【出處】《東南大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2011年第1期
【摘要】我國(guó)未規(guī)定共同正犯不是立法疏漏，而是采作用分類法的必然選擇；我國(guó)適用“一部實(shí)行全部責(zé)任”歸責(zé)原則的根據(jù)是刑法第25條的規(guī)定；部分犯罪共同說(shuō)具有難以克服的缺陷，行為共同說(shuō)值得提倡；共謀共同正犯是克服正犯•共犯二元犯罪參與體系致命缺陷的產(chǎn)物，我國(guó)采作用分類法，無(wú)須引進(jìn)這一概念；在承繼共同正犯的處理上，我國(guó)多數(shù)學(xué)者所持的限定的肯定說(shuō)存在疑問(wèn)，根據(jù)因果共犯論，全面否定說(shuō)是當(dāng)然的結(jié)論；我國(guó)只有承認(rèn)片面共同正犯，才能合理處理相關(guān)案件。
【關(guān)鍵詞】共同正犯；行為共同說(shuō)；共謀共同正犯；承繼共同正犯；片面共同正犯
【寫作年份】2009年

【正文】

一、問(wèn)題意識(shí)

我國(guó)清末的大清新刑律、中華民國(guó)時(shí)期的暫行新刑律、1928年刑法、1935年刑法，直至我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)2005年全面修訂的“刑法”均有共同正犯的規(guī)定。同屬大陸法系的日本、德國(guó)的現(xiàn)行刑法也均有共同正犯的規(guī)定。日本刑法第60條規(guī)定：“二人以上共同實(shí)行犯罪的，都是正犯。”[1]德國(guó)刑法典第25條規(guī)定：“數(shù)人共同實(shí)施犯罪的，均依正犯論處（共同正犯）。”[2]我國(guó)刑法中關(guān)于共犯人有主犯、從犯、脅從犯、教唆犯等的規(guī)定，但沒(méi)有規(guī)定共同正犯。正因?yàn)榇?，我?guó)通說(shuō)教科書僅簡(jiǎn)單提到，“簡(jiǎn)單的共同犯罪，在西方刑法中叫共同正犯（即共同實(shí)行犯），指二人以上共同故意實(shí)行某一具體犯罪客觀要件的行為。在這種共同犯罪形式中每一共同犯罪人都是實(shí)行犯。對(duì)此我國(guó)刑法沒(méi)有規(guī)定，但在司法實(shí)踐中這種共同犯罪形式經(jīng)常出現(xiàn)，值得研究。”[3]正因?yàn)楣餐冈谖覈?guó)不是法定的共犯種類，故絕大多數(shù)刑法教科書都未把“共同正犯”作為專門一節(jié)進(jìn)行論述，直至最近才有個(gè)別刑法教科書將其作為專門一節(jié)進(jìn)行了數(shù)頁(yè)的論述，[4]學(xué)術(shù)論文也開始將共同正犯作為共犯論的課題進(jìn)行研究。[5]與此相反，德國(guó)、日本由于共同正犯是法定概念，故不僅幾乎所有的刑法教科書都將“共同正犯”作為必不可少的一個(gè)章節(jié)進(jìn)行論述，而且學(xué)術(shù)論著有關(guān)共同正犯論述的文獻(xiàn)也可謂汗牛充棟。值得一提的是，在日本由于共謀共同正犯得到司法實(shí)踐的廣泛承認(rèn)，致使近年來(lái)司法實(shí)踐中在作為共同犯罪處理的案件中，包括共謀共同正犯在內(nèi)的共同正犯幾乎占了全部共犯人的98﹪，也就是說(shuō)，狹義共犯即教唆犯、幫助犯在共犯人所占的比例不到2﹪，而且教唆犯集中在犯人藏匿、隱滅證據(jù)，幫助犯限于賭博罪、通貨偽造等少量幾個(gè)罪名。[6]可以說(shuō)，國(guó)外對(duì)共同正犯的研究濃墨重彩，即便源于立法的明文規(guī)定，也是對(duì)司法實(shí)踐要求的回應(yīng)。

在我國(guó)，由于正犯、共同正犯不是法定概念，故不可能存在共同正犯在共犯人中到底占多大比例的統(tǒng)計(jì)，但是，共同正犯作為一種共犯現(xiàn)象無(wú)疑是客觀存在的，而且德、日在共同正犯名下所討論的問(wèn)題，如承繼的共同正犯、片面的共同正犯、過(guò)失的共同正犯、共謀共同正犯等，我們也都不容回避。換句話說(shuō)，德、日在共同正犯名下討論的問(wèn)題，我國(guó)不過(guò)是在其他的名下討論罷了。而且，盡管我們不為其正名，但理論和實(shí)踐廣為承認(rèn)的所謂部分行為全部責(zé)任原則，恰是國(guó)外刑法理論所公認(rèn)的共同正犯的特色和歸責(zé)原則；換句話說(shuō)，認(rèn)定共同正犯一個(gè)重要目的就是要適用“部分行為全部責(zé)任”的歸責(zé)原則。例如，甲、乙基于合意共同向丙開槍射擊，結(jié)果丙中一彈死亡，無(wú)論事后查明是甲的子彈射中丙，還是乙的子彈射中丙，抑或無(wú)法查明是甲、乙當(dāng)中誰(shuí)的子彈擊中丙，適用部分行為全部責(zé)任的共同正犯特有的歸責(zé)原則，就可以讓甲、乙均承擔(dān)故意殺人既遂的責(zé)任。這是毫無(wú)疑義的。[7]從這個(gè)意義上講，共同正犯在我國(guó)是有“實(shí)”無(wú)“名”，承認(rèn)共同正犯并非完全是學(xué)者們建立完美理論體系的考慮，而是司法實(shí)踐提出的要求。不過(guò)，在我們討論共同正犯之前，首先得回答一個(gè)前提性問(wèn)題：我國(guó)未規(guī)定共同正犯是否立法疏漏？若是立法疏漏，在立法修改之前，該如何從解釋論上加以彌補(bǔ)？若不是立法疏漏，我國(guó)討論和解決共同正犯相關(guān)問(wèn)題的根據(jù)何在？

二、未規(guī)定共同正犯不是立法疏漏

我國(guó)雖未采用共同正犯之名，卻接受了共同正犯之實(shí)——一部實(shí)行全部責(zé)任原則。需要說(shuō)明的是，國(guó)內(nèi)學(xué)者有“部分行為全部責(zé)任”和“部分行為全部負(fù)責(zé)”等稱謂，日本學(xué)者中有稱為“一部實(shí)行全部責(zé)任”、“一部實(shí)行全體責(zé)任”和“一部行為全體責(zé)任”，甚至有學(xué)者標(biāo)新立異地提出“全部行為全體責(zé)任”的稱謂，[8]但考慮到共同正犯歸責(zé)原則的實(shí)質(zhì)是僅實(shí)施部分“實(shí)行”行為的人也要對(duì)全體實(shí)行行為及其結(jié)果承擔(dān)責(zé)任，因此，本文認(rèn)為“一部實(shí)行全部責(zé)任”最為妥當(dāng)。

毫無(wú)疑問(wèn)，在規(guī)定了共同正犯的國(guó)家，如德國(guó)、日本，一部實(shí)行全部責(zé)任的歸責(zé)原則的根據(jù)直接來(lái)源于刑法中共同正犯的規(guī)定。我國(guó)沒(méi)有規(guī)定共同正犯，我們就有必要回答三個(gè)問(wèn)題：一是德、日共同正犯的規(guī)定是注意規(guī)定還是法律擬制？二是一部實(shí)行全部責(zé)任的根據(jù)或者說(shuō)基礎(chǔ)是什么？三是在我國(guó)適用“一部實(shí)行全部責(zé)任”的根據(jù)是什么？

國(guó)外刑法理論通常認(rèn)為，狹義的共犯（即教唆犯和幫助犯）由于沒(méi)有直接侵犯法益，若沒(méi)有刑法總則就教唆、幫助犯規(guī)定了修正性的構(gòu)成要件，根據(jù)罪刑法定原則，是無(wú)法處罰教唆、幫助犯的。這是因?yàn)椋ǔＵJ(rèn)為刑法分則規(guī)定的行為僅指實(shí)行行為而言，不包括教唆、幫助行為。按照限制正犯概念理論，刑法總則關(guān)于教唆犯、幫助犯的規(guī)定實(shí)質(zhì)上是對(duì)刑法分則所規(guī)定的構(gòu)成要件或者處罰范圍的擴(kuò)張，故總則中教唆犯和幫助犯的規(guī)定屬于刑罰擴(kuò)張事由。質(zhì)言之，刑法分則規(guī)定的只是直接殺人的行為或者借他人之手的間接正犯形式的殺人行為，也就是說(shuō)，故意殺人罪的構(gòu)成要件本來(lái)是不包括教唆或者幫助殺人的行為的，要不是刑法總則中教唆犯、幫助犯的規(guī)定，對(duì)故意殺人罪的構(gòu)成要件加以擴(kuò)張，本來(lái)是不能處罰教唆、幫助他人殺人的行為的。[9]那么，共同正犯是否也屬于修正的構(gòu)成要件、屬于刑罰擴(kuò)張事由呢？刑法分則規(guī)定搶劫罪的構(gòu)成要件是暴力、脅迫行為加奪取財(cái)物的行為，假定甲用槍脅迫丙，乙上前奪取丙的財(cái)物，單獨(dú)評(píng)價(jià)甲、乙的行為，分別構(gòu)成日本刑法中的脅迫罪（在我國(guó)無(wú)罪）和盜竊罪，但這樣處理顯然違背一般人的法感情。只有將甲、乙的行為合并評(píng)價(jià)為搶劫罪，才具有合理性。因此，學(xué)者認(rèn)為，共同正犯的規(guī)定也是對(duì)刑法分則構(gòu)成要件適用范圍的擴(kuò)張，即將僅實(shí)施了刑法分則構(gòu)成要件部分實(shí)行行為的人，也要按照實(shí)施了全部實(shí)行行為的人對(duì)待，故跟教唆犯、幫助犯的規(guī)定一樣，共同正犯也是總則做出的屬于刑罰擴(kuò)張事由的修正構(gòu)成要件的規(guī)定。[10]既然共同正犯的規(guī)定是刑罰擴(kuò)張事由，即為了修正刑法分則構(gòu)成要件而作的規(guī)定，那么可以認(rèn)為，共同正犯的規(guī)定不是注意規(guī)定，而是法律擬制或者說(shuō)特別規(guī)定。

“一部實(shí)行全部責(zé)任”作為共同正犯的歸責(zé)原則，其理論基礎(chǔ)或者根據(jù)何在？日本學(xué)者川端博認(rèn)為，對(duì)于共同正犯現(xiàn)象，從社會(huì)心理學(xué)角度看，數(shù)人因?yàn)楣餐哪康亩纬闪顺郊瘓F(tuán)中每個(gè)成員的心理約束力，這種集團(tuán)的拘束力將所有成員緊密地結(jié)合起來(lái)，使得每個(gè)成員都能步調(diào)一致地活動(dòng)，也致使每個(gè)成員脫離集團(tuán)都顯得特別困難；這種集團(tuán)中基于協(xié)同關(guān)系形成的合力毫無(wú)疑問(wèn)比單個(gè)人更容易完成犯罪；不應(yīng)將個(gè)人的行為同集團(tuán)的行為分離開來(lái)，而應(yīng)放在集團(tuán)這個(gè)全體中進(jìn)行實(shí)質(zhì)的評(píng)價(jià)，個(gè)人是全體的有機(jī)組成部分，即便實(shí)施的只是部分行為，也應(yīng)承擔(dān)對(duì)于全體的責(zé)任；而且，這種責(zé)任并非是超越個(gè)人責(zé)任而承擔(dān)的代位責(zé)任，而是對(duì)通過(guò)分工合作所統(tǒng)一實(shí)現(xiàn)的結(jié)果負(fù)擔(dān)屬于自己的一份責(zé)任而已，這就是刑法規(guī)定共同正犯、適用“一部實(shí)行全部責(zé)任”歸責(zé)原則的理由。[11]

