疑人，消費(fèi)者之于商家等等，都有一定的偏護(hù)規(guī)定，健康社會(huì)很難對(duì)此非議。如果角色不平等就是人權(quán)不平等，那么人權(quán)推論下去是很滑稽的。我們必須看到，有些角色不平等是不合理的，例如農(nóng)民和城市人的不平等，這是社會(huì)機(jī)制安排的角色（自然角色），帶有歷史宿命性；但是，有的角色是自擇的（自主角色），不法侵害者就是一個(gè)自主角色，相反防衛(wèi)者是消極自主的。二者在刑法上的不平等，完全是因?yàn)榉e極的自主和消極的自主決定的。換個(gè)方式考慮，角色的改變可以測(cè)度人權(quán)是否平等——那就是任何人改變角色后，法律賦予角色的法律權(quán)利是否同樣有效。但是，侵害者在遭受過當(dāng)防衛(wèi)的時(shí)候，除非他理性行事（參見后面“給遭遇過當(dāng)防衛(wèi)者的正確提示”）則并沒有改變不法侵害者的角色，這個(gè)身份未有效消除，逆防衛(wèi)就是角色錯(cuò)誤。急迫侵害情景下，自主角色遭遇的不平等只能歸咎于自主的不理性。
4．刑法講求安定價(jià)值
只有刑法相對(duì)安定，人權(quán)保障才會(huì)安定。在已經(jīng)二難的情況下，給復(fù)雜的侵犯與防衛(wèi)問題增加糾纏不清的法律限定，人權(quán)保障必然陷入事實(shí)認(rèn)定無果的混亂，甚至連事后救濟(jì)也非常困難，這正是“界限越多，則難以界定的情況愈多；難以界定的情況愈多，則爭(zhēng)論的問題愈多；爭(zhēng)論的問題愈多，則法的不安定性愈多。” 逆防衛(wèi)就是這樣一種典型的不安定的法律建議。
所以，平等理應(yīng)是某個(gè)具體綜合價(jià)值平臺(tái)上的平等。犯罪人人權(quán)保障觀念，在這個(gè)平臺(tái)下，還不是一個(gè)最重要的支柱，因?yàn)檫@里考慮的不是刑罰的情景。
（二）人權(quán)理念的植根位置
逆論對(duì)“保障犯罪人人權(quán)”的讀解角度和背景設(shè)定是不恰當(dāng)?shù)摹?
逆論謂二戰(zhàn)以來趨勢(shì)曰：“在法律理念尤其是刑法理念中，對(duì)被告人的人權(quán)保護(hù)觀念日益濃厚，大有成為評(píng)價(jià)、廢立、適用和解釋法律的最高準(zhǔn)則之勢(shì)。”并謂“（應(yīng)）使刑法真正成為公民特別是犯罪人的大憲章。”
這暴露了它諸多理念植根的謬誤。
這里，我不得不指出逆論在“犯罪人”概念上的混淆。逆論注釋說：“此處以及下文的‘犯罪人’如無特別說明與‘不法侵害人’在同一意義上使用”，其實(shí)，刑法的“犯罪人”和“不法侵害人”有重大區(qū)別，“不法侵害人”不一定是刑法意義的犯罪人，因此我認(rèn)為在防衛(wèi)問題上所提“犯罪人”屬于犯罪學(xué)意義的概念；進(jìn)一步講，如果提及近代“大憲章”意義的“犯罪人”，則是針對(duì)既定的、刑法界定了的特殊群體（罪犯）而言的，其意義在于刑罰。如此分析，這里就出現(xiàn)角度錯(cuò)誤了，對(duì)犯罪學(xué)意義“犯罪人”的急迫防衛(wèi)，大憲章保障首先是“善良人的憲章”保障 ，而對(duì)刑法意義“犯罪人”的國(guó)家防衛(wèi)（刑罰），大憲章保障才主要考慮“自從刑法存在國(guó)家代替受害人實(shí)行報(bào)復(fù)時(shí)開始， 國(guó)家就承擔(dān)著雙重責(zé)任：正如國(guó)家在采取任何行為時(shí)，不僅要為社會(huì)利益反對(duì)犯罪者，它的目的不僅在于設(shè)立國(guó)家刑法權(quán)利，同時(shí)也要限制這一權(quán)利，它不只是可罰性的緣由，也是它的界限，因此表現(xiàn)出悖論性：刑罰不僅要面對(duì)犯罪人保護(hù)國(guó)家，也要面對(duì)國(guó)家保護(hù)犯罪人，不但要面對(duì)犯罪人，也要面對(duì)檢察官保護(hù)市民，成為公民反對(duì)司法專橫和錯(cuò)誤的大憲章”
拉德布魯赫明確表達(dá)的意思是“悖論性”，可是逆論卻強(qiáng)調(diào)刑法“特別是犯罪人的大憲章”，如此消解，當(dāng)然可以推論犯罪人大憲章是“評(píng)價(jià)、廢立、適用和解釋法律的最高準(zhǔn)則”，但是差之毫厘，失之千里。
在急迫侵害情況下，“李斯特大憲章”的很多“憲章理由”是不合引用的，例如，“刑法立法的根本錯(cuò)誤……在于過高地估計(jì)了行為的外在結(jié)果而未顧及行為人的內(nèi)心思想” ，這不切合急迫防衛(wèi)，除非把防衛(wèi)者視為神仙。實(shí)際上它強(qiáng)調(diào)刑罰“立法和司法均應(yīng)更多地考慮犯罪人的個(gè)性特征”判罰應(yīng)當(dāng)“將重點(diǎn)更多地放在行為人的內(nèi)心世界上，而不是行為的外在結(jié)果上。”
正當(dāng)防衛(wèi)不是懲罰，而是急迫自我救濟(jì)，根據(jù)既是“善良人”又是“犯罪人”的“大憲章”的整體保障需要來說，如果侵犯和防衛(wèi)必須給予一方優(yōu)勢(shì)才能平衡保護(hù)更廣泛人群的人權(quán)，那么法律是偏向不法侵犯人呢，還是防衛(wèi)人呢，答案很簡(jiǎn)單。如果非要以刑法“特別是犯罪人的大憲章”的“最高準(zhǔn)則”論事，當(dāng)然就不會(huì)承認(rèn)防衛(wèi)在法律上的優(yōu)勢(shì)需要，那是很需要擔(dān)心“犯罪人很有可能在這個(gè)力量的沖突和較量中處于弱勢(shì)或逐漸走向弱勢(shì)”?？墒?，沒有這個(gè)法律上的弱勢(shì)，正當(dāng)防衛(wèi)又是什么防衛(wèi)呢？
