(biāo)權(quán)歸港方，以及當(dāng)事人公開發(fā)表的一系列單方聲明。在這種情況下，事實(shí)合同理論是否有適用余地，國內(nèi)外從無此判例，誠有可檢討之處。
四、我國合同法是否承認(rèn)事實(shí)合同？
      事實(shí)合同理論在德國招謗惹訟，釀成法學(xué)界一段未決公案，雖聯(lián)邦法院采之，但倍受學(xué)者垢病，以至近來又略顯猶豫，徘徊不決。[8]在我國，該學(xué)說尚未受主流學(xué)說關(guān)注，《合同法》中也沒做明確規(guī)定。但在某些條款中似暗含其義。例如第十條規(guī)定除書面、口頭形式外，以其他方式締約。其他方式，有學(xué)者認(rèn)為指第三十六條、第三十七條的以事實(shí)履行行為締約的情況?！逗贤ā返谌鶙l、第三十七條規(guī)定在當(dāng)事人未達(dá)成合同情況下，當(dāng)事人的實(shí)際履行行為可以成立合同。
      但究其實(shí)質(zhì)，是把當(dāng)事人的履行行為作為合意成立的一種形式，以此來補(bǔ)充書面、口頭形式的不足，即從當(dāng)事人一方履行義務(wù)，另一方接受的行為中擬制當(dāng)事人的意思。該類條款并未觸動傳統(tǒng)的“合意”說，恰恰相反，作為合意說的補(bǔ)充，它大大強(qiáng)化了合意說的地位。我國合同法未曾承認(rèn)事實(shí)合同的概念，而是在傳統(tǒng)合同理論的框架下，以締約過失解決“社會接觸的事實(shí)合同關(guān)系”，以強(qiáng)制締約解決“基于社會給付義務(wù)的事實(shí)合同關(guān)系”，特別以意思擬制的法律技術(shù)，如意思推定、特定沉默等來補(bǔ)充合意說之不足。其思路接近于德國法學(xué)界保守派的主張，實(shí)際上是否認(rèn)事實(shí)合同學(xué)說的。
      在本案中，若根據(jù)合同法，以當(dāng)事人的事實(shí)履行行為來確定其間成立信托合同關(guān)系，亦有不妥。蓋因沒有證據(jù)可以證明雙方在起初協(xié)商時有任何關(guān)于信托的意思表示，從雙方嗣后的實(shí)際合作行為無從擬制當(dāng)事人具有信托之意思。沒準(zhǔn)當(dāng)時雙方都以所有的意思進(jìn)行合作行為，莫非法官還能擬制出雙方重大誤解的合同來？
      如何在當(dāng)事人的表意模糊時探求其內(nèi)心真意？如何在當(dāng)事人之事實(shí)行為中擬制其真實(shí)意思？歸根結(jié)底，這還是一個法官自由裁量的問題。但法官自由裁量如何符合正義與邏輯？法官能否為當(dāng)事人訂立合同？法官自由裁量權(quán)的邊界在哪里？這就是本案給我們帶來的一系列很難有答案的難題。
      五、本案是否構(gòu)成信托關(guān)系？
      信托是一種為他人利益而管理財產(chǎn)的制度，最早可以溯源到羅馬法，開始主要用于遺產(chǎn)轉(zhuǎn)移，也被稱為遺產(chǎn)信托。實(shí)為羅馬人為規(guī)避嚴(yán)苛的市民法規(guī)定，轉(zhuǎn)移遺產(chǎn)給那些無資格繼承遺產(chǎn)的人，實(shí)現(xiàn)遺囑自由之工具也。現(xiàn)代所謂的信托主要是指英美法中的信托，源于在中世紀(jì)為了逃避封建稅收而形成的用益權(quán)（use）制度。美國學(xué)者波吉特（G.G.Bogert）定義為，“信托為當(dāng)事人之間的一種信任關(guān)系，一方享有財產(chǎn)上的所有權(quán)，并附有衡平法上的為另一方利益管理并處分該財產(chǎn)的義務(wù)。”[9]在信托關(guān)系中，受托人享有普通法上的所有權(quán)，受益人享有衡平法上的所有權(quán)。大陸法由于物權(quán)與債權(quán)嚴(yán)格區(qū)分及一物一權(quán)主義的影響，沒有信托制度立足之余地。但近年來，吸收英美法的優(yōu)點(diǎn)，大陸法系諸國相繼在物權(quán)或合同法上制定信托制度。我國《信托法》也在起草之中。當(dāng)然，如上所述，法律的缺位并不足以阻礙法官依信托關(guān)系理論合理斷案。（此為法官自由裁量權(quán)之正當(dāng)行使）但能否構(gòu)成信托關(guān)系，殊有疑問。