德國(guó)學(xué)者羅克辛（Roxin）運(yùn)用行為支配理論說(shuō)明共同正犯的正犯性，認(rèn)為共同正犯屬于功能的行為支配，每個(gè)人的行為都是整個(gè)行為計(jì)劃的一部分，如果缺少某個(gè)人的行為，整個(gè)計(jì)劃都可能因此而夭折，故每個(gè)人都是將整個(gè)犯罪掌握在自己手中，在整個(gè)犯罪中都屬于中心人物。[12]德國(guó)有學(xué)者指出，羅克辛的功能的行為支配論在附加的共同正犯和擇一的共同正犯兩種情形受到其他學(xué)者的責(zé)難。按照羅克辛的觀點(diǎn)，每個(gè)共同正犯人就如相互契合的齒輪，一個(gè)也不可缺少，可以在附加的共同正犯的場(chǎng)合，如二十人同時(shí)向一個(gè)人開槍，有部分子彈打中，部分人的子彈沒(méi)有打中，對(duì)于沒(méi)有打中的人來(lái)說(shuō)，顯然就很難說(shuō)沒(méi)有這個(gè)人的行為整個(gè)計(jì)劃就會(huì)因此失敗，因此，羅克辛在附加的共同正犯的情形很難做出令人信服的說(shuō)明。[13]羅克辛反駁認(rèn)為，由于每個(gè)人都有打中的可能性，在當(dāng)初的共同行為計(jì)劃中不可否認(rèn)每個(gè)人都具有實(shí)質(zhì)性的功能，故肯定功能性的行為支配沒(méi)有問(wèn)題，而且對(duì)共同引起的結(jié)果是否發(fā)揮了功能性的行為支配作用，不允許進(jìn)行事后的判斷。[14]在擇一的共同正犯的場(chǎng)合，德國(guó)有學(xué)者指出，按照羅克辛的觀點(diǎn)，應(yīng)該是不成立共同正犯。例如，甲、乙共謀殺害丙，分別埋在在丙可能出現(xiàn)的兩條道上，結(jié)果丙出現(xiàn)在甲所埋伏的道上而被甲殺死，就這種實(shí)際出現(xiàn)的情況，很難說(shuō)乙對(duì)于事件過(guò)程存在功能性的行為支配，也就是說(shuō)即便沒(méi)有乙的埋伏行為，也不影響丙死在甲的槍下，因此，本來(lái)應(yīng)得出否定乙成立共同正犯的結(jié)論。[15]羅克辛反駁認(rèn)為，上述見解過(guò)于狹隘地理解了支配概念，應(yīng)該說(shuō)上述設(shè)例不同于數(shù)人分別蟄伏在被害人可能出現(xiàn)的幾個(gè)城市的情形，在上述設(shè)例中，甲、乙二人分別埋伏在不同道口時(shí)，應(yīng)該說(shuō)在實(shí)行階段存在本質(zhì)的“共動(dòng)性”，被害人出現(xiàn)在其中一條道上具有相當(dāng)?shù)拇_實(shí)性，所以甲、乙二人成立共同正犯沒(méi)有疑問(wèn)。[16]國(guó)內(nèi)有學(xué)者在附加的共同正犯和擇一的共同正犯的情形，表示了與羅克辛類似的見解。[17]

在上述附加的共同正犯的場(chǎng)合，日本學(xué)者山口厚認(rèn)為，在數(shù)人共同實(shí)施的場(chǎng)合，失敗的風(fēng)險(xiǎn)會(huì)減少，構(gòu)成要件實(shí)現(xiàn)的危險(xiǎn)會(huì)增高，像這種共同引起了較高危險(xiǎn)的行為，應(yīng)對(duì)作為這種危險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)的構(gòu)成要件該當(dāng)事實(shí)承擔(dān)共同正犯的責(zé)任。[18]但是日本學(xué)者井田良批評(píng)認(rèn)為，在附加的共同正犯的場(chǎng)合，山口厚為肯定共同正犯而采用行為時(shí)的判斷標(biāo)準(zhǔn)，這與其一向堅(jiān)持的結(jié)果無(wú)價(jià)值論的違法性事后判斷標(biāo)準(zhǔn)相沖突。舉個(gè)極端的例子，甲、乙共同向丙射擊，事后查明只有甲的子彈射中丙，即便當(dāng)時(shí)乙的槍中根本沒(méi)有裝子彈，就行為時(shí)來(lái)判斷，顯然沒(méi)有使失敗的風(fēng)險(xiǎn)降低、構(gòu)成要件事實(shí)實(shí)現(xiàn)的危險(xiǎn)增高，按照山口厚的觀點(diǎn)乙是否就該不成立共同正犯而僅成立狹義的共犯了呢？[19]

如前所述，我國(guó)雖然沒(méi)有共同正犯的規(guī)定，但理論與司法實(shí)踐廣泛認(rèn)可“一部實(shí)行全部責(zé)任”的共同正犯歸責(zé)原則。有學(xué)者認(rèn)為，“在共同正犯的處理上，堅(jiān)持部分行為全部責(zé)任原則，并不違反責(zé)任主義，不屬于株連無(wú)辜，主要理由在于：（1）從犯罪支配說(shuō)的角度看，在客觀上，共同正犯之間相互利用，相互補(bǔ)充，自己的犯罪是他人的；他人的犯罪也是自己的，正所謂‘我中有你，你中有我’，所以，個(gè)別正犯造成的后果，所有正犯都難逃干系。（2）在主觀上，任何一個(gè)正犯的存在及其行為對(duì)其他正犯心理上有很大的影響力，正犯之間相互是對(duì)方的‘精神支柱’。”[20]

本文認(rèn)為，共同正犯適用“一部實(shí)行全部責(zé)任”歸責(zé)原則的根據(jù)可以從因果性和正犯性兩方面進(jìn)行說(shuō)明。從因果性而言，可謂相互教唆、相互幫助，通過(guò)自己的行為或介入他人的行為直接或者間接地引起法益侵害結(jié)果地發(fā)生。從介入他人的行為引起結(jié)果的發(fā)生這點(diǎn)而言，可謂因果性的擴(kuò)張。因?yàn)?，在單?dú)犯或者同時(shí)正犯的場(chǎng)合，若不能查明自己的行為與結(jié)果之間存在直接的因果關(guān)系，就不能令其承擔(dān)既遂的責(zé)任。例如，甲、乙沒(méi)有共同殺人的故意，不約而同地向丙開槍射擊，丙中一彈死亡，若事后查明是甲的子彈擊中丙，則甲單獨(dú)承擔(dān)殺人既遂的責(zé)任，乙僅承擔(dān)殺人未遂的責(zé)任，反之，乙單獨(dú)承擔(dān)殺人既遂的責(zé)任，而甲僅承擔(dān)殺人未遂的責(zé)任。若不能查明是誰(shuí)的子彈擊中丙，由于不是共同正犯，不能適用一部實(shí)行全部責(zé)任歸責(zé)原則，甲、乙均只負(fù)殺人未遂的責(zé)任。若甲、乙不是同時(shí)正犯，而是共同正犯，則不管查明是誰(shuí)的子彈的擊中丙，也不管到底是誰(shuí)的子彈擊中丙，二人都應(yīng)對(duì)死亡結(jié)果負(fù)故意殺人既遂的責(zé)任。因此，共同正犯屬于因果性的擴(kuò)張，這是被國(guó)外學(xué)者稱為共同正犯的共同性的一面。

此外，按照傳統(tǒng)的正犯·共犯區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)的形式的客觀說(shuō)，只有實(shí)施了刑法分則構(gòu)成要件客觀方面行為的才成立共同正犯，這可謂共同正犯的正犯性。狹義共犯實(shí)施的教唆、幫助行為由于不是刑法分則所規(guī)定的構(gòu)成要件行為，因而不具有正犯性，這也是共同正犯與狹義共犯的明顯區(qū)別。值得注意的是，在德國(guó)、日本，由于共同正犯不僅是違法類型，還是決定量刑的重要依據(jù)，撇開共同正犯的違法類型上的特點(diǎn)，共同正犯相當(dāng)于我國(guó)的主犯，盡管德國(guó)、日本刑法通常也規(guī)定教唆犯按照正犯的刑罰處罰，但無(wú)論在觀念上，還是在實(shí)踐中，通常都會(huì)把包括教唆犯在內(nèi)的狹義共犯看成是輕于正犯的犯罪形式而被判處低于正犯的刑罰，尤其從犯更是在條文上明文規(guī)定按照正犯的刑罰減輕處罰。因此，無(wú)論日本、還是德國(guó)，都會(huì)把在犯罪中起主要或重要作用的人，尤其是對(duì)在幕后策劃、指揮犯罪，在犯罪過(guò)程中發(fā)揮重要作用甚至關(guān)鍵作用的人，想法設(shè)法地將某些沒(méi)有實(shí)施實(shí)行行為的人也認(rèn)定為正犯。即便他們并沒(méi)有親自實(shí)施刑法分則構(gòu)成要件規(guī)定的實(shí)行行為，即便形式上也符合教唆犯或幫助犯的修正構(gòu)成要件。之所以這樣是為避免因認(rèn)定為狹義的共犯而判處其相對(duì)較輕的刑罰。為此，理論和實(shí)務(wù)絞盡腦汁為之尋找合理化根據(jù)。日本通過(guò)肯定共謀共同正犯，德國(guó)通過(guò)功能的行為支配理論（以羅克辛為代表），將沒(méi)有實(shí)施實(shí)行行為的人也認(rèn)定為正犯。但是，我國(guó)采用的不是正犯·共犯二元犯罪參與體系，而是采用不區(qū)分正犯與共犯的統(tǒng)一的正犯體系。[21]因此，誠(chéng)如有學(xué)者所言，“在我國(guó)形式客觀說(shuō)既能充分保證實(shí)行行為的定型性，又不會(huì)放縱起主要作用的犯罪分子，應(yīng)當(dāng)采用這種學(xué)說(shuō)區(qū)別正犯與共犯。”[22]

這樣，共同正犯的正犯性就在于其實(shí)施了部分實(shí)行行為，具備了作為正犯的不法歸屬，[23]即具備了承擔(dān)正犯責(zé)任的基礎(chǔ)。因果性的擴(kuò)張和正犯性，就是作為共同正犯歸責(zé)原則的“一部實(shí)行全部責(zé)任”的基礎(chǔ)和根據(jù)。