至于“犯罪人”和“被告人”概念的混淆是不可原諒的，根據(jù)《世界人權(quán)宣言》第十一 條（一）“凡受刑事控告者, 在未經(jīng)獲得辯護(hù)上所需的一切保證的公開審判而依法證實(shí)有罪以前, 有權(quán)被視為無罪。”“被告”顯然不等于“犯罪人”，而且所謂法律上表現(xiàn)的“對(duì)被告人的人權(quán)保護(hù)觀念日益濃厚”，是程序法背景上的“保護(hù)觀念”，在程序法上，權(quán)利平衡主要表現(xiàn)為被告人與司法機(jī)關(guān)的關(guān)系，由于專橫國(guó)家權(quán)利的危險(xiǎn)，“鑒于對(duì)人權(quán)的無視和侮蔑已發(fā)展為野蠻暴行, 這些暴行玷污了人類的良心, 而一個(gè)人人享有言論和信仰自由并免予恐懼和匱乏的世界的來臨, 已被宣布為普通人民的最高愿望”（《世界人權(quán)宣言》序言），所以被告人必須設(shè)想為易被壓制的，這是訴訟價(jià)值偏向的有意照顧，但并不絕對(duì)，人們?cè)谶m時(shí)調(diào)整，“正當(dāng)程序模式和犯罪控制模式之間的爭(zhēng)斗在政治領(lǐng)域中一而再地發(fā)生。” 事實(shí)上，被告人人權(quán)保護(hù)的理念也沒有成為“評(píng)價(jià)、廢立、適用和解釋法律的最高準(zhǔn)則”。比如我們看到美國(guó)的米蘭達(dá)條例正在被限制地使用，這完全是各種價(jià)值平衡的自然表現(xiàn)。
在刑事訴訟中，被告人擁有的抗衡國(guó)家強(qiáng)勢(shì)的人權(quán)保障，是一種適當(dāng)?shù)娜鮿?shì)保護(hù)，但是在侵害和防衛(wèi)的過程中，侵害人還被假設(shè)為天然弱勢(shì)的，并且還以其權(quán)利之保障為“最高準(zhǔn)則”，那么防衛(wèi)人是什么呢？如果這樣的假設(shè)是故意，那有點(diǎn)良知蒙塵呀。
法律承認(rèn)防衛(wèi)者的弱勢(shì)地位，還有什么算得上人權(quán)保障呢？以訴訟理念來論證防衛(wèi)問題，南轅北轍。
而且，如果真要理會(huì)“對(duì)被告人的人權(quán)保護(hù)觀念日益濃厚”這個(gè)理念，邏輯的推論將很不符合逆論的觀點(diǎn)，因?yàn)?，過當(dāng)防衛(wèi)訴訟的被告人是過當(dāng)防衛(wèi)者呀，逆論為何只看見先行侵害者的利益，而看不見“被告”防衛(wèi)者的利益呢？可見，概念、背景和相對(duì)者沒有找對(duì)，一切都混亂了。
在我看來，人權(quán)理念植根的錯(cuò)誤，對(duì)善良公民太苛嚴(yán)了。逆防衛(wèi)將防衛(wèi)人在復(fù)雜和曖昧情況下的法律優(yōu)勢(shì)地位演變?yōu)閷?duì)等的態(tài)勢(shì)，就是否認(rèn)占少數(shù)的侵害人對(duì)廣大善良公民的實(shí)質(zhì)威脅，否認(rèn)侵害的廣泛危險(xiǎn)性，如此，也否認(rèn)了廣泛的社會(huì)利益。其思考方法是極其片面的。
當(dāng)然，不法侵害人之極少數(shù)遭受過當(dāng)防衛(wèi)者，是應(yīng)當(dāng)受到法律保護(hù)，但是，由于沒有兩全的方法，這種法律保護(hù)不是剝奪防衛(wèi)者的自由，不會(huì)因?yàn)閭€(gè)別人吃虧，就讓大多數(shù)人去冒險(xiǎn)，不會(huì)給侵害人以普遍的及時(shí)救濟(jì)權(quán)。畢竟侵害有惡性和慣性，與防衛(wèi)的本質(zhì)不一樣。因此合理的方法只能是事后的司法救濟(jì)。
但是還要特別提醒，法律通人情，它十分嚴(yán)格地區(qū)分不法侵害和正當(dāng)防衛(wèi)的性質(zhì)，所以法律一概地規(guī)定防衛(wèi)過當(dāng)有寬恕的余地。如果按逆防衛(wèi)理論，既然過當(dāng)防衛(wèi)也可以由現(xiàn)行先行侵害人來逆防衛(wèi)，那么法律的苛嚴(yán)已經(jīng)非人性了，那就是：法律尚且寬宥防衛(wèi)過當(dāng)，而先行侵害人卻能以其惡的身份報(bào)復(fù)防衛(wèi)過當(dāng)，這符合理性嗎。
（三）人權(quán)理念與國(guó)際時(shí)勢(shì)
逆論與其他“刑法20條反對(duì)論”一樣，毫無根據(jù)地虛造時(shí)代趨勢(shì)，為了證明“犯罪人人權(quán)保障”可以推出逆防衛(wèi)理論，即認(rèn)為“其實(shí)關(guān)于逆防衛(wèi)是正當(dāng)防衛(wèi)的思想在大陸及英美刑法理論中亦有相當(dāng)體現(xiàn)，如德國(guó)著名刑法學(xué)家馮•李斯特認(rèn)為‘可以針對(duì)合法攻擊過當(dāng)變成不法攻擊，也即可以針對(duì)防衛(wèi)過當(dāng)?shù)男袨閷?shí)施正當(dāng)防衛(wèi)。’”
這是沒有現(xiàn)行法律支持的，相反，時(shí)勢(shì)是對(duì)正當(dāng)防衛(wèi)的普遍寬宥。從邏輯上講，如果特殊防衛(wèi)有當(dāng)，防衛(wèi)過界可以寬宥，那么逆防衛(wèi)就沒有法律上的合理性。
世界人權(quán)保障的趨勢(shì)是：
德國(guó)刑法（1976）第33條規(guī)定：“防衛(wèi)行為人因?yàn)榛艁y、害怕或驚嚇而逾越防衛(wèi)之界限者，行為不罰。”
日本刑法（1974）第14條規(guī)定：“于前項(xiàng)情形，其行為系恐怖、驚愕、興奮或驚慌失措之余而不能非難行為人之時(shí)，不罰。”
韓國(guó)刑法第20條規(guī)定：“前項(xiàng)情形，如其行為系在夜間或其他不安情況下，由于恐怖、驚愕、興奮、或驚引起者，不罰。”
泰國(guó)刑法（1956）第69條：“……其行為因激動(dòng)或恐懼而發(fā)生，得免除刑罰。”
奧地利刑法第3條規(guī)定：“逾越正當(dāng)防衛(wèi)程度之防衛(wèi)，或顯不相當(dāng)之防衛(wèi)，如系由于慌亂、恐懼或驚愕者，以其因過失而逾越，且對(duì)其過失行為有處罰之規(guī)定者為限，罰之。”
瑞士（1971年）刑法第33條規(guī)定：“防衛(wèi)過當(dāng)者，法官依自由裁量減輕其刑，因過于興奮或驚慌失措而防衛(wèi)過當(dāng)者不罰。”
法國(guó)刑法典（1975）第321條：“因自己身體上之被打擊或嚴(yán)重之侵害者，而對(duì)他方行使殺傷或打擊行為者，宥恕之。”
《法國(guó)刑法典》（1994）第122-6條規(guī)定：“完成下列行動(dòng)的人，推定其進(jìn)行了正當(dāng)防衛(wèi)：(1)夜間擊退破門撬鎖，暴力或詭計(jì)進(jìn)入其居住場(chǎng)所之行為者；(2)對(duì)盜竊犯或者暴力搶劫進(jìn)行自我防衛(wèi)者。”