      信托關(guān)系的構(gòu)成，一般認(rèn)為要求有：（一）委托人。（二）受托人。（三）受益人或信托目的。（四）設(shè)定信托的意思表示。（五）信托財產(chǎn)。其中信托財產(chǎn)是信托關(guān)系的基礎(chǔ)，無信托財產(chǎn)則無信托關(guān)系，必先有財產(chǎn)而后有信托。在本案中，信托意思與信托財產(chǎn)都付之闕如，信托關(guān)系的構(gòu)成無事實(shí)依據(jù)，純系裁判者“創(chuàng)造性”地主觀擬制之產(chǎn)物。且不說從事實(shí)行為中擬制出信托意思的法律技術(shù)上存在問題，單從信托財產(chǎn)的角度看，TMT商標(biāo)權(quán)為信托財產(chǎn)，當(dāng)事人在合作之初，TMT商標(biāo)權(quán)這個信托財產(chǎn)還不存在，該商標(biāo)專有權(quán)是當(dāng)事人在合作中協(xié)商并通過注冊而產(chǎn)生的。沒有信托財產(chǎn)作為標(biāo)的，談何信托關(guān)系？法官可以以無法之法裁判，當(dāng)事人總不能以無物之物信托吧。如此擬制，未免不當(dāng)。
      六、本案判決的實(shí)質(zhì)與法官的作用
      本案判決的實(shí)質(zhì)在于法官造法與法官為當(dāng)事人訂立合同。法官造法，即法官在成文法之外找法，借助習(xí)慣、法理、判例、學(xué)說以補(bǔ)充成文法之漏洞，解決民事爭端。法官為當(dāng)事人訂立合同是“法官不能為當(dāng)事人訂立合同”原則的否定，法官打破司法的被動性原則，積極干預(yù)當(dāng)事人關(guān)系，以實(shí)現(xiàn)公正、效率等政策目標(biāo)。此兩者都是現(xiàn)代法治的特征，所謂“創(chuàng)造性司法”也。但本案給我們的啟示是，在目前中國的條件下，“創(chuàng)造性司法”應(yīng)該有多大的空間？法官有多高的道德素質(zhì)與理論水平以進(jìn)行創(chuàng)造性司法？
      本案的判決是饒有趣味的，法官沒有拘泥于當(dāng)事人的訴訟請求，一方面把TMT商標(biāo)權(quán)判給了港方，一方面又判決港方支付250萬人民幣為補(bǔ)償。不難看出，法官實(shí)際上借助“事實(shí)上的信托關(guān)系”這一工具以實(shí)現(xiàn)這樣一個目的，即強(qiáng)制雙方進(jìn)行交易，以250萬元換取商標(biāo)權(quán)，依平衡雙方利益。法官造法是手段，法官給當(dāng)事人訂立合同是目的。法官的作用已不再是單純地局限于定紛止?fàn)帲窃诜e極地干預(yù)社會生活了。在判決中，法官也闡述了其利益衡量的理由和效率優(yōu)先的政策目標(biāo)，即TMT等牌品的銷售市場在中國境外，TMT公司對TMT等商標(biāo)在境外各主要市場均有注冊，享有商標(biāo)專用權(quán)，故輕工業(yè)品公司的商品難以使用TMT等商標(biāo)出口，缺乏獲利能力?；谏鐣实淖畲蠡拾裈MT商標(biāo)判給港方而給與中方以補(bǔ)償。
      但此判決對中方是不公正的，它違反了民法的最基本原則——民事權(quán)利受法律保護(hù)，任何人不得侵犯的原則（也稱“私權(quán)神圣”原則）。無論依商標(biāo)注冊還是雙方協(xié)議，廣東輕工業(yè)品公司享有中國的TMT商標(biāo)權(quán)。（判決書認(rèn)為港方提供商標(biāo)并使商標(biāo)增值的理由也不足以支持其享有商標(biāo)權(quán)，因?yàn)樯虡?biāo)設(shè)計(jì)者與商標(biāo)權(quán)利人是兩個概念；貢獻(xiàn)度與權(quán)利歸屬也是兩種不同關(guān)系，否則國企廠長們以其貢獻(xiàn)為借口可以堂而皇之地化公為私了，且中方布產(chǎn)對商標(biāo)增值的貢獻(xiàn)也不能否認(rèn)）香港TMT公司享有只是海外注冊國家的商標(biāo)權(quán)和中國TMT商標(biāo)的專營出口權(quán)。（這種專營出口權(quán)筆者認(rèn)為實(shí)際上在此案中起著足以制衡商標(biāo)專有權(quán)的關(guān)鍵作用，卻未見判決提及）并且這種效率是犧牲廣東公司的利益與社會公正為代價的，而真正的效率只有在產(chǎn)權(quán)明晰、自由交易的條件下才能實(shí)現(xiàn)。法官的作用是把當(dāng)事人的權(quán)利界定清晰（定紛止?fàn)帲?