我國(guó)理論和實(shí)務(wù)實(shí)際上認(rèn)可了作為共同正犯歸責(zé)原則的“一部實(shí)行全部責(zé)任”，但我國(guó)并沒(méi)有共同正犯的規(guī)定，我國(guó)適用該原則的根據(jù)何在呢？國(guó)內(nèi)通說(shuō)在談到如何解決簡(jiǎn)單共同犯罪人的刑事責(zé)任問(wèn)題時(shí)指出：“各共同犯罪人對(duì)共同實(shí)行的犯罪行為整體負(fù)責(zé)，而不只是對(duì)自己實(shí)行的犯罪行為負(fù)責(zé)。例如，甲、乙共謀投石傷害丙，甲投石擊中丙左眼致左眼失明，乙投石未命中，沒(méi)有對(duì)丙造成傷害，乙與甲同樣作為傷害既遂的共同實(shí)行犯受處罰，不能因?yàn)橐彝妒疵?，認(rèn)為乙是傷害未遂。在外國(guó)刑法理論上‘這叫部分行為全部責(zé)任的原則’，這一原則值得參考。”[24]可見國(guó)內(nèi)通說(shuō)是認(rèn)可“一部實(shí)行全部責(zé)任”的共同正犯歸責(zé)原則的。另外，國(guó)內(nèi)有影響的學(xué)者在談到共同正犯問(wèn)題時(shí)指出，“如果分別考察，當(dāng)各行為人只實(shí)施了部分實(shí)行行為時(shí)，就應(yīng)當(dāng)只承擔(dān)部分責(zé)任。但在共同正犯的場(chǎng)合，由于各正犯者相互利用、補(bǔ)充其他人的行為，便使自己的行為與其他人的行為成為一體導(dǎo)致了結(jié)果的發(fā)生。因此，即使只是分擔(dān)了一部分實(shí)行行為的正犯者，也要對(duì)共同的實(shí)行行為所導(dǎo)致的全部結(jié)果承擔(dān)正犯的責(zé)任。”[25]

如果我們接受“一部實(shí)行全部責(zé)任”的共同正犯歸責(zé)原則，則僅從理論上論證其根據(jù)恐怕還不夠，還必須從實(shí)定法上尋找根據(jù)。我國(guó)刑法關(guān)于共同犯罪共規(guī)定了五個(gè)條文，第25條規(guī)定了共同犯罪的定義，第26、27、28、29條分別規(guī)定的是對(duì)主犯、從犯、脅從犯、教唆犯的處罰原則。雖然第26條第3款規(guī)定，主犯應(yīng)當(dāng)按照其所參與的或者組織、指揮的全部犯罪處罰，但通說(shuō)認(rèn)為第27條中在共同犯罪中起次要作用的是從犯的規(guī)定，指的是次要的實(shí)行犯，而一部實(shí)行全部責(zé)任的原則，顯然是包括次要實(shí)行犯在內(nèi)的全部共同正犯（共同實(shí)行犯）的歸責(zé)原則，而且，1997年刑法刪除了1979年刑法中主犯從重處罰的規(guī)定，而修改為主犯應(yīng)當(dāng)按照其所參與的或者組織、指揮的全部犯罪處罰，由此可以認(rèn)為，現(xiàn)行刑法關(guān)于主犯的規(guī)定基本上是關(guān)于主犯處罰原則的規(guī)定，而與“一部實(shí)行全部責(zé)任”的歸責(zé)原則沒(méi)有必然的聯(lián)系。不過(guò)，對(duì)于主犯“應(yīng)當(dāng)按照其所參與的”全部犯罪處罰的規(guī)定，也可以解釋為共同正犯應(yīng)當(dāng)對(duì)其所參與實(shí)行的全部犯罪承擔(dān)責(zé)任，從而為“一部實(shí)行全部責(zé)任”提供條文上的根據(jù)。但是，該款的規(guī)定只能說(shuō)明共同正犯中的主要實(shí)行犯的歸責(zé)原則，而不能為次要實(shí)行犯適用“一部實(shí)行全部責(zé)任”歸責(zé)原則提供條文支撐。本文認(rèn)為，我國(guó)刑法第25條第1款“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”，雖然主要是關(guān)于共同犯罪定義和共同犯罪成立條件的規(guī)定，雖然不單單是為共同正犯的歸責(zé)原則作出的規(guī)定，但該條無(wú)疑能為我們適用一部實(shí)行全部責(zé)任原則提供條文支撐。結(jié)合第25條第2款“二人以上共同過(guò)失犯罪，不以共同犯罪論處；應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的，按照他們所犯的罪分別處罰”的規(guī)定，就很自然地得出結(jié)論：二人以上共同故意犯罪的，按照他們共同所犯的罪定罪處罰。二人以上共同故意犯罪顯然包括了二人以上共同實(shí)行故意犯罪的情形，因此，二人以上共同實(shí)施故意犯罪的實(shí)行行為的，應(yīng)當(dāng)對(duì)全部實(shí)行行為及其結(jié)果承擔(dān)責(zé)任，即適用“一部實(shí)行全部責(zé)任”的共同正犯歸責(zé)原則。

綜上，我國(guó)雖然沒(méi)有明文規(guī)定共同正犯，但刑法第25條的規(guī)定為我們適用“一部實(shí)行全部責(zé)任”的共同正犯歸責(zé)原則提供了法律根據(jù)?；蛟S有人會(huì)有疑問(wèn)，既然我們也需要適用共同正犯的歸責(zé)原則，為何不直接規(guī)定共同正犯呢？本文認(rèn)為，由于我國(guó)刑法關(guān)于共犯人的分類基本上采用的是作用分類法，即分為主犯、從犯、脅從犯，而不是采德國(guó)、日本等國(guó)的區(qū)分正犯與共犯的分工分類法。這從我國(guó)刑法在主犯、從犯、脅從犯的規(guī)定之后，考慮到教唆犯的特殊性而僅單獨(dú)規(guī)定了教唆犯卻沒(méi)有規(guī)定幫助犯，也可以看出這一點(diǎn)。盡管通說(shuō)認(rèn)為，我國(guó)刑法第27條在共同犯罪中起輔助作用的是從犯的規(guī)定就是關(guān)于幫助犯的規(guī)定，[26]但有學(xué)者指出，我國(guó)并沒(méi)有明文規(guī)定幫助犯，而且通說(shuō)也存在矛盾：通說(shuō)一方面認(rèn)為刑法第27條從犯的規(guī)定包括次要的實(shí)行犯和幫助犯，另一方面又認(rèn)為教唆犯在共同犯罪中既可能是主犯也可能是從犯，那么作為從犯的教唆犯在第27條從犯的規(guī)定中卻沒(méi)有他的“座位”。[27]本文認(rèn)為，在我國(guó)幫助犯只是個(gè)理論上的概念，不是法定概念，而且，我國(guó)采用作用分類法和統(tǒng)一正犯體系的主調(diào)也決定了我國(guó)刑法不可能明文規(guī)定幫助犯，因?yàn)槿裘魑囊?guī)定了幫助犯，就不可能不規(guī)定共同正犯。翻開任何一部采正犯·共犯二元犯罪參與體系國(guó)家的刑法典，幾乎看不到明文規(guī)定了教唆犯、幫助犯卻不規(guī)定共同正犯的立法例。我國(guó)僅規(guī)定教唆犯，而不規(guī)定幫助犯和共同正犯不是立法疏忽，而是維持作用分類法和統(tǒng)一正犯體系立場(chǎng)的必然選擇。

我國(guó)雖沒(méi)有共同正犯的規(guī)定，但既承認(rèn)“一部實(shí)行全部責(zé)任”的共同正犯歸責(zé)原則，又有法律上的根據(jù)，那么，我們就有必要從理論上探討國(guó)外刑法理論中有關(guān)共同正犯的本質(zhì)及其具體問(wèn)題在我國(guó)如何解決的問(wèn)題。

三、共同正犯的本質(zhì)

國(guó)外刑法理論談到共同犯罪的本質(zhì)，通常包括共同正犯的本質(zhì)和廣義共犯的本質(zhì)。廣義共犯的本質(zhì)是指狹義共犯與正犯之間關(guān)系的共犯從屬性與獨(dú)立性的問(wèn)題。盡管也有學(xué)者認(rèn)為，共同正犯之間也存在從屬性，如共謀共同正犯中僅參加謀議而未親自實(shí)行的人，其犯罪的成立就從屬和依賴于他人實(shí)施實(shí)行行為，但這種主張沒(méi)有得到大多數(shù)學(xué)者的支持。理論上通常否認(rèn)共同正犯之間具有從屬性。[28]所以，共同犯罪本質(zhì)中的共犯從屬性與獨(dú)立性之爭(zhēng)解決的是狹義共犯的成立范圍或者成立條件的問(wèn)題，而共同正犯成立范圍的問(wèn)題就是共同正犯的本質(zhì)理論所要回答的問(wèn)題。當(dāng)然，共同正犯的本質(zhì)雖然主要是共同正犯成立范圍的問(wèn)題，但也與狹義共犯有關(guān)。例如，教唆他人盜竊的，正犯實(shí)際實(shí)施的是搶劫行為，教唆者是承擔(dān)盜竊教唆的責(zé)任還是搶劫教唆的責(zé)任，也與在共同正犯本質(zhì)問(wèn)題上所持的立場(chǎng)有關(guān)。所以共同正犯本質(zhì)問(wèn)題討論的射程事實(shí)上也及于狹義的共犯。

共同正犯的本質(zhì)討論的是何謂“共同”？是犯罪的共同，還是行為的共同？在共同正犯本質(zhì)問(wèn)題上挑起學(xué)派之爭(zhēng)的是日本主觀主義大師牧野英一，其在借鑒法國(guó)相關(guān)理論上提出，共同正犯的共同不是犯罪的共同，而是構(gòu)成要件之前的自然行為的共同，首次高揚(yáng)行為共同說(shuō)（事實(shí)共同說(shuō)）的大旗。受其“刺激”，舊派（客觀主義）提出犯罪共同說(shuō)與其分庭抗禮。應(yīng)該說(shuō)，共同正犯本質(zhì)之爭(zhēng)的早期，除舊派的個(gè)別學(xué)者如佐伯千仞外，舊派陣營(yíng)的學(xué)者基本堅(jiān)持犯罪共同說(shuō)立場(chǎng)，新派陣營(yíng)基本堅(jiān)持行為共同說(shuō)。所以犯罪共同說(shuō)與行為共同說(shuō)之爭(zhēng)，一開始就打上了新派與舊派學(xué)派之爭(zhēng)的烙印，以至于犯罪共同說(shuō)=舊派=客觀主義，行為共同說(shuō)=新派=主觀主義，幾乎成為一一對(duì)應(yīng)的模式，但這種一一對(duì)應(yīng)的模式在今天已經(jīng)不存在了。[29]