意大利（1968）刑法第54條規(guī)定：“……過失而逾越法律、官署命令或緊急情況所規(guī)定之適當(dāng)程度時(shí)，以法律明文規(guī)定處罰過失犯者為限，適用關(guān)于過失之規(guī)定。”
《西班牙刑法典》第8條第6款規(guī)定：“為防衛(wèi)陌生人之身體或財(cái)產(chǎn)，只要符合前述第四項(xiàng)第一款及第二款之規(guī)定情況，則防衛(wèi)者不論出于報(bào)復(fù)或其他非法動(dòng)機(jī)均不受限制。”
《巴西刑法典》第21條規(guī)定：“行為人有節(jié)制地采取必要的手段，對(duì)不正當(dāng)?shù)那趾M(jìn)行反擊，以保衛(wèi)正在遭到或即將遭到侵害自己或他人的權(quán)利，是合法防衛(wèi)。”該條附款規(guī)定：“行為人過失地超越合法防衛(wèi)的限度，如果實(shí)施的行為應(yīng)受過失罪懲罰的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任”
《印度刑法典》第100條規(guī)定：“引起個(gè)人防衛(wèi)權(quán)利行使的犯罪，合乎下列規(guī)定之一時(shí)，對(duì)人身的個(gè)人防衛(wèi)權(quán)利在前條所列的各項(xiàng)限制下，適用于故意致加害人于死亡或任何其他傷害。第一，按理，這種暴行的結(jié)果會(huì)引起死亡的危懼的；第二，按理，這種暴行的結(jié)果會(huì)引起嚴(yán)重傷害的危懼的；第三，這種暴行是意圖強(qiáng)奸的；第四，這種暴行是意圖實(shí)施違反自然的性交的；第五，這種暴行是意圖綁架或略誘的；第六，這種暴行是意圖非法拘禁一個(gè)人，而這個(gè)人所處境地按理使他有不能向政府機(jī)關(guān)求援獲釋的危懼的。”該法第103條規(guī)定：“對(duì)財(cái)產(chǎn)的個(gè)人防衛(wèi)權(quán)利，在第99條所列的各項(xiàng)限制下，引起權(quán)利行使的犯罪或犯罪未遂符合下列規(guī)定之一時(shí)，適用于故意致犯罪人死亡或任何其他傷害：第一，強(qiáng)盜；第二，夜間破門侵入房屋；第三，對(duì)當(dāng)作住人用或保管財(cái)產(chǎn)用的任何房屋、帳蓬或船只，放火毀損；第四，在按理不行使個(gè)人防衛(wèi)權(quán)利其結(jié)果將有死亡或嚴(yán)重傷害的危懼的情況下的偷盜、毀損或侵入房屋。”
中國(guó)澳門地區(qū)刑法典（1995）第32條規(guī)定：“一、在正當(dāng)防衛(wèi)時(shí)采用之方法過當(dāng)者，該事實(shí)為不法，但得特別減輕刑罰。二、因不可譴責(zé)于行為人之精神紊亂、恐懼或驚嚇而導(dǎo)致過當(dāng)者，行為人不予處罰。”
中國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的刑法（2000）第23條規(guī)定：“對(duì)于現(xiàn)在不法之侵害，而出于防衛(wèi)自己或他人權(quán)利之行為，不罰。但防衛(wèi)行為過當(dāng)者，得減輕或免除其刑。”
綜上觀之，逆論所謂“決不能以犧牲犯罪人合法權(quán)益放寬正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度”就是紙上談兵，世界趨近的時(shí)勢(shì)證明要給一方優(yōu)勢(shì)必須損害另一方的優(yōu)勢(shì)，允許自我救濟(jì)，就必須寬宥。仔細(xì)比較，我國(guó)刑法學(xué)界攻毀第20條，堅(jiān)持舊理念的傾向，實(shí)在為逆勢(shì)之向。

二、扭曲的理念無法訴諸實(shí)證

逆論申明“本文力圖從刑法學(xué)、犯罪學(xué)角度對(duì)此問題進(jìn)行探討”，但是實(shí)際上回避對(duì)侵害行為做實(shí)證的心理學(xué)和犯罪學(xué)分析，在犯罪學(xué)和心理學(xué)上的看法失之于簡(jiǎn)單，這也是“刑法20條反對(duì)論”的通弊，令人感到不踏實(shí)。
不法侵害給我們現(xiàn)實(shí)生活制造的悲劇和困擾絕不是虛幻的。
我們不妨聽聽全球最著名的安全專家、美國(guó)總統(tǒng)布什和克林頓的安全顧問加文•德•貝克爾的警示 ：
“幾乎沒有什么恐怖行為是沒有人干過的……”
“現(xiàn)代社會(huì)充斥暴力，公共安全系統(tǒng)并不能完全保障個(gè)人的安全。每個(gè)人必須培養(yǎng)對(duì)暴力的直覺，預(yù)察危險(xiǎn)的預(yù)兆，學(xué)會(huì)千鈞一發(fā)之際如何自衛(wèi)并轉(zhuǎn)危為安。”
“我們太容易相信政府、警察、保安人員可以保護(hù)我們的安全，但事情果真如此嗎？逃避問題，等于簽下分期付款的合約，現(xiàn)在少付，將來卻要多付……”
這說明個(gè)人救濟(jì)十分必要，且需要法律充分支持。理性上，我們必須承認(rèn)防衛(wèi)自救十分的艱難。逆論卻迂腐地認(rèn)為，刑法可以靈活指導(dǎo)“許多情況下加害人——被害人是可以相互轉(zhuǎn)化的”，“應(yīng)該根據(jù)案件事實(shí)進(jìn)行動(dòng)態(tài)分析，客觀認(rèn)證犯罪人在案件中的作用、地位及其與對(duì)方之間的抗制與被抗制關(guān)系。”那么它對(duì)侵害和防衛(wèi)關(guān)系的看法有實(shí)證依據(jù)嗎？
（一）心理學(xué)無據(jù)
從逆論對(duì)防衛(wèi)究竟有沒有威懾力的矛盾表述來看，它不可能是合乎實(shí)證的：
它說：“在大量的正當(dāng)防衛(wèi)案件中，涉嫌防衛(wèi)過當(dāng)給犯罪人造成不應(yīng)有的重大損害的比比皆是，而其中相當(dāng)一部分倘若不是因?yàn)榉缸锶藨赜谌蘸蟮募又靥幜P而放棄自衛(wèi)權(quán)，防衛(wèi)過當(dāng)造成不應(yīng)有的重大損害（往往是事后無法彌補(bǔ)的損害）是可以避免的。”