，即只需垂拱而治，不?yīng)該干涉當(dāng)事人的自由交易，因?yàn)楫?dāng)事人的自由交易會使資源達(dá)到最佳配置。中方擁有TMT商標(biāo)權(quán)卻無法出口，且還面臨著港方基于專營出口權(quán)的巨額違約索賠的風(fēng)險，港方享有海外市場，卻無法在國內(nèi)布產(chǎn)。雙方作為理性的“經(jīng)濟(jì)人”，根據(jù)各自掌握的權(quán)利和資源，以及對TMT商標(biāo)的需求強(qiáng)度進(jìn)行較量，最終會給TMT商標(biāo)確定一個合理的價格交易或達(dá)成繼續(xù)合作的條件。在法律公正的分配權(quán)利的條件下，雙方當(dāng)事人都會做出符合理性的、對自己效用最大化的判斷，從而達(dá)到社會效率的最大化。而不是法官越俎代庖，替當(dāng)事人做這個判斷，并把它強(qiáng)加于當(dāng)事人。
      總之，該案作為法官“創(chuàng)造性司法”的典型，無論是積極意義還是消極意義都是足夠巨大的，雖然在司法程序上該案已經(jīng)終結(jié)，但可以預(yù)料，對該案的學(xué)術(shù)爭論還會繼續(xù)下去。從法理意義上推而廣之，它反映了法治的一些深層問題，這種爭論或許將伴隨著中國法治之路而延伸。該案給我們的一點(diǎn)啟示是，法官不是不可以“創(chuàng)造性司法”，但更重要的是應(yīng)當(dāng)知道自己行為的邊界在哪里，知道有所為，亦有所不為。此外，法官的自由裁量還應(yīng)當(dāng)尊重法的邏輯與社會常識。正如臺灣學(xué)者王伯琦所言，“我們現(xiàn)階段的執(zhí)法官，無論其為司法官或行政官，不患其不能自由，唯恐其不知科學(xué)，不患其拘泥邏輯，唯恐其沒有概念。”[10]誠然，在法律的邏輯自洽性與自足性的神話被打破之后，法律可以超越邏輯的縛束，在自由法運(yùn)動的精神指引下翱翔。但無論何時何地，法官的自由裁量和利益衡量，都畢竟是帶著鐐銬舞蹈，脫離了既定法律框架的法官司法，最終會導(dǎo)致司法擅斷與權(quán)力濫用。所謂法治與人治，僅是兩害相權(quán)取其輕，在法治（嚴(yán)格法定主義）與人治（自由裁量主義）的張力中，法官的作用只是努力尋找一個平衡點(diǎn)而已。難道我們還沒有結(jié)束法典的神話，就開始匆匆上演法官的神話？特別是在中國現(xiàn)階段，法官素質(zhì)良莠不齊，法治精神付之闕如，法官的作用到底應(yīng)當(dāng)是什么？這個問題著實(shí)值得我們深思。
    
 
 
 
注釋:
  [1] 本案摘自《最高人民法院公報》2000年第4期。
 
  [2] 梁慧星：《民法總論》，法律出版社，1996年8月第1版，第152頁。
 
  [3] 王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》（第一冊），中國政法大學(xué)出版社，1998年1月第1版，第106頁。
 
  [4] 王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》（第二冊），中國政法大學(xué)出版社，1998年1月第1版，第1頁。
 
  [5] 轉(zhuǎn)引自王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》（第二冊），中國政法大學(xué)出版社，1998年1月第1版，第30頁。
 
  [6] 王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》（第一冊），中國政法大學(xué)出版社，1998年1月第1版，第110頁。
 
  [7] [德]迪特爾.梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社，2000年11月第1版，第193頁。
 
  [8] 王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》（第一冊），中國政法大學(xué)出版社，1998年1月第1版，第115頁。
 
  [9] 轉(zhuǎn)引自周小民：《財產(chǎn)權(quán)的革新——信托法論》，貴州人民出版社，1995年4月第1版，第8頁。
 
  [10] 王伯琦：“論概念法學(xué)”，載臺灣《社會科學(xué)論叢》1960年7月。