日本有學(xué)者對(duì)共同正犯本質(zhì)之爭(zhēng)的學(xué)說(shuō)進(jìn)行了整理，分為完全犯罪共同說(shuō)、部分犯罪共同說(shuō)和行為共同說(shuō)。其中部分犯罪共同說(shuō)又分為強(qiáng)硬的部分犯罪共同說(shuō)和溫和（有的翻譯為“柔軟”）的部分犯罪共同說(shuō)，行為共同說(shuō)又分為強(qiáng)硬的行為共同說(shuō)和溫和的行為共同說(shuō)。例如，甲以殺人的故意，乙以傷害的故意，共同向丙開槍射擊，丙中一彈死亡，按照完全犯罪共同說(shuō)，因?yàn)橐蝗顺鲇跉⑷说墓室?，一人出于傷害的故意，故意殺人罪的?gòu)成與故意傷害罪的構(gòu)成不屬于同一構(gòu)成要件，故甲與乙不構(gòu)成共同犯罪，在不能查明誰(shuí)的暴力行為導(dǎo)致丙死亡時(shí)，甲、乙各自單獨(dú)承擔(dān)殺人未遂、傷害未遂的責(zé)任；按照強(qiáng)硬的部分犯罪共同說(shuō)，甲、乙成立故意殺人罪的共同正犯，但由于乙只有傷害的故意，乙僅在傷害罪的刑罰范圍內(nèi)處罰；按照溫和的部分共同說(shuō)，由于故意殺人罪與故意傷害罪在故意傷害罪的構(gòu)成要件范圍內(nèi)存在構(gòu)成要件的重合，因此，甲、乙構(gòu)成故意傷害罪的共同正犯，由于甲具有殺人的故意，另單獨(dú)承擔(dān)故意殺人罪的責(zé)任；按照強(qiáng)硬的行為共同說(shuō)和溫和的行為共同說(shuō)，盡管二人的故意內(nèi)容不同，但雙方具有共同的行為，故分別成立殺人罪的共同正犯和故意傷害罪的共同正犯。但是，強(qiáng)硬的部分犯罪共同說(shuō)導(dǎo)致定罪與科刑相分離而廣受指責(zé)，同時(shí)強(qiáng)硬的行為共同說(shuō)還認(rèn)為只要是前構(gòu)成要件的自然行為的共同，就可以成立共同正犯，另外，該說(shuō)由于為早期新派學(xué)者所主張，認(rèn)為犯罪行為是行為人主觀惡性的征表，這被認(rèn)為有違現(xiàn)在處于支配性地位的客觀主義的基本立場(chǎng)，因此強(qiáng)硬的行為共同說(shuō)現(xiàn)在不再有支持者。溫和的行為共同說(shuō)又被稱為構(gòu)成要件的行為共同說(shuō)，強(qiáng)調(diào)在構(gòu)成要件的框架內(nèi)肯認(rèn)行為的共同，這就是我們現(xiàn)在通常所稱的行為共同說(shuō)。而這基本上是客觀主義學(xué)者如平野龍一、前田雅英、山口厚等有有力學(xué)者所支持。溫和的部分犯罪共同說(shuō)，就是我們現(xiàn)在通常所稱的部分犯罪共同說(shuō)。因此，現(xiàn)在關(guān)于共同正犯本質(zhì)之爭(zhēng)基本上是部分犯罪共同說(shuō)與行為共同說(shuō)的對(duì)立。[30]

現(xiàn)在國(guó)外刑法理論上部分犯罪共同說(shuō)與行為共同說(shuō)之爭(zhēng)的焦點(diǎn)在于：假定甲出于殺人的故意，乙出于傷害的故意，共同向丙開槍射擊，丙中一彈死亡，在不能查明誰(shuí)的子彈擊中丙以及不能排除出于傷害故意的乙擊中丙的可能性時(shí)，持部分犯罪共同說(shuō)的學(xué)者認(rèn)為，甲、乙仍在故意傷害（致死）罪的范圍內(nèi)成立共同正犯，乙承擔(dān)故意傷害（致死）罪的責(zé)任，另外，因?yàn)榧拙哂袣⑷说墓室?，單?dú)承擔(dān)故意殺人既遂的正犯的責(zé)任。[31]而行為共同說(shuō)恰恰在這點(diǎn)上咬住不放，主張既然認(rèn)為甲、乙僅成立故意傷害罪的共同正犯，則只能在故意傷害罪的范圍內(nèi)適用一部實(shí)行全部責(zé)任的原則，讓甲、乙承擔(dān)故意傷害致死的刑事責(zé)任是合理的；但在不能查明是誰(shuí)的子彈擊中丙時(shí)，由于部分犯罪共同說(shuō)不承認(rèn)甲、乙成立故意殺人罪的共同正犯，故在故意殺人罪的范圍內(nèi)不能適用一部實(shí)行全部責(zé)任原則，只能按照同時(shí)正犯的各自歸責(zé)的原理處理，結(jié)果應(yīng)該是甲僅承擔(dān)故意殺人未遂的責(zé)任。[32]筆者贊同行為共同說(shuō)的主張。上述設(shè)例中，僅肯定故意傷害罪的共同正犯就只能在故意傷害罪的范圍內(nèi)適用一部實(shí)行全部責(zé)任的原則，即使不能查明誰(shuí)的子彈擊中被害人，也能將過(guò)失致死的結(jié)果歸責(zé)于被告人。這跟二人均出于傷害的故意共同對(duì)被害人施加暴力一樣，不能查明誰(shuí)的行為導(dǎo)致了被害人死亡時(shí)，根據(jù)一部實(shí)行全部責(zé)任的原則，加害人均應(yīng)承擔(dān)故意傷害（致死）罪的刑事責(zé)任。但是，在上述設(shè)例中，按照部分犯罪共同說(shuō)，認(rèn)為甲僅單獨(dú)成立故意殺人罪的正犯，在不能查明被害人是死于甲所射出的子彈時(shí)，由于甲不是殺人罪的共同正犯，不能適用一部實(shí)行全部責(zé)任的歸責(zé)原則，結(jié)局當(dāng)然是僅承擔(dān)故意殺人未遂和故意傷害（致死）罪的想象競(jìng)合的責(zé)任。為什么事實(shí)上只有甲一人有殺人故意，行為共同說(shuō)卻還要認(rèn)為甲構(gòu)成故意殺人罪的共同正犯呢？誠(chéng)如日本學(xué)者前田雅英所指出，這里殺人罪的共同正犯只是觀念上的，是為了適用一部實(shí)行全部責(zé)任的歸責(zé)原則，假若出于殺人故意的是甲、乙二人，出于傷害故意的是丙、丁二人，基于合意四人共同向被害人開槍射擊，這樣肯定甲、乙成立故意殺人罪的共同正犯或許就不難理解了。[33]國(guó)外有學(xué)者指出，在日本，盡管部分犯罪共同說(shuō)在學(xué)說(shuō)上非常有力，但判例上卻不怎么采用部分犯罪共同說(shuō)。這是因?yàn)?，?shí)務(wù)上通常都是從結(jié)果的妥當(dāng)性、適用法條的合理性、解決問(wèn)題的明快性等方面考慮，而部分犯罪共同說(shuō)被認(rèn)為過(guò)于技術(shù)化而不得不敬而遠(yuǎn)之。[34]

關(guān)于共同正犯的本質(zhì)，國(guó)內(nèi)的通說(shuō)持完全犯罪共同說(shuō)，如認(rèn)為，“實(shí)施犯罪時(shí)故意內(nèi)容不同的，不構(gòu)成共同犯罪。例如，甲、乙共同用木棍打擊丙，甲是傷害的故意，乙是殺人的故意，結(jié)果由于乙打擊丙的要害部位致丙死亡，由于沒(méi)有共同的犯罪故意，不能按共同犯罪處理，只能按照各人的主客觀情況分別定罪，即甲定故意傷害罪，乙定故意殺人罪。”[35]近年來(lái)，國(guó)內(nèi)有學(xué)者在借鑒日本犯罪共同說(shuō)與行為共同說(shuō)相關(guān)理論基礎(chǔ)上，提倡部分犯罪共同說(shuō)，[36]此主張得到了國(guó)內(nèi)眾多學(xué)者的支持。[37]還有學(xué)者最近關(guān)于共同正犯的本質(zhì)發(fā)表了不同凡響的觀點(diǎn)：“共犯本質(zhì)理論研究的終極原因，是為了能使法官在處理共同犯罪案件中達(dá)到刑事司法的合理性和公正性。為達(dá)到這一目標(biāo)的共犯本質(zhì)理論不可能永久性地證明其存在是合理的。正義的因素不能從司法活動(dòng)中被排除出去，它是解決共犯本質(zhì)問(wèn)題的目標(biāo)和目的。德日共犯本質(zhì)理論是否具有合理性要經(jīng)過(guò)司法實(shí)踐的檢驗(yàn)。然而，事實(shí)證明，共犯本質(zhì)理論體系是不合理的，盡管以種種方法彌補(bǔ)其漏洞，也是破綻百出，不僅不能成為法官運(yùn)用的理論工具，而且還成為了法官實(shí)現(xiàn)司法正義的桎梏。筆者認(rèn)為，不能讓傳統(tǒng)共犯本質(zhì)問(wèn)題的種種理論內(nèi)化為法官基本穩(wěn)定的處理共同犯罪的思維模式或定勢(shì)。……因此，筆者主張：打破傳統(tǒng)的共犯本質(zhì)理論體系，徹底推倒其各自的、不能達(dá)成共識(shí)的邏輯基點(diǎn)，以全社會(huì)可以達(dá)成共識(shí)的、法官中立價(jià)值為邏輯起點(diǎn)重新構(gòu)筑共犯本質(zhì)理論體系。”[38]該學(xué)者還提出了進(jìn)一步的構(gòu)想，“筆者針對(duì)日本共犯本質(zhì)理論的缺陷而提出解決共犯本質(zhì)問(wèn)題的方法是：在共犯本質(zhì)第一層面問(wèn)題上，即共同行為人何以‘共同性’的問(wèn)題，主張以‘犯罪行為共同性’為基準(zhǔn)，而犯罪行為共同性包括實(shí)行行為和非實(shí)行行為，而且共同正犯的行為人，并不是以實(shí)施同一構(gòu)成要件的實(shí)行行為為基準(zhǔn)，也可以不同構(gòu)成的實(shí)行行為構(gòu)成共同實(shí)施行為關(guān)系；在狹義的共犯（即教唆犯或幫助犯）與正犯的關(guān)系上，筆者主張正犯的實(shí)行行為與俠義共犯的非實(shí)行行為可以成為共同關(guān)系。在共犯本質(zhì)第二層面上，筆者主張?jiān)诹啃躺蠈?shí)行‘共犯獨(dú)立性原則’，但是要與日本學(xué)術(shù)界主張‘共犯獨(dú)立性’相區(qū)別，即還有一個(gè)‘相互性’要素。這是對(duì)共犯進(jìn)行量刑的‘常量單位’。”[39]讀了上述振聾發(fā)聵的主張，筆者頓有醍醐灌頂之感覺：“學(xué)者們生性不喜歡對(duì)同一問(wèn)題采取與他人相同的觀點(diǎn)，同時(shí)將改變社會(huì)現(xiàn)狀作為自己的使命。所以，一方面樂(lè)于批判他人的學(xué)說(shuō)，另一方面樂(lè)于批判社會(huì)現(xiàn)狀。”而且，“學(xué)者們發(fā)表自己的看法時(shí)，很少考慮其他學(xué)者是否贊成，甚至?xí)室馓岢銎渌麑W(xué)者反對(duì)的觀點(diǎn)；而且越是可能遭受到批判、越是可能被推翻的觀點(diǎn)，越具有學(xué)術(shù)價(jià)值。”[40]