它又說：“那種設(shè)想通過確立無限防衛(wèi)權(quán)來改善我國(guó)治安狀況的作法從其設(shè)立起便注定是失敗的，因?yàn)榉缸锶藶閺姆佬l(wèi)人的無限防衛(wèi)權(quán)下死里逃生，同樣會(huì)不惜任何代價(jià)，以前不用重創(chuàng)防衛(wèi)權(quán)人，但在此刻卻成為了必要，這樣一來就陷防衛(wèi)人于較之以往更兇險(xiǎn)的境地。”
它又認(rèn)為須以暴易暴“建構(gòu)逆防衛(wèi)理論體系以彌補(bǔ)現(xiàn)行正當(dāng)防衛(wèi)制度的不足”。
根據(jù)以上問題，我們有必要適當(dāng)提示一下犯罪學(xué)和社會(huì)心理學(xué)的研究 。
“侵犯”是犯罪學(xué)研究的一個(gè)基礎(chǔ)問題，但它原理上歸屬于社會(huì)心理學(xué)。在討論犯罪學(xué)的“侵犯”問題時(shí)，社會(huì)心理學(xué)是迄今唯一可以援引的實(shí)證研究學(xué)科。
用暴力制止暴力究竟效果如何，社會(huì)心理學(xué)普遍持悲觀態(tài)度。對(duì)侵犯行為能否控制（指各種控制方法，不單指暴力方法），有三種觀點(diǎn)：本能論和生物學(xué)的觀點(diǎn)認(rèn)為侵犯欲是天生的，“侵犯是死亡本能的自然表現(xiàn)”，弗洛伊德說：“我們能夠壓制住人類侵犯意向的這種可能性是不存在的”，稍有希望的對(duì)策是，發(fā)展超我克制侵犯（但是這僅限于少數(shù)人），引導(dǎo)侵犯欲向社會(huì)可接受活動(dòng)，例如體育（新弗洛伊德主義的所謂釋放說）；動(dòng)機(jī)論的觀點(diǎn)認(rèn)為挫折是侵犯行為的主要原因，挫折有背景性的社會(huì)性挫折和臨時(shí)性的情景性挫折，但是消除社會(huì)性的挫折幾乎是心理學(xué)難以為力的領(lǐng)域，消極的建議就是宣泄（用以某種可控制的暴力去替代將來的暴力），消除臨時(shí)情景性挫折，比較有希望方法就是避免刺激。社會(huì)學(xué)習(xí)理論解釋侵害行為是習(xí)得的，但根源于外部因素的侵犯比根源于內(nèi)部因素的侵犯好控制，它樂觀地認(rèn)為，“如果表現(xiàn)出侵犯行為得不到好處，那么一個(gè)人習(xí)得或保持侵犯行為的可能性就比較小。”學(xué)習(xí)理論還認(rèn)為懲罰或懲罰的威脅可以有制止侵犯的作用，前提是：（1）懲罰必須能夠預(yù)料，（2）懲罰必須緊隨在侵犯之后，（3）懲罰必須符合現(xiàn)存規(guī)范，（4）實(shí)行懲罰的人不能被看作侵犯的榜樣。如是條件不具備，那么懲罰會(huì)助長(zhǎng)侵犯行為。（Baron，1977）
逆論一方面承認(rèn)防衛(wèi)的效力，另一方面又絕望于防衛(wèi)的效力，轉(zhuǎn)瞬又希冀逆防衛(wèi)有效力，顯得十分不智，它沒有意識(shí)到它的理論矛盾的深沉。實(shí)際上，表述本身的矛盾是表面的，因?yàn)楫?dāng)它陳述防衛(wèi)有效力時(shí)，主要指的是法律規(guī)范的威懾力，這可以從社會(huì)心理學(xué)學(xué)習(xí)理論觀點(diǎn)之第（1）和第（2）得到支持，這正是刑法正當(dāng)防衛(wèi)在心理學(xué)上的支持性論據(jù)；當(dāng)它指防衛(wèi)無效的時(shí)候，可以解釋為侵犯人并不認(rèn)同學(xué)習(xí)理論之（3），即侵犯人根本就不承認(rèn)急迫防衛(wèi)者是合格的懲罰者，因此沒有規(guī)范上的正當(dāng)性，尤其在侵害人沒有正確法律觀念的時(shí)候更是如此，同時(shí)，從動(dòng)機(jī)論的角度看，防衛(wèi)確實(shí)造成了侵害的情景性挫折，防衛(wèi)人被傷害的可能性增加了。但這只說明成功防衛(wèi)是有條件的，并且一般來說防衛(wèi)是相當(dāng)危險(xiǎn)的，卻不能推論出防衛(wèi)是沒有用的。正因?yàn)檫m當(dāng)?shù)臈l件可以有效制止侵害，所以法律鼓勵(lì)強(qiáng)者使用防衛(wèi)威懾，正因?yàn)椴环ㄇ趾捌浔淮碳ず笥懈笪ｋU(xiǎn)，法律謹(jǐn)慎給無奈的急迫防衛(wèi)者以寬宥。
可見，防衛(wèi)的威懾當(dāng)然就不限于簡(jiǎn)單暴力，還必須是法律優(yōu)勢(shì)和刑罰威懾。
然而這些理由都不適合給逆防衛(wèi)。
侵犯者主張逆防衛(wèi)的時(shí)候，它陷入了真正的實(shí)質(zhì)矛盾。也就是說從心理原理上講，它不具有合乎效力的條件，首先它不合乎規(guī)范，侵害者不可能在瞬間成為合法的懲罰者；其次，即使法律賦予它規(guī)范的合理性，世俗道德也不允許，這點(diǎn)逆論已經(jīng)承認(rèn)了；其三，它不符合學(xué)習(xí)理論的第（4）條“實(shí)行懲罰的人不能被看作侵犯的榜樣”，可是逆防衛(wèi)者恰恰是侵犯的榜樣。從心理學(xué)看，逆防衛(wèi)很荒謬，與其說逆防衛(wèi)有效力，還不如說侵犯者本身就有惡勢(shì)，如果惡者能夠合法以暴易暴，逆防衛(wèi)阻卻的就不單是過激防衛(wèi)，還有所有善良弱者。法律能接受逆防衛(wèi)這樣的心理學(xué)意義嗎？
要正確發(fā)揮正當(dāng)防衛(wèi)的心理效果，我們必不能違背世俗社會(huì)的一般看法：不法侵害失于正義，急迫防衛(wèi)立于正義，即使過當(dāng)也總是要充分考慮可原宥的因素。刑法應(yīng)當(dāng)克制地順應(yīng)社會(huì)心理，而不能執(zhí)拗地蔑視社會(huì)心理，如此，才可保證公民自我救濟(jì)效果所需要的最苛刻心理學(xué)條件：“只有當(dāng)威脅者不是在狂怒的沖動(dòng)下發(fā)出威脅時(shí)，當(dāng)預(yù)期的懲罰很嚴(yán)重并且實(shí)施的可能性很大時(shí)，以及潛在的侵犯者可能通過侵犯得到的好處相當(dāng)少的情況下，威脅才是有效的。”（Baron，1977） 按照Baron的觀點(diǎn)，一般說來，因?yàn)榭陀^上不容易滿足那些條件，防衛(wèi)和刑罰的威脅確實(shí)不是減少侵犯行為的很有效手段。所以，從刑罰上講，還需要其他輔助的社會(huì)工作，從急迫防衛(wèi)心理上講，卻不能苛求急迫防衛(wèi)的尺度，刑罰和急迫防衛(wèi)是兩個(gè)完全不同的情景，因此有完全不同的心理規(guī)律。
我們對(duì)急迫防衛(wèi)者最善意的提醒就是：法律優(yōu)勢(shì)并不能有效抗制眼下的惡行，一切都還要以“智”行事，強(qiáng)者要克制，弱者要量力而行，生死無奈時(shí)要拼命。從心理學(xué)的斷言來看，自衛(wèi)救濟(jì)對(duì)很多善良人來說差不多弱于一根稻草，自衛(wèi)寬宥對(duì)許多防衛(wèi)失當(dāng)者只是一滴苦淚，如果有人主張稻草反正沒有大用，就把它掐了，認(rèn)為苦淚刺激了“壞孩子”，就把憐憫變成兇狠，我看法律也沒有人性了。
（二）犯罪人性的誤判
“刑法20條反對(duì)論”都是不考慮犯罪之具體人性的，逆論典型地表述為：“其實(shí)犯罪人、防衛(wèi)人、刑法三者在互動(dòng)過程中分別扮演著壞孩子、好孩子、父母的角色”非法侵害不過就是“壞孩子欺負(fù)好孩子”。
這個(gè)說法在犯罪類型學(xué)上不成立，基本否定了刑法的犯罪學(xué)基礎(chǔ)。
自從古希臘的學(xué)者蓋侖把犯罪人分為易怒的犯罪人、遲鈍的犯罪人、殘忍的犯罪人和憂郁的犯罪人以來，犯罪學(xué)關(guān)于犯罪人的種類從來就沒有變得更簡(jiǎn)單，而越分越復(fù)雜。參考這些分類，逆防衛(wèi)“好孩子壞孩子”的假設(shè)顯得簡(jiǎn)單而幼稚。
我們嘗試看看“壞孩子”的類型 ：
莫羅（1888）相對(duì)于（1）偶然性犯罪人劃分出了（2）習(xí)慣性犯罪人（反復(fù)形成的習(xí)慣而犯罪的人）、（3）職業(yè)犯罪人（以犯罪為職業(yè)的犯罪人）。這里的“壞孩子”只能是偶然性犯罪人吧。
哈夫洛克•埃利斯（1900）劃分了7類犯罪人：（1）政治性的，（2）激情性的，（3）精神病的，（4）本能性的，（5）偶然性的，（6）習(xí)慣性的，（7）職業(yè)性的（這里指通常有理智的犯罪人），這里能叫著“壞孩子的”的可能只有（2）或者（5）。
至于精神病或者智力障礙者很特別，不適于比喻為好或者壞。
莫里斯•帕米利（1918）劃分了5類犯罪人：（1）低能的，（2）精神病態(tài)的，（3）職業(yè)性的，（4）偶然性的，（5）進(jìn)化性或政治性的。在這里好孩子只有（4）和（5）之一部分。
恩斯特•澤利劃分了9類犯罪人：（1）職業(yè)性的，（2）以經(jīng)濟(jì)困難侵犯財(cái)產(chǎn)的，（3）攻擊性的（具有習(xí)慣的傷害激情），（4）性傾向的，（5）危機(jī)性的，（6）情緒性的，（7）原始反應(yīng)性的（多數(shù)屬于低能者），（8）確信的（例如受極端邪教的影響），（9）臨床—精神病的。在這里，誰是“壞孩子”在某些類型里變得更加復(fù)雜，例如（2）（4）（5）（6）（8）。
以下是最危險(xiǎn)的犯罪人——絕不是“好孩子”相對(duì)意義上的“壞孩子”：
魯思•肖恩爾•卡萬（1955）的職業(yè)犯罪人（完全融入犯罪社會(huì)的人）、有組織犯罪人。
吉本斯—加里蒂（1959）的職業(yè)性嚴(yán)重犯罪人（搶劫和夜盜犯）、暴力性性犯罪人、海洛因成癮者。
克林納德—昆尼（1967）的暴力性人身犯罪人（殺人、傷害、強(qiáng)奸）、傳統(tǒng)犯罪人（搶劫、盜竊、夜盜、幫伙盜竊）。
約翰•康拉德（1965）的文化性暴力犯罪人（成長(zhǎng)于以暴力為生活方式的環(huán)境）、犯罪性暴力犯罪人（以暴力工具者）、病態(tài)性暴力犯罪人。
曼弗雷德•古特馬赫（1960）的正常謀殺犯、酗酒謀殺犯、復(fù)仇謀殺犯、精神病分裂謀殺犯、暫時(shí)性精神病謀殺犯、象征自殺的謀殺犯……虐待狂謀殺犯。
……
犯罪類型學(xué)給“刑法20條反對(duì)論”及逆論提出的問題是：
•刑法應(yīng)當(dāng)怎樣估計(jì)非法侵犯人的惡性和行為慣性
•防衛(wèi)人在急迫情況下怎樣識(shí)別犯罪學(xué)家經(jīng)年累月細(xì)劃的侵犯者類型
•急迫防衛(wèi)者如何防范連刑法都不可以改造的極惡侵犯者
•逆防衛(wèi)權(quán)是否授予所有的侵害者（包括以上最危險(xiǎn)的罪犯）
很顯然以上任何一個(gè)問題都是要命的。刑法在刑罰方面也許可以個(gè)別化，可是在急迫防衛(wèi)方面不可能個(gè)別化。須知任何個(gè)別化的假設(shè)都意味著要設(shè)計(jì)瑣細(xì)的防衛(wèi)規(guī)則，那么急迫防衛(wèi)者就必須是搏擊專家了。
鑒于侵害和防衛(wèi)的情況極其復(fù)雜和曖昧，法律只能用犯罪學(xué)眼光考慮各種可能和極端，統(tǒng)一設(shè)定原則：要么就把防衛(wèi)視為搏擊，給“好孩子”一點(diǎn)點(diǎn)裁判照顧；要么就把防衛(wèi)當(dāng)作“御賜寶劍”特予“好孩子”。這種情況下，“壞孩子”和壞人是無法區(qū)分的，在特殊情況（法律應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定）下他們要被設(shè)想為最危險(xiǎn)的罪犯，不然防衛(wèi)就僅僅是一個(gè)偶爾有利的神話。如此，某些沒有特別惡性的“壞孩子”，應(yīng)當(dāng)畏懼瓜田李下，在自己做出侵犯行為時(shí)又實(shí)施所謂逆防衛(wèi)，這可能被視為是危險(xiǎn)罪犯，而其行為性質(zhì)也在發(fā)生可憂慮的轉(zhuǎn)化。
至于“御賜寶劍”之運(yùn)用當(dāng)否，只能事后裁判，靠司法威懾約制。從刑法對(duì)急迫防衛(wèi)者的一般人性評(píng)價(jià)來看，只要司法是非分明、斟酌有度，懲罰過當(dāng)防衛(wèi)的警示是有效的。犯罪學(xué)一般不認(rèn)為過當(dāng)防衛(wèi)者是犯罪學(xué)意義的犯罪人。也許“在許多情況下加害人——被害人是可以相互轉(zhuǎn)化的”， 但犯罪學(xué)沒有論證過這就是人性善和惡的轉(zhuǎn)變。刑法不把侵害者與急迫防衛(wèi)者當(dāng)作好孩子和壞孩子平等對(duì)待，有犯罪的一般惡性評(píng)價(jià)為據(jù)。