綜上，本文認(rèn)為盡管部分犯罪共同說(shuō)部分克服了完全犯罪共同說(shuō)的缺陷，但在前述二人分別出于殺人和傷害故意的設(shè)例中，在不能證明各自行為與實(shí)際發(fā)生的死亡結(jié)果之間因果關(guān)系時(shí)，部分犯罪共同說(shuō)只承認(rèn)成立故意傷害罪的共同正犯，而不承認(rèn)故意殺人罪的共同正犯，因而根據(jù)一部實(shí)行全部責(zé)任的歸責(zé)原則，出于殺人故意的人只是構(gòu)成故意殺人未遂與故意傷害（致死）罪之間的想象競(jìng)和，而不能讓其承擔(dān)故意殺人既遂的責(zé)任，結(jié)論難以讓人接受。國(guó)外堅(jiān)持部分犯罪共同說(shuō)的學(xué)者和我國(guó)主張部分犯罪共同說(shuō)論者，要么沒(méi)有認(rèn)識(shí)到上述缺陷，要么不能心平氣和地接受來(lái)自行為共同說(shuō)的上述指責(zé)。另外，我們是通過(guò)批判早期新派所持的強(qiáng)硬行為共同說(shuō)來(lái)論證部分犯罪共同說(shuō)的合理性，而不是實(shí)事求是地看待如今的行為共同說(shuō)已今非昔比，因此貶行為共同說(shuō)揚(yáng)部分犯罪共同說(shuō)的立論也就難有說(shuō)服力。

四、共同正犯的具體問(wèn)題

對(duì)于日本、德國(guó)“共同實(shí)行犯罪”、“共同實(shí)施犯罪”的是共同正犯的規(guī)定的不同理解，直接產(chǎn)生了共謀共同正犯、承繼的共同正犯、片面的共同正犯等問(wèn)題上的對(duì)立。

（一）共謀共同正犯

德、日刑法在共同正犯、教唆犯、幫助犯的規(guī)定上大致相同。正犯與共犯的區(qū)分，在德、日刑法理論中一直占有非常重要的地位。誠(chéng)如深諳日本刑法理論與實(shí)務(wù)的學(xué)者所指出，“在共犯理論中，基本上存在兩個(gè)重要的問(wèn)題。第一，共犯的外延可以設(shè)定到多遠(yuǎn)。要回答這一問(wèn)題，必須探討共犯的處罰根據(jù)何在，如何理解共犯中的因果關(guān)系。在明確共犯的外延之后，第二個(gè)重要的問(wèn)題是，在共犯的內(nèi)部，如何區(qū)分共同正犯、教唆犯以及從犯。僅從量刑角度來(lái)說(shuō)，因?yàn)榻趟舴敢策m用正犯的法定刑，所以對(duì)司法實(shí)際部門來(lái)講，區(qū)分共同正犯與從犯尤為重要。”[41]共犯的這兩個(gè)最重要的問(wèn)題，日本學(xué)者通常稱前者為共犯的“外側(cè)邊界”，后者為共犯的“內(nèi)側(cè)邊界”。[42]簡(jiǎn)言之，共犯論首先解決共犯的處罰范圍問(wèn)題，即什么行為能作為共同犯罪加以處罰，在解決這一前提問(wèn)題后，再在共犯內(nèi)部解決是作為正犯還是作為狹義的共犯加以處罰。誠(chéng)然，日、德是按照分工分類法解決共犯的認(rèn)定處罰問(wèn)題，我國(guó)是采用作用分類法加以解決，前者可謂正犯·共犯二元犯罪參與體系，后者基本上是統(tǒng)一正犯體系，兩者差異明顯，但又殊途同歸，最終都是為了對(duì)共犯人準(zhǔn)確地判處刑罰。因而，在一定意義上可以說(shuō)德、日的正犯相當(dāng)于我國(guó)的主犯，其正犯與共犯的區(qū)分相當(dāng)于我國(guó)的主從犯的區(qū)分。[43]若按照形式的客觀說(shuō)，盡管參加共謀，即使在共同犯罪中起組織、策劃、指揮作用，是共同犯罪的核心人物，只要沒(méi)有參與實(shí)施刑法分則所規(guī)定的構(gòu)成要件客觀方面的行為，就不能被認(rèn)定為共同正犯，而只能被作為教唆犯或精神幫助犯加以處罰。例如，李洪志、達(dá)賴?yán)锉M管在美國(guó)、印度指揮、策劃他的信徒們?cè)趪?guó)內(nèi)大肆從事犯罪活動(dòng)，由于其沒(méi)有親自實(shí)施殺人、放火、破壞通訊設(shè)施等罪構(gòu)成要件所規(guī)定的客觀行為，就不能被作為故意殺人罪、放火罪、破壞通訊設(shè)施罪等罪的共同正犯加以處罰。正因?yàn)樾问娇陀^說(shuō)直接導(dǎo)致對(duì)于有組織犯罪中“幕后黑手”處治不力，日本審判實(shí)務(wù)率先承認(rèn)共謀共同正犯。盡管一開始學(xué)者們大多以維護(hù)構(gòu)成要件的定型性和罪刑法定原則為由，視共謀共同正犯為洪水猛獸，但由于審判實(shí)務(wù)依然故我，尤其是學(xué)術(shù)泰斗團(tuán)藤重光做了日本最高法院法官后，學(xué)界也開始逐漸轉(zhuǎn)向接受共謀共同正犯這個(gè)“怪胎”。在一份判決書中，團(tuán)藤重光無(wú)可奈何地指出：“我本來(lái)對(duì)共謀共同正犯的判例持強(qiáng)烈的否定態(tài)度，但是，考慮到社會(huì)生活的現(xiàn)實(shí)，司法部門執(zhí)著于承認(rèn)共謀共同正犯，至少在一定限度內(nèi)，是有其理由的。”[44]現(xiàn)在可以說(shuō)，共謀共同正犯不僅在審判實(shí)務(wù)上大行其道，而且理論上也已經(jīng)得到大多數(shù)學(xué)者的支持。[45]

關(guān)于共謀共同正犯，國(guó)內(nèi)有學(xué)者認(rèn)為我國(guó)有必要接受這一概念。[46]如有學(xué)者指出，“共謀者在共同犯罪中的作用完全可能比實(shí)行者大，如果不能處以正犯的刑罰是不符合客觀實(shí)際的，在我國(guó)刑法中，承認(rèn)組織犯是正確的。但是關(guān)于組織犯為什么要承擔(dān)實(shí)行犯的責(zé)任，在論理上并不充足，既不能充分解釋組織犯的行為處罰原因，也不便劃分它們和間接正犯之間的界限，還有刑罰適用范圍模糊之不足。此外，在非集團(tuán)犯罪中，謀議者也可能表現(xiàn)出比實(shí)行者更大、更重要的作用，此時(shí)，‘以造意為首’的古代思想并非沒(méi)有現(xiàn)實(shí)意義，而且從行為無(wú)價(jià)值的角度看，對(duì)于謀議者處以正犯的刑罰也是有可能的。事實(shí)上對(duì)犯罪集團(tuán)或者聚眾犯罪中的組織者進(jìn)行特別規(guī)定，也不過(guò)是上述古老觀念的現(xiàn)代展開。對(duì)于教唆犯還有其他謀議者，通過(guò)共謀共同正犯的類型也能進(jìn)行有意義的評(píng)價(jià)。所以，在我國(guó)刑法中有必要引進(jìn)共謀共同正犯的類型。”[47]本文認(rèn)為，指望引進(jìn)共謀共同正犯概念使得組織犯的論理充足，明晰其與間接正犯的概念，準(zhǔn)確評(píng)價(jià)教唆犯及其他謀議者，理由是很牽強(qiáng)的。誠(chéng)如有學(xué)者所指出，“我國(guó)刑法理論中的正犯與德、日等國(guó)刑法上的正犯有著本質(zhì)的差異。既然組織犯、教唆犯、幫助犯都可能是主犯，而國(guó)民對(duì)共同犯罪的法感情又集中在‘主犯’而非‘正犯’之上，這樣，在我國(guó)引入日本學(xué)者都認(rèn)為的‘擴(kuò)張的正犯概念’，其實(shí)是錯(cuò)誤的共謀共同正犯的概念，完全沒(méi)有必要。”[48]本文表示贊成。

（二）承繼的共同正犯

承繼的共同正犯，是指在先行為人已經(jīng)實(shí)施了部分實(shí)行行為而尚未既遂時(shí)，后行為人加入進(jìn)來(lái)，基于合意與先行為人共同實(shí)施尚未完成的實(shí)行行為的情形。承繼的共同正犯要解決的問(wèn)題是：后行為人是否應(yīng)對(duì)加入之前的先行為人的行為及其產(chǎn)生的結(jié)果承擔(dān)責(zé)任？國(guó)外刑法理論和實(shí)務(wù)大體上有三種立場(chǎng)：全面肯定說(shuō)、全面否定說(shuō)、限定的肯定說(shuō)。全面肯定說(shuō)基本上是犯罪共同說(shuō)的立場(chǎng)，行為共同說(shuō)傾向于全面否定說(shuō)或限定的肯定說(shuō)，但承繼共同正犯問(wèn)題上的肯否立場(chǎng)與犯罪共同說(shuō)和行為共同說(shuō)立場(chǎng)并非完全一致。全面肯定說(shuō)認(rèn)為，共同者之間是共犯一罪，共犯的罪名是不可分割的。既然后行為人認(rèn)識(shí)到先行為人的行為和結(jié)果，并加以利用，對(duì)于共同行為人來(lái)說(shuō)，是事先參加還是中途參加，不是本質(zhì)性的問(wèn)題，因而后行為人不僅要對(duì)自己參與之后的共同行為及其產(chǎn)生的結(jié)果負(fù)責(zé)，而且要對(duì)介入之前的先行為人的行為及其已經(jīng)產(chǎn)山的結(jié)果負(fù)責(zé)。在日本關(guān)于肯定說(shuō)的一個(gè)典型案例是，行為人在其丈夫出門后，覺得丈夫形跡可疑就尾隨而去，后來(lái)丈夫告訴她，他已經(jīng)把擬搶劫的被害人殺死了，要求行為人（妻子）幫忙提一下燈籠，以方便尋找被害人的財(cái)物。日本法院判決認(rèn)定，后行為人不是承擔(dān)盜竊罪共同正犯的責(zé)任，也不是搶劫罪共犯的責(zé)任，而是搶劫殺人罪的幫助犯責(zé)任（日本大判昭和13·11·18刑集17卷839頁(yè)）。全面否定說(shuō)認(rèn)為，按照因果共犯論，行為人只對(duì)與自己的行為具有因果性的行為及其結(jié)果負(fù)責(zé)，后行為人對(duì)于介入前的先行為人的行為及其結(jié)果不可能具有因果性，即使是認(rèn)識(shí)并利用了先行為人的行為及其形成的狀態(tài)，也不能讓其對(duì)先行為人的行為和結(jié)果負(fù)責(zé)，這是因果共犯論的當(dāng)然歸結(jié)。限定的肯定說(shuō)認(rèn)為，雖然不能讓后行為人對(duì)先行為人已經(jīng)造成傷害、死亡等結(jié)果負(fù)責(zé)，但如果認(rèn)識(shí)并利用先行為人的行為所形成的狀態(tài)，或者說(shuō)在先行為所造成的狀態(tài)或者效果還在持續(xù)，后行為人認(rèn)識(shí)并加以利用的，后行為人應(yīng)對(duì)先行為及其結(jié)果負(fù)責(zé)。簡(jiǎn)言之，在搶劫罪的先行為人已經(jīng)死亡的場(chǎng)合，不應(yīng)讓后行為人對(duì)死亡結(jié)果負(fù)責(zé)，但如果先行為已經(jīng)使被害人處于不能反抗的狀態(tài)，后行為人認(rèn)識(shí)并利用被害人不能反抗的狀態(tài)，共同奪取被害人財(cái)物的，后行為承擔(dān)搶劫罪共同正犯的責(zé)任，而不是盜竊罪共同正犯的責(zé)任。還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，后行為人認(rèn)識(shí)并利用先行為所形成的狀態(tài)，雖不承擔(dān)共同正犯的責(zé)任，但承擔(dān)幫助犯的責(zé)任。例如，在恐嚇罪的行為人已經(jīng)對(duì)被害人實(shí)施恐嚇行為后，后行為人共同取得財(cái)物的，后行為人承擔(dān)恐嚇罪的幫助犯的責(zé)任。[49]