如果反對(duì)論真的關(guān)心過當(dāng)防衛(wèi)已經(jīng)造成了大量侵害者傷亡，就應(yīng)當(dāng)拿出司法統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)來，并作出惡性分析。目前的事實(shí)是，中國(guó)沒有私力報(bào)復(fù)泛濫，倒是防衛(wèi)者最倒霉（參見后面“正當(dāng)防衛(wèi)是剃刀上的跳舞”）。
在這種的時(shí)勢(shì)下，一方面要取消特殊防衛(wèi)權(quán)，認(rèn)為“可以采取其他舉措，如設(shè)立專項(xiàng)基金以資鼓勵(lì)”來解決問題，一方面又要“公道”地“在立法上賦予犯罪人的逆防衛(wèi)權(quán)”，如此顛倒人性，實(shí)為理性之大誤。

三、不義的法律陷阱
從犯罪學(xué)和心理學(xué)的分析，只要侵害和犯罪在一般意義上是惡的、有慣性的和自我難以控制的，那么逆防衛(wèi)對(duì)健康的法治社會(huì)來說是極其危險(xiǎn)的方法：首先，可能遭受過度防衛(wèi)的人，包含大量危險(xiǎn)犯罪人，然而，無論防衛(wèi)尺度怎么樣，他們本身都存在著惡的本意，而侵害慣性是不大理會(huì)事后法律制約的，如果法律在此還模糊非法侵害和過度防衛(wèi)的界限，給予逆防衛(wèi)權(quán)，可以想見，這將在多大程度上刺激侵害人更嚴(yán)重的侵害故意；其次，侵害和防衛(wèi)的情景極為復(fù)雜和曖昧，我們無法要求急迫防衛(wèi)者正確識(shí)別什么是逆防衛(wèi)，什么是變本加厲的侵害（甚至事后法官也未必弄得清楚），這增加了更加曖昧的危險(xiǎn)，制造了司法疑難；其三，逆防衛(wèi)一般會(huì)被認(rèn)為是惡者的私力報(bào)復(fù)，必然惡化社會(huì)。
然而，真正的危險(xiǎn)還是實(shí)踐效果對(duì)先行侵害人很不利。
防衛(wèi)的復(fù)雜性就在于防衛(wèi)標(biāo)準(zhǔn)的曖昧和尺度的難以把握，20多年來的刑法實(shí)踐告訴我們，正當(dāng)防衛(wèi)者從來都是有麻煩的、有危險(xiǎn)的，在同樣背景下，我們可以想象逆防衛(wèi)者的命運(yùn)，既然正當(dāng)防衛(wèi)都被認(rèn)為是實(shí)證效果上不可肯定的，那么逆防衛(wèi)理論為什么還要冒險(xiǎn)誘惑那些可能處于更危險(xiǎn)境地的人呢？所以，奇怪得很：逆論會(huì)比刑法第 20條更大地傷害著先行侵害者，且根本背離人權(quán)保護(hù)的終極關(guān)懷。

（一）就事論事看逆防衛(wèi)
逆防衛(wèi)是一種支人跳陷阱的不智方法。逆論的給出的案例論據(jù)就是一個(gè)明證：
湖北某地法院有這樣一個(gè)判例：甲因乙長(zhǎng)期欠債不還懷恨在心，一日夜，乘乙家無人，甲攜工具撬開乙家鐵門入室盜竊，并將乙家彩電偷出裝人預(yù)備的麻袋中，當(dāng)甲再次潛入乙家繼續(xù)行竊時(shí)，乙夫婦二人正巧回家，并發(fā)現(xiàn)家中有異常，乙便讓其妻速去叫人，自己悄悄摸進(jìn)院子，撿起廢棄的殺豬刀，守侯在家門外，當(dāng)甲提著一袋財(cái)物從乙家出來時(shí)，乙揮刀砍殺甲，甲情急中撿起門邊木棍將乙打昏后逃逸。在對(duì)本案的處理中，甲構(gòu)成盜竊罪無疑，但法院又將甲打昏乙的行為認(rèn)定為故意傷害罪。在本案中，乙進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)本無可厚非，但手持致命武器砍殺甲，便有了超過必要限度之嫌，倘若真是因此造成罪不致死的甲死亡，即造成了嚴(yán)重后果，乙之行為便構(gòu)成防衛(wèi)過當(dāng)，應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任。但即便是如此，甲再也不能起死回生了，所以防患于未然在此應(yīng)具有其立法、司法上的意義。
對(duì)于這個(gè)案例，我很奇怪逆論竟然沒有看到由于盜竊者的暴力行為，案件應(yīng)當(dāng)按《刑法》第269條搶劫論處，并且適用（一）“入戶搶劫”的從重刑罰。甲占了便宜，還被逆論叫屈，實(shí)在匪夷所思。逆論說“手持致命武器砍殺甲，便有了超過必要限度之嫌”，理由是甲“罪不致死”，那么乙在黑更半夜遇到闖入賊，應(yīng)當(dāng)?shù)鹊郊?ldquo;罪已致死”，然后才去找致命武器嗎？為什么就不擔(dān)心乙什么都不明白，就可能受害于“罪已致死”的打擊呢？ 防衛(wèi)限制如此苛嚴(yán)，真的沒有一點(diǎn)寬宥的心懷呀。
侵害和犯罪必須看成一個(gè)整體連貫行為，根據(jù)犯罪學(xué)對(duì)犯罪慣性或者侵害本能的研究，在這個(gè)案例中，甲為了逃命而打昏乙有多種可能解釋，如果情況曖昧，就只能按一般犯罪規(guī)律理解，為什么一定把犯罪人的傷害解釋為防衛(wèi)的錯(cuò)誤呢。真正入室盜竊的規(guī)律不就是比一般盜竊更有傷害危險(xiǎn)嗎？也許乙吼一聲、追一下也是同樣的結(jié)果，所以古今法例才有諸多“殺夜盜無罪”的特殊防衛(wèi)規(guī)定。我們不能要求恐懼中的人把侵害慣性行為，按學(xué)理區(qū)分這個(gè)是逆防衛(wèi)的，那個(gè)是狗急跳墻的。夜盜這種情況下設(shè)想最壞的可能，無可厚非。
這種危險(xiǎn)情景的制造者，沒有權(quán)利讓別人只做善意的想像，而自己卻可以苛求別人的尺度。因此，任何動(dòng)武都不可原諒。
我們能給甲最大善意的理解是，甲有逃生的本能。法律不罰的本能行為是，逃離發(fā)案現(xiàn)場(chǎng)，躲避追捕、追殺、傷害不是加重情節(jié)（在押者例外）。但是造成傷亡結(jié)果的本能行為，是必罰的，你必須為“不得已”付出代價(jià)，因?yàn)榉ㄖ紊鐣?huì)要求每個(gè)侵害者都意識(shí)到緊迫侵害的危險(xiǎn)慣性。
可見，侵害人對(duì)防衛(wèi)的任何反抗都是嚴(yán)重的。逆防衛(wèi)理論僥幸地認(rèn)為“雖然逆防衛(wèi)與公眾觀念格格不入，但是‘在科學(xué)研究中排除所有成見，即一般道德的觀念與先人為主的觀念，都不能拿來觀察社會(huì)事實(shí)”，而忘記了司法的邏輯：
盜竊變搶劫，傷害變殺人，本能變故意，較小損害變成較大損害，不帶命的變成帶命的……防衛(wèi)——逆防衛(wèi)——逆防衛(wèi)之逆防衛(wèi)……事情并不會(huì)按理論家的設(shè)想變得理智，而是越來越嚴(yán)重，越來復(fù)雜，先行侵害人想想吧，連正當(dāng)防衛(wèi)還是剃刀上跳舞，逆防衛(wèi)算什么！最終，我很懷疑逆防衛(wèi)有什么好果子可吃。
（二）給遭遇過當(dāng)防衛(wèi)者的正確提示
很奇怪，“刑法20條反對(duì)論”經(jīng)常給被侵害人提出避讓的義務(wù)，卻不給被防衛(wèi)人規(guī)定正確服法的行為方式，逆論也通篇沒有一個(gè)字的提示，還苛求防衛(wèi)人，鼓勵(lì)先行侵害人的以暴易暴，說“犯罪人無需對(duì)此存在顧慮”，法治精神何在。
我認(rèn)為，任何不法侵害在遇到挫折時(shí)，都以服法為智，不法侵害人應(yīng)當(dāng)畏服正當(dāng)防衛(wèi)和克制應(yīng)對(duì)過當(dāng)，要避免錯(cuò)上加錯(cuò)，刑法給侵害人的正確行為提示是：
（1）放棄急迫
（2）中止侵害
（3）認(rèn)錯(cuò)或服罪
（4）避讓或逃跑
（5）較小抵抗——承擔(dān)代價(jià)
（1）至（4）項(xiàng)行為必須明顯而及時(shí)，盡量避免誤解和曖昧的情況出現(xiàn)，只有侵害人明確消除了對(duì)防衛(wèi)人的侵害急迫和根本停止了侵害，那么他才從新獲得一個(gè)正確角色，這個(gè)時(shí)候如果非正當(dāng)防衛(wèi)或者其他故意侵害發(fā)生，他是有防衛(wèi)權(quán)的，而這根本不是什么逆防衛(wèi)。
第（5）項(xiàng)不得已“較小抵抗”，是一種可理解行為卻不是可寬恕行為，如果發(fā)生傷亡惡果，只能承擔(dān)法律代價(jià)——總之，由于二難悖論的存在，由于侵害的惡意和一般情景邏輯，即使無賴的抵抗出于對(duì)方防衛(wèi)過當(dāng)?shù)氖聦?shí)，也必須承擔(dān)罪責(zé)。
這是無奈的。在二難悖論下沒有一個(gè)普適的價(jià)值選擇能照顧對(duì)立的雙方。不法侵害與過當(dāng)防衛(wèi)的法律地位如此不平衡，是正當(dāng)防衛(wèi)法律優(yōu)勢(shì)的必要保障，如果有什么可以抱怨的話，就是你選錯(cuò)了角色。所以，法律鼓勵(lì)每一個(gè)人選擇正確的角色。
另外，刑法對(duì)防衛(wèi)過當(dāng)?shù)乃痉ň葷?jì)，證明了法律并不忽略不法侵害人在遭受過當(dāng)防衛(wèi)時(shí)的為難處境，故過當(dāng)防衛(wèi)不能簡(jiǎn)單解釋為報(bào)應(yīng)、處罰或者過分威懾原則。

四、頑強(qiáng)的刑法保守傾向
對(duì)于“保守”的評(píng)語，也許張、徐二位先生會(huì)感到委屈。
逆論的邏輯比較隱曲：一方面它反對(duì)無限防衛(wèi)權(quán)，理由是要維護(hù)國(guó)家刑罰權(quán)，它指出的途徑是“通過提高司法工作人員業(yè)務(wù)素質(zhì)水平，苦練‘內(nèi)功’”；但是另一方面，它并不真相信國(guó)家司法是萬能的，結(jié)果它又為先行侵害人設(shè)立逆防衛(wèi)權(quán)?？梢?，它的目的是要用逆防衛(wèi)的“有度”來改革無限防衛(wèi)的“無度”。在逆防衛(wèi)先鋒似的表面人權(quán)觀下，中國(guó)傳統(tǒng)思想與西方激進(jìn)思想被各取所需地運(yùn)用。學(xué)說如此隨意，就須深入考察實(shí)質(zhì)了。
（一）封建命權(quán)維護(hù)：國(guó)家否定個(gè)人
考察20多年來我國(guó)刑法理論在正當(dāng)防衛(wèi)問題上的一貫保守傾向，我認(rèn)為反對(duì)新刑法第20條的情勢(shì)不難理解。實(shí)事求是地講，新刑法第20條并沒有多少理論準(zhǔn)備，但是反對(duì)它的理論卻素有準(zhǔn)備。只是舊的理由似有保守色彩，因此必須祭出人權(quán)大旗，造出新的說辭。但是，本質(zhì)上的保守必然導(dǎo)致邏輯悖謬，這就是逆論整體扭曲的原因。
進(jìn)一步深論，20多年來刑法在正當(dāng)防衛(wèi)問題上的保守傾向是中國(guó)封建法制觀念的自然影響所致。我國(guó)沒有經(jīng)歷資本主義的個(gè)人權(quán)利抗制國(guó)家權(quán)利的階段，我國(guó)現(xiàn)階段的國(guó)家否定個(gè)人，不是西方現(xiàn)代法治的否定之否定，而是慣性。在個(gè)人主義從來都沒有得到張揚(yáng)的情況下，這種慣性使得正當(dāng)防衛(wèi)的個(gè)人救濟(jì)十分艱難。
國(guó)家否定個(gè)人并不都是正義的，在中國(guó)封建社會(huì)，朕即國(guó)家，個(gè)人自我救濟(jì)權(quán)真正傷害的是君權(quán)至上，譬如隋唐以來形成的“命權(quán)君決”慣例、死刑的“三復(fù)奏”“五復(fù)奏”已經(jīng)極端表現(xiàn)了封建社會(huì)對(duì)生殺予奪的極高重視，這就必對(duì)私力救濟(jì)權(quán)利進(jìn)行否定，法關(guān)注的不是小民的人權(quán)，而是君權(quán)神圣，實(shí)際上小民還是如草芥，法并沒有多大正義性?？梢娭匾暶鼨?quán)并不等于重視人權(quán)。
但中國(guó)是個(gè)“禮入于法”的國(guó)家，家庭倫常的保護(hù)是“禮”的第一要義，這樣，在中國(guó)命權(quán)神圣的背景下，實(shí)際上還有個(gè)別地允許無限防衛(wèi)的自我救濟(jì)，例如 ：“凡盜賊軍鄉(xiāng)邑，及家人，殺之無罪”（《周禮•秋官•朝士》）。“軍中級(jí)邑有盜賊來劫，竊其財(cái)物及家人者，當(dāng)時(shí)殺之則無罪也。”（《義疏原案》）“無故入人室宅廬舍，上人車船，牽引人欲犯法者，其時(shí)格殺之，無罪。”“諸夜無故入人家，笞四十。主人登時(shí)殺者，勿論。”（《唐律•盜賊》）這些規(guī)定都與“家”這個(gè)概念分不開。又可見，“傳統(tǒng)偏見”有傳統(tǒng)的理由，現(xiàn)代人權(quán)觀有現(xiàn)代的理由。但起碼都承認(rèn)特殊情況下特殊救濟(jì)的必須。這一點(diǎn)，我國(guó)刑法有18年不予承認(rèn)。