從國(guó)內(nèi)學(xué)者的表述看，學(xué)者們基本持限定的肯定說(shuō)。[50]雖然有個(gè)別學(xué)者指出，“相續(xù)參加的行為人，只對(duì)他加入之后所導(dǎo)致的結(jié)果負(fù)責(zé)。對(duì)于其參加犯罪以前，由先前的犯罪人所導(dǎo)致的結(jié)果，其不需要負(fù)責(zé)。”但并沒(méi)有明確回答，在先行為人已經(jīng)抑制了被害人的反抗，后行為人參與共同奪取被害人財(cái)物的，后行為人是否承擔(dān)搶劫罪的共同正犯的問(wèn)題，而這個(gè)問(wèn)題恰是限定的肯定說(shuō)與全面否定說(shuō)爭(zhēng)執(zhí)的焦點(diǎn)之所在。本文主張全面的否定說(shuō)。根據(jù)因果共犯論，行為人僅對(duì)與自己的行為具有因果關(guān)系的結(jié)果負(fù)責(zé)。無(wú)論是全面的肯定說(shuō)，還是限定的肯定說(shuō)，無(wú)論讓后行為人承擔(dān)共同正犯的責(zé)任還是幫助犯的責(zé)任，都是讓后行為人對(duì)自己介入前的先行為人的行為及其產(chǎn)生的結(jié)果承擔(dān)責(zé)任，而事實(shí)上一個(gè)人的行為不可能與行為之前的行為及結(jié)果存在因果關(guān)系，故只有否定說(shuō)才符合因果共犯論和責(zé)任主義的要求。本文贊成全面否定說(shuō)。下面舉例說(shuō)明。

【案例一】實(shí)施搶劫的行為人甲費(fèi)了九牛二虎之力勉強(qiáng)將被害人捆綁起來(lái)，這時(shí)見朋友乙走過(guò)來(lái)，二人協(xié)力取走了被害人的財(cái)物。

按照全面肯定說(shuō)和限定的肯定說(shuō)通常都會(huì)認(rèn)定乙與甲構(gòu)成搶劫罪的共同正犯，但是，若甲將被害人殺死后，朋友乙與其共同取走被害人財(cái)物的，限定的肯定說(shuō)又會(huì)認(rèn)為，后行為人與被害人死亡的結(jié)果沒(méi)有因果關(guān)系，故不能讓乙對(duì)被害人死亡的結(jié)果承擔(dān)責(zé)任，二人不構(gòu)成搶劫罪或搶劫（殺人）罪的共同正犯，而僅構(gòu)成盜竊罪的共同正犯。但是在先行為人已經(jīng)捆住被害人或者已經(jīng)致昏被害人而抑制被害人反抗時(shí)，因?yàn)槿耸腔畹模院笮袨槿艘袚?dān)搶劫罪共同正犯的責(zé)任。這會(huì)導(dǎo)致很奇妙的結(jié)論：甲、乙均以為被害人只是昏迷過(guò)去而共同取財(cái)?shù)模绻ㄡt(yī)鑒定結(jié)果表明，在乙介入之前，被害人已經(jīng)死亡的，乙僅承擔(dān)盜竊罪共同正犯的責(zé)任；若鑒定結(jié)果表明，乙介入之前被害人尚未死亡的，乙則承擔(dān)搶劫罪共同正犯的責(zé)任；若不能肯定在乙介入之時(shí)被害人是否已經(jīng)死亡時(shí)，則根據(jù)存疑時(shí)有利于被告人的原則，乙僅承擔(dān)盜竊罪共同正犯的責(zé)任。但是，當(dāng)乙根本無(wú)需再實(shí)施任何暴力、脅迫行為時(shí)，為何被害人當(dāng)時(shí)是否死亡而直接影響乙是承擔(dān)盜竊罪共同正犯還是搶劫罪共同正犯的責(zé)任呢？問(wèn)題的實(shí)質(zhì)在于，限定的肯定說(shuō)所稱的認(rèn)識(shí)并利用被害人不能反抗的狀態(tài)，其實(shí)承繼的不只是這種狀態(tài)，而是將先行為人所實(shí)施的暴力、脅迫行為也讓后行為人一并“買單”了！進(jìn)言之，若認(rèn)為后行為人只要認(rèn)識(shí)并利用先行為人所造成的被害人被抑制反抗的狀態(tài)就應(yīng)對(duì)暴力、脅迫行為負(fù)責(zé)的話，則在先行為人搶劫完畢后沒(méi)有對(duì)被害人松綁，碰巧路過(guò)此地的他人利用被害人不能反抗的狀態(tài)，取走被害人財(cái)物的，如果承認(rèn)片面的共同正犯，就也應(yīng)該承擔(dān)搶劫罪的責(zé)任了，這種結(jié)論無(wú)論如何都不會(huì)有人接受！故本文的結(jié)論是，如果先行為人已經(jīng)抑制住了被害人的反抗，后行為人無(wú)須再繼續(xù)實(shí)施暴力、脅迫行為，無(wú)論被害人是昏迷過(guò)去，還是被捆住，還是因受傷而失去反抗能力，還是已經(jīng)死亡，后行為人由于沒(méi)有繼續(xù)實(shí)施搶劫罪所必不可少的暴力、脅迫行為，即便認(rèn)識(shí)并利用了先行為人所造成的被害人被抑制反抗的狀態(tài)，由于結(jié)果不可能發(fā)生在原因之前，后行為人對(duì)于作為搶劫罪必備要件的暴力、脅迫行為不可能存在因果性，存在因果性的地方僅限于取走財(cái)物的行為，故后行為人只應(yīng)承擔(dān)盜竊罪共同正犯的責(zé)任。[51]

【案例二】先行為人甲出于傷害的故意對(duì)丙實(shí)施暴力，之后碰巧路過(guò)的朋友乙被甲邀請(qǐng)共同對(duì)丙實(shí)施暴力，致丙死亡?，F(xiàn)在不能查清致丙死亡的原因是發(fā)生在乙介入之前還是介入之后。

國(guó)內(nèi)有學(xué)者認(rèn)為，“在兩人有共同犯罪意思的聯(lián)系時(shí)，成立共同犯罪。而且，在后行者介入后被害人才死亡的，介入的原因是必須考慮的。即便死亡結(jié)果明確是先行者引起的，但后行者假如有實(shí)行行為，說(shuō)明其主觀上具有希望或者放任結(jié)果的意思，其加入的行為表現(xiàn)了他的行為價(jià)值，所以，根據(jù)‘部分實(shí)行、全部負(fù)責(zé)’”的原則，即使在他人死亡的場(chǎng)合，后行者也應(yīng)該對(duì)死亡的結(jié)果承擔(dān)責(zé)任。”[52]該學(xué)者顯然錯(cuò)誤理解了“部分實(shí)行、全部負(fù)責(zé)”的共同正犯歸責(zé)原則。該原則適用于共同實(shí)施實(shí)行行為之后，而不能對(duì)參與實(shí)行行為之前適用。也就是說(shuō)，只能對(duì)共同實(shí)施暴力行為之后的行為適用一部實(shí)行全部責(zé)任的原則進(jìn)行歸責(zé)。即使是在日本，其刑法第207條存在將同時(shí)傷害擬制為共同正犯的特別規(guī)定，盡管判例上也存在這種情形：不能查明誰(shuí)的行為導(dǎo)致傷害結(jié)果時(shí)，從與同時(shí)傷害的情形平衡的考慮，也讓后行者對(duì)傷害結(jié)果負(fù)責(zé)（日本大阪地判平成9·8·20判タ995號(hào)286頁(yè)〔375〕）。但仍有學(xué)說(shuō)認(rèn)為，不管怎么說(shuō)，傷害結(jié)果都會(huì)有先行行為人負(fù)責(zé)，后行為人僅應(yīng)在暴行罪的限度內(nèi)承擔(dān)共同正犯或者幫助犯的責(zé)任，即不對(duì)傷害的結(jié)果承擔(dān)責(zé)任。[53]這也說(shuō)明，在后行為人參與共同傷害的場(chǎng)合，若不能證明傷害或者死亡的結(jié)果發(fā)生在介入之后時(shí)，后行為人不對(duì)死亡或者傷害的結(jié)果負(fù)責(zé)。因此，案例二中，后行為人不對(duì)被害人丙的死亡結(jié)果負(fù)責(zé)，由甲單獨(dú)承擔(dān)故意傷害（致死）正犯的責(zé)任。

（三）片面的共同正犯

【案例三】甲對(duì)丙實(shí)施搶劫，乙躲在暗處在甲不知情的情況下用槍威脅丙，抑制了丙的反抗，甲順利劫取了丙的財(cái)物。問(wèn)：如何評(píng)價(jià)乙的行為？

【案例四】甲對(duì)丙實(shí)施強(qiáng)奸時(shí)，在甲不知情的情況下，乙?guī)椭醋”耐?，抑制了丙的反抗，使甲得以順利地完成奸淫行為。?wèn)：如何評(píng)價(jià)乙的行為？

【案例五】甲知道乙將到丙家行竊，在乙不知情的情況下提前進(jìn)入丙家，將丙捆綁起來(lái)，扔到床下面，并且在丙嘴里塞上臭襪子不讓其出聲。后來(lái)，乙在丙家順利完成了盜竊行為。問(wèn)：如何評(píng)價(jià)甲的行為性質(zhì)？

【案例六】甲看到乙正在向丙開槍，丙也是甲的仇人，于是甲在乙不知情的情況下，也朝丙開了一槍。丙中一彈死亡，但事后無(wú)法查明這顆子彈是乙所發(fā)射還是甲所發(fā)射。問(wèn)：如何評(píng)價(jià)甲、乙的行為？

【案例七】甲知道乙將向丙茶杯投毒，但甲根據(jù)自己豐富的化學(xué)知識(shí)，判斷乙所準(zhǔn)備的毒藥不能致丙死亡，于是在乙投毒之前悄悄地先在丙的茶杯里投放了一定劑量的毒藥。后來(lái)乙果然向丙的茶杯投毒，加上甲事先投放進(jìn)去的毒藥，終于致丙死亡。問(wèn)：如何評(píng)價(jià)甲、乙的行為？

上面設(shè)例都是片面共犯理論需要回答的問(wèn)題。關(guān)于片面共犯的成立范圍，國(guó)外理論與判例存在：（1）全面否定片面共犯的否定說(shuō)；（2）既肯定片面的幫助犯又肯定片面的共同正犯的肯定說(shuō)；以及（3）雖否定片面的共同正犯但肯定片面的幫助犯的折中說(shuō)（通說(shuō)和判例的立場(chǎng)）。[54]日本有學(xué)者指出，犯罪共同說(shuō)因?yàn)閺?qiáng)調(diào)只有相互具有共同實(shí)行的意思才意味著故意的共同，故通常否定片面的共同正犯，而行為共同說(shuō)通常認(rèn)為，即便只有片面的意思，只要有共同實(shí)行的意思，通常就能肯定片面的共同正犯的成立。[55]國(guó)內(nèi)通說(shuō)認(rèn)為，“片面教唆犯和片面實(shí)行犯是不可能發(fā)生的，而單方面幫助他人犯罪，他人不知情的情況，在社會(huì)生活中是客觀存在的，問(wèn)題是如何處理才好。由于畢竟是幫助他人犯罪，比較起來(lái)，還是以從犯處理為宜。”[56]還有觀點(diǎn)認(rèn)為，關(guān)于片面實(shí)行犯，“在共同實(shí)行犯罪的情況下，各共同犯罪人必須具有全面與互相的主觀聯(lián)系，才能成立共同實(shí)行犯。如果主觀上沒(méi)有犯意的互相聯(lián)系，雖然此實(shí)行犯對(duì)彼實(shí)行犯具有片面的共同犯罪故意，也沒(méi)有必要承認(rèn)其為片面的實(shí)行犯，只要徑直依照刑法分則的有關(guān)條文定罪量刑就可以了。”關(guān)于片面幫助犯，該學(xué)者認(rèn)為，“在實(shí)行犯不了解他人的幫助的情況下，對(duì)片面的幫助犯以共同犯罪論處是必要的。”[57]另有觀點(diǎn)認(rèn)為，“可以肯定片面的共犯，包括片面的幫助犯、片面的教唆犯與片面的正犯。”[58]

本文認(rèn)為，若將我國(guó)刑法第25條中“共同故意犯罪”不是理解為“共同故意”犯罪，而是理解為“共同”的故意犯罪，則成立共同正犯無(wú)須存在“彼此聯(lián)系、相互溝通”，即使只有一方具有共同實(shí)行的意思也能肯定片面共同正犯的成立。根據(jù)行為共同說(shuō)，只要有共同的行為，即便只有一方存在共同的故意，也能肯定共犯的成立，但由于教唆是使他人產(chǎn)生犯意，在被教唆人不知情的情況下，很難說(shuō)是使他人產(chǎn)生犯意，故除否定片面教唆犯外，應(yīng)肯定片面正犯和幫助犯的成立。我國(guó)通說(shuō)一方面認(rèn)為意思疏通是共犯成立的主觀要件，另一方面又認(rèn)為可以肯定片面的幫助犯的成立，在理論上不具有一貫性。[59]另外，否定片面共犯的學(xué)者認(rèn)為，對(duì)片面者可以直接依據(jù)刑法分則的規(guī)定處理，這是存在疑問(wèn)的。案例三和案例四中，在日本或許即使否定成立片面共同正犯，也能以脅迫罪、暴行罪對(duì)乙予以處罰，但在我國(guó)不存在這樣的罪名，能否認(rèn)為乙構(gòu)成間接正犯呢？現(xiàn)在主張行為支配論的德國(guó)有力學(xué)說(shuō)認(rèn)為，間接正犯的行為人必須對(duì)被利用者存在優(yōu)越的意思支配，[60]但認(rèn)為上述兩案中，乙對(duì)甲存在優(yōu)越的意思支配也是存在明顯疑問(wèn)的。本文主張行為共同說(shuō)，肯定片面的共同正犯，故認(rèn)為應(yīng)將案例三、四中乙的行為評(píng)價(jià)為搶劫罪、強(qiáng)奸罪的片面共同正犯。

關(guān)于案例五，日本存在兩種對(duì)立的觀點(diǎn)：一、乙構(gòu)成盜竊既遂的單獨(dú)犯，甲構(gòu)成搶劫罪的片面共同正犯；二、甲對(duì)丙使用暴力，目的是使乙容易實(shí)施盜竊，既然與乙沒(méi)有意思聯(lián)絡(luò)，就不過(guò)是乙自身的單獨(dú)犯。至于使乙的盜竊容易實(shí)施，那最多只能認(rèn)為是盜竊罪的片面幫助犯，畢竟不能解釋為搶劫罪的片面共同正犯。[61]本文認(rèn)為，將甲認(rèn)定為盜竊罪的幫助犯存在疑問(wèn)。被害人丙不僅財(cái)產(chǎn)遭受了損失，人身權(quán)也受到了侵犯，人身權(quán)法益的侵害顯然不是盜竊罪所能評(píng)價(jià)的。而且，包括被害人丙在內(nèi)的普通人都會(huì)認(rèn)為丙遭搶劫了，而不會(huì)認(rèn)為丙只是被盜了。從這個(gè)角度講，將甲的行為評(píng)價(jià)為搶劫罪的片面共同正犯具有合理性。本文初步認(rèn)為甲構(gòu)成搶劫罪的片面共同正犯。

案例六中，若否認(rèn)甲成立故意殺人罪的片面共同正犯，則在無(wú)法查明誰(shuí)的子彈射中丙時(shí)，因?yàn)椴荒苓m用一部實(shí)行全部責(zé)任的歸責(zé)原則，結(jié)論只能是甲、乙均為殺人未遂，若肯定甲成立片面共同正犯，則至少可以讓甲對(duì)丙死亡的結(jié)果承擔(dān)故意殺人既遂的責(zé)任。

案例七中，若不承認(rèn)甲成立故意殺人罪的片面共同正犯，就只能作為同時(shí)犯處理，結(jié)果由于乙的毒藥劑量不到，沒(méi)有致人死亡的定型危險(xiǎn)性，又沒(méi)有認(rèn)識(shí)到甲已經(jīng)在茶杯中投入了一定量的毒藥，故很難讓乙承擔(dān)故意殺人既遂的責(zé)任，把乙看成是甲利用的工具，甲成立間接正犯，盡管也是一種思路，但畢竟肯定“正犯背后的正犯”，在理論上還存在很大的爭(zhēng)議。所以，相比較而言，還是將甲認(rèn)定為故意殺人罪的片面共同正犯，適用一部實(shí)行全部責(zé)任的歸責(zé)原則，從而讓甲單獨(dú)承擔(dān)故意殺人既遂的責(zé)任為妥。

五、歸納總結(jié)

我國(guó)雖然沒(méi)有共同正犯的規(guī)定，但理論與實(shí)務(wù)卻廣為接受共同正犯的歸責(zé)原則——一部實(shí)行全部責(zé)任原則。一部實(shí)行全部責(zé)任原則的適用根據(jù)是因果性的擴(kuò)張性和實(shí)施部分實(shí)行行為的正犯性。我國(guó)僅規(guī)定教唆犯，而沒(méi)有規(guī)定幫助犯和共同正犯，說(shuō)明我國(guó)在共犯分類上采用的是不同于德、日分工分類法的作用分類法。采用分工分類法的國(guó)家，都同時(shí)規(guī)定了教唆犯、幫助犯、共同正犯，我國(guó)明確采作用分類法，而不采分工分類法，因此可以認(rèn)為，我國(guó)刑法中不規(guī)定共同正犯不是立法的疏漏，而是采作用分類法和統(tǒng)一正犯體系的必然選擇。但是，即便我們不承認(rèn)共同正犯之名，但具有共同正犯之實(shí)的共同實(shí)行犯及一部實(shí)行全部責(zé)任的歸責(zé)原則，卻是我們無(wú)法規(guī)避和舍棄的。我國(guó)適用“一部實(shí)行全部責(zé)任”歸責(zé)原則的法律根據(jù)就是刑法第25條的規(guī)定。

狹義共犯（即教唆犯和幫助犯）的處罰范圍或成立條件，是由共犯從屬性和共犯處罰根據(jù)解決，而共同正犯的成立條件是由共同正犯的本質(zhì)的理論加以解決。關(guān)于共犯正犯的本質(zhì)，傳統(tǒng)上存在完全犯罪共同說(shuō)、部分犯罪共同說(shuō)和行為共同說(shuō)之爭(zhēng)，但現(xiàn)在基本上只是部分犯罪共同說(shuō)和行為共同說(shuō)之間的對(duì)立。盡管我國(guó)理論通說(shuō)還堅(jiān)守完全犯罪共同說(shuō)，但近年來(lái)有學(xué)者提倡部分犯罪共同說(shuō)，并得到了眾多學(xué)者的響應(yīng)。不過(guò)，部分犯罪共同說(shuō)也還是存在不能克服的缺陷。例如，出于殺人故意的甲與出于傷害故意的乙共同對(duì)丙開槍射擊，丙中一彈死亡，在不能查明是誰(shuí)的子彈擊中丙或者至少不能排除乙的子彈擊中丙的可能性時(shí)，由于部分犯罪共同說(shuō)僅承認(rèn)甲、乙在故意傷害罪的范圍內(nèi)成立共同正犯，而不承認(rèn)甲成立殺人罪的共同正犯，一部實(shí)行全部責(zé)任的歸責(zé)原則僅適用于故意傷害的歸責(zé)，而不能適用故意殺人罪的歸責(zé)，結(jié)果甲成立故意殺人未遂與故意傷害（致死）罪的想象競(jìng)合犯，而不成立故意殺人罪既遂，這個(gè)結(jié)論被認(rèn)為不合理。因此，本文主張?zhí)岢袨楣餐f(shuō)，摒棄部分犯罪共同說(shuō)。

共謀共同正犯是日本采正犯·共犯二元犯罪參與體系，為重處組織、策劃、指揮犯罪的所謂幕后黑手而被迫承認(rèn)的一個(gè)概念。我國(guó)采作用分類法，適用主犯的處罰原則，完全能對(duì)日本作為共謀共同正犯處理的情形判處罪刑相適應(yīng)的刑罰，故我國(guó)無(wú)須接受和引進(jìn)共謀共同正犯概念。

根據(jù)因果共犯論，后行為人的行為不可能與先行行為及其結(jié)果具有因果性，即便認(rèn)識(shí)并利用先行行為所造成的狀態(tài)，也不能讓其對(duì)先行行為及其結(jié)果負(fù)責(zé)，故在承繼共同正犯問(wèn)題上我們應(yīng)采全面否定說(shuō)。

根據(jù)行為共同說(shuō)，即便只有單方面的共同實(shí)行的意思，也能成立共同正犯，故肯定片面共同正犯。將我國(guó)刑法第25條的“共同故意犯罪”理解“共同”的故意犯罪，就不必再?gòu)?qiáng)調(diào)“彼此聯(lián)系、相互溝通”是成立共同正犯的主觀條件，所以，承認(rèn)片面共同正犯在我國(guó)也不存在實(shí)定法上的障礙。

【作者簡(jiǎn)介】
陳洪兵，男，湖北荊門人，法學(xué)博士，南京師范大學(xué)法學(xué)院副教授，主要從事刑法學(xué)研究。

【注釋】

[1]《日本刑法典》，張明楷譯，法律出版社2006年版，第27頁(yè)。
[2]《德國(guó)刑法典》，許久生、莊敬華譯，中國(guó)方正出版社2004年版， 第11頁(yè)。另外，馮軍教授翻譯為：“如果是多人共同地實(shí)施犯罪行為，那么，每一個(gè)人都作為行為人處罰（共同行為人）。”見《德國(guó)刑法典》，馮軍譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第13頁(yè)。
[3] 高銘瑄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》（第三版），北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2007年版，第184頁(yè)。
[4] 例如，張明楷：《刑法學(xué)》（第三版），法律出版社2007年版，第326頁(yè)以下；周光權(quán)：《刑法總論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2007年版，第304頁(yè)以下。
[5] 例如，陳家林：“析共同正犯的幾個(gè)問(wèn)題”，《法律科學(xué)》2006年第1期，第79頁(yè)以下；林亞剛：“共同正犯相關(guān)問(wèn)題研究”，《法律科學(xué)》2000年第2期，第92頁(yè)以下；陳家林：“試論正犯的兩個(gè)問(wèn)題”，《現(xiàn)代法學(xué)》2005年第2期，第122頁(yè)以下；林亞剛：“共謀共同正犯問(wèn)題研究”，《法學(xué)評(píng)論》2001年第4期，第35頁(yè)以下；陳興良：“共同犯罪論”，《現(xiàn)代法學(xué)》2001年第3期，第48頁(yè)以下；陳家林：“繼承的共同正犯研究”，《河北法學(xué)》2005年第1期，第15頁(yè)以下；童德華：“正犯的基本問(wèn)題”，《中國(guó)法學(xué)》2004年第4期，第143頁(yè)以下；陳家林：“‘片面的共同正犯’若干問(wèn)題研究”，《中南大學(xué)學(xué)報(bào)》2004年第4期，第419頁(yè)以下；釗作俊、王艷玲：“承繼共同正犯：意義、類別與學(xué)說(shuō)對(duì)立”，《法律科學(xué)》2008年第2期，第115頁(yè)以下；等等。
[6] 參見[日]龜井源太郎：《正犯と共犯を區(qū)別するということ》，弘文堂2005年版，第6頁(yè)以下。
[7] 參見[日]大谷實(shí)：《刑法講義總論》（新版第2版），成文堂2007年版，第411頁(yè)；張明楷：《刑法學(xué)》（第三版），法律出版社2007年版，第326頁(yè)以下。
[8] 參見齊藤誠(chéng)二：“共同正犯の性格をめぐる管見——いわゆる機(jī)能的な行為支配からアプロ—チ——”，載《神山敏雄先生古稀祝賀論文集第一卷 過(guò)失犯論·不作為犯論·共犯論》，成文堂2006年版，第365頁(yè)。
[9] 參見[日]前田雅英：《刑法總論講義》（第4版），東京大學(xué)出版會(huì)2006年版，第401頁(yè)以下。
[10] 參見[日]西田典之：《刑法總論》，弘文堂2006年版，第305頁(yè)以下。
[11] 參見[日]川端博：《刑法總論講義》（第2版），成文堂2006年版，第534頁(yè)以下。
[12] Vgl. Claus Roxin, Täterschaft und Tatherrschaft, 7. Aufl. 2000, S. 278.
[13] Vgl. Rolf Dietrich Herzberg, Täterschaft und Teilnahme, 1977, S. 56 ff.
[14] Vgl. Claus Roxin, Mitäterschaft im Strafrecht, JA 1979, S.524.
[15] Vgl. Hans-Joachim Rudolphi, Zur Tatbestandsbezogenheit des Tatherrschaftsbegriffs bei der Mittäterschaft, in:Festschrift für Paul Bockelmann zum 70. Geburtstag 1978, S. 380
[16] Vgl. Claus Roxin, Mitäterschaft im Strafrecht, JA 1979, S.692 f.
[17] 參見張明楷：《刑法學(xué)》（第三版），法律出版社2007年版，第330頁(yè)以下。
[18] 參見[日]山口厚、井田良、佐伯仁志：《理論刑法學(xué)の最前線》，巖波書店2001年版，第213頁(yè)（山口厚執(zhí)筆）。
[19] 參見[日]山口厚、井田良、佐伯仁志：《理論刑法學(xué)の最前線》，巖波書店2001年版，第228頁(yè)以下（井田良執(zhí)筆）；井田良：《刑法總論の理論構(gòu)造》，成文堂2005年版，第350頁(yè)。
[20] 周光權(quán)：《刑法總論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2007年版，第311頁(yè)。
[21] 筆者將另外撰文論述我國(guó)實(shí)際采用的是統(tǒng)一的正犯體系。
[22] 陳家林：《共同正犯研究》，武漢大學(xué)出版社2004年版， 第25頁(yè)。
[23] 參見井田良：《刑法總論の理論構(gòu)造》，成文堂2005年版，第348頁(yè)。
[24] 高銘瑄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》（第三版），北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2007年版，第185頁(yè)。
[25] 張明楷：《刑法學(xué)》（第三版），法律出版社2007年版，第326頁(yè)。
[26] 參見高銘暄主編：《刑法專論》（第二版），高等教育出版社2006年版，第344頁(yè)。
[27] 參見馬克昌：“共同犯罪理論中若干爭(zhēng)議問(wèn)題”，《華中科技大學(xué)學(xué)報(bào).社會(huì)科學(xué)版》2004年第1期，第18頁(yè)；陳家林：“‘片面的共同正犯’若干問(wèn)題探討”，《中南大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2004年第4期，第425頁(yè)。
[28] 參見[日]山口厚：《刑法總論》（第2版），有斐閣2007年版，第320頁(yè)。
[29] 參見[日]龜井源太郎：《正犯と共犯を區(qū)別するということ》，弘文堂2005年版，第17頁(yè)以下；張明楷：“共同過(guò)失與共同犯罪”，《吉林大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)》2003年第2期，第45頁(yè)。
[30] 參見[日]龜井源太郎：《正犯と共犯を區(qū)別するということ》，弘文堂2005年版，第18頁(yè)以下。
[31] 參見井田良：《刑法總論の理論構(gòu)造》，成文堂2005年版，第352頁(yè)。
[32] 參見[日]山口厚：《刑法總論》（第2版），有斐閣2007年版，第303頁(yè)以下；[日]前田雅英：《刑法總論講義》（第4版），東京大學(xué)出版會(huì)2006年版，第420頁(yè)以下。
[33] 參見[日]前田雅英：《刑法總論講義》（第4版），東京大學(xué)出版會(huì)2006年版，第421頁(yè)。
[34] 參見[日]龜井源太郎：《正犯と共犯を區(qū)別するということ》，弘文堂2005年版，第45頁(yè)。
[35] 高銘瑄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》（第三版），北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2007年版，第181頁(yè)。
[36] 參見張明楷：《刑法的基本立場(chǎng)》，中國(guó)法制出版社2002年版，第268頁(yè)以下；張明楷：《刑法學(xué)》（第三版），法律出版社2007年版，第319頁(yè)。
[37] 參見高銘瑄主編：《刑法專論》（第二版），高等教育出版社2006年版，第351頁(yè)（此部分由趙秉志教授執(zhí)筆）；齊文遠(yuǎn)主編：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2007年版，第168頁(yè)；馬克昌主編：《刑法》，高等教育出版社2007年版，第152頁(yè)；周光權(quán)：《刑法總論》，中國(guó)人民出版社2007年版，第294頁(yè)；陳家林：《共同正犯研究》，武漢大學(xué)出版社2004年版，第73頁(yè)；等等。
[38] 許富仁：“重建共犯本質(zhì)理論邏輯基點(diǎn)——關(guān)于德日共犯本質(zhì)理論邏輯基點(diǎn)的否點(diǎn)”，《法律科學(xué)》2007年第5期，第75頁(yè)。
[39] 許富仁：“犯罪行為共同性：解決共犯本質(zhì)問(wèn)題的關(guān)鍵——對(duì)共犯本質(zhì)學(xué)說(shuō)的反思”，《法學(xué)評(píng)論》2007年第4期，第78頁(yè)。
[40] 張明楷：“死刑問(wèn)題上學(xué)者與法官的距離”，《中外法學(xué)》2005年第5期，第547、550頁(yè)。
[41] 金光旭：“日本刑法中的侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)行為的參與者及其刑事責(zé)任——以共犯理論為視角”，《清華法學(xué)》2008年第2期，第89頁(yè)。
[42] 參見[日]龜井源太郎：《正犯と共犯を區(qū)別するということ》，弘文堂2005年版，第53頁(yè)。
[43] 參見[日]照沼亮介：《體系的共犯論と刑事不法論》，弘文堂2005年版，第146頁(yè)；金光旭：《日本刑法中的實(shí)行行為》，《中外法學(xué)》2008年第2期，第243頁(yè)。
[44] 參見日本最高裁判所1982年7月16日決定，《最高裁判所刑事裁判集》第36卷第6號(hào)，第695頁(yè)。
[45] 參見[日]中山研一：《口述刑法總論》（補(bǔ)訂2版），成文堂2007年版， 第299頁(yè)以下。
[46] 參見林亞剛：“共謀共同正犯問(wèn)題研究”，《法學(xué)評(píng)論》2001年第4期，第35頁(yè)以下；周光權(quán)：《刑法總論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2007年版，第308頁(yè)以下，等等。
[47] 童德華：“正犯的基本問(wèn)題”，《中國(guó)法學(xué)》2004年第4期，第148頁(yè)。
[48] 陳家林：《共同正犯研究》，武漢大學(xué)出版社2004年版，第148頁(yè)。
[49] 以上參見[日]大谷實(shí)：《刑法總論》（第3版），成文堂2006年版，第234頁(yè)以下；[日]井田良等：《よくわかる刑法》，ミネルブア書房2006年版，第90頁(yè)以下。
[50] 參見張明楷：《刑法學(xué)》（第三版），法律出版社2007年版，第328頁(yè)以下；劉凌梅：《幫助犯研究》，武漢大學(xué)出版社2003年版，第164頁(yè)以下；陳家林：《共同正犯研究》，武漢大學(xué)出版社2004年版，第243頁(yè)；釗作俊、王艷玲：“承繼共同正犯：意義、類別與學(xué)說(shuō)對(duì)立”，《法律科學(xué)》2008年第2期，第123頁(yè)；林亞剛：“共同正犯相關(guān)問(wèn)題研究”，《法律科學(xué)》2000年第2期，第97頁(yè)；侯國(guó)云：“論承繼性共犯”，《政法論壇》2006年第3期，第111頁(yè)以下；陳興良：“共同犯罪論”，《現(xiàn)代法學(xué)》2001年第3期，第54頁(yè)；童德華：“正犯的基本問(wèn)題”，《中國(guó)法學(xué)》2004年第4期，第150頁(yè)。
[51] 參見[日]山口厚：“「共犯の因果性」の一斷面”， 載《神山敏雄先生古稀祝賀論文集第一卷 過(guò)失犯論·不作為犯論·共犯論》，成文堂2006年版，第354頁(yè)以下。
[52] 童德華：“正犯的基本問(wèn)題”，《中國(guó)法學(xué)》2004年第4期，第150頁(yè)。
[53] 參見[日]西田典之：《刑法總論》，弘文堂2006年版。第343頁(yè)以下。
[54] 參見[日]曾根威彥：《刑法の重要問(wèn)題》，成文堂2005年版，第319頁(yè)。
[55] 參見[日]淺田和茂：《刑法總論》，成文堂2005年版，第414頁(yè)。
[56] 高銘瑄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》（第三版），北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2007年版，第182頁(yè)。
[57] 陳興良：《共同犯罪論》（第二版），中國(guó)人民大學(xué)出版社2006年版，第103-104、106頁(yè)。
[58] 張明楷：《刑法學(xué)》（第三版），法律出版社2007年版，第323頁(yè)。
[59] 參見[日]曾根威彥：《刑法の重要問(wèn)題》，成文堂2005年版，第321頁(yè)。
[60] Vgl. Roxin , Strafgesetzbuch, Leipziger Kommentar, 11. Aufl., 8. Lieferung: §25 Rdn. 57f.
[61] 參見周光權(quán)：《刑法總論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2007年版，第307頁(yè)。