在79刑法施行的18年里，在正當(dāng)防衛(wèi)防衛(wèi)問題上，國(guó)家壓制個(gè)人權(quán)利的情況達(dá)到了極端，刑法對(duì)防衛(wèi)者的苛嚴(yán)可以認(rèn)為是缺少人性的，仔細(xì)察之，封建“命權(quán)神圣”的觀念奇跡般地承傳如一，但“禮入于法”的特殊防衛(wèi)權(quán)卻被剔除了，國(guó)家專政理論極端嚴(yán)格地限制自救，因此刑法的正當(dāng)防衛(wèi)觀念連封建社會(huì)都不如?，F(xiàn)在，現(xiàn)代人權(quán)觀的“理念入法”卻導(dǎo)出一個(gè)逆防衛(wèi)理論來，比傳統(tǒng)刑法有過之而無不及，如果我們放開眼光審視，除了“逆防衛(wèi)”本身方式的極端外，其他理念都代表著目前一種很有勢(shì)力的趨勢(shì)，那么刑法學(xué)界，真要好好反思了。
因?yàn)檫@樣，我認(rèn)為，新刑法第20條遭到強(qiáng)烈非議是正常的，沒有異議是不正常的。這是歷史的彈性。其理論形式基本上表現(xiàn)為在先鋒式的人權(quán)觀念下極力維持舊的慣性。
比如，有人認(rèn)為無限防衛(wèi)權(quán) ：（1）違背了權(quán)利有限說，（2）弱化了不法侵害者的應(yīng)有的合法權(quán)益保護(hù)，（3）可能誘發(fā)更嚴(yán)重的暴力犯罪，（4）容易導(dǎo)致防衛(wèi)與侵害雙方的兩敗俱傷，（5）不符合世界總趨勢(shì)和各國(guó)通例。這與逆論不謀而合。
再如，另外一種反特殊防衛(wèi)權(quán)的理由是：（1）行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架及其嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪其實(shí)際結(jié)果仍然可能是較輕微的；（2）第20條已經(jīng)較為寬松地規(guī)定了防衛(wèi)過當(dāng)?shù)臈l件，特殊防衛(wèi)權(quán)是混亂和濫用之源；（3）特殊防衛(wèi)在司法實(shí)踐中不好把握與認(rèn)定；（4）不利于實(shí)現(xiàn)正當(dāng)防衛(wèi)的秩序和正義價(jià)值；（5）日本的特殊防衛(wèi)權(quán)是特定情形下制定的（這更把時(shí)勢(shì)特殊化了——引者）。
這些理論在邏輯上不能自圓其說：第一，它們的所謂“國(guó)際趨勢(shì)”是誤判或者歪曲；第二，根本不顧及犯罪學(xué)的犯罪類型學(xué)實(shí)證研究；第三，根本不在乎侵害與防衛(wèi)的二難狀況，片面援引人權(quán)而具體傷害普遍人權(quán)；第四，用機(jī)械對(duì)等的（抽象）公平削弱防衛(wèi)之法律優(yōu)勢(shì)，不承認(rèn)法律公正也要有代價(jià)，把防衛(wèi)當(dāng)成搏擊比賽，造成更嚴(yán)重的實(shí)際不平等；（5）沒有反思傳統(tǒng)刑法在正當(dāng)防衛(wèi)上的極端不合理背景。
我提出以上批評(píng)不僅僅是基于理論的不同意。
（二）正當(dāng)防衛(wèi)是剃刀上的跳舞
我強(qiáng)烈呼吁刑法學(xué)家關(guān)注眼前的司法現(xiàn)實(shí)，這是一個(gè)正在發(fā)生悲劇而且還將繼續(xù)發(fā)生悲劇的現(xiàn)實(shí)。我不認(rèn)為刑法第 20條在司法中真正矯枉過正了。
以下材料根據(jù)于我用goole 搜索“正當(dāng)防衛(wèi)”得到的問題案例：
A．[梁正國(guó)故意傷害案] （中新網(wǎng)10月22日電）廣西北流市檢察院于2001年3月2日提起公訴，梁正國(guó)因故意傷害一審被判處有期徒刑四年，梁不服上訴，玉林市中級(jí)法院二審駁回上訴，維持原判。玉林市檢察院就此提請(qǐng)自治區(qū)檢察院通過審判監(jiān)督程序提出抗訴。自治區(qū)檢察院經(jīng)審查后認(rèn)為梁正國(guó)為了使其個(gè)人的人身權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害而采取防衛(wèi)行為，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不應(yīng)當(dāng)追究其刑事責(zé)任。遂依法向自治區(qū)高級(jí)法院提出抗訴，自治區(qū)高級(jí)法院指令再審。2002年玉林市中級(jí)法院采納了抗訴意見，并據(jù)此作出無罪判決。據(jù)悉，這是自治區(qū)檢察院第一例從“有罪”改判“無罪”的成功抗訴。
[案情] 2000年7月17日凌晨1時(shí)許，被告人梁正國(guó)與女朋友蔡某在北流市永豐廣場(chǎng)休息長(zhǎng)廊聊天時(shí)，發(fā)現(xiàn)傅某等三人向他們圍攏過來。當(dāng)梁正國(guó)責(zé)問對(duì)方想干什么時(shí)，發(fā)現(xiàn)傅某左腋下夾有一把菜刀。他跑出幾十米后，發(fā)現(xiàn)傅等三人圍在他女朋友面前欲行兇。梁即就地拿一塊木板自衛(wèi)并解救蔡，傅某持菜刀與另兩人向梁逼近圍攻，梁揮動(dòng)手中的木板自衛(wèi)，手中木板劃中傅的鼻骨，傅惱羞成怒，持菜刀擋住前面梁的去路，正準(zhǔn)備再次行兇時(shí)，梁正國(guó)用木板朝傅某打去，擊中其頭頂致傅跌倒在地，經(jīng)搶救無效后死亡。
B．[符順濤故意傷害案] （海南省公安廳網(wǎng)站根據(jù)《海南日?qǐng)?bào)》）1999年9月24日中秋之夜， 符順濤在防衛(wèi)9人結(jié)伙的圍攻中，造成不法侵害人一人死亡、兩人重傷。 檢察機(jī)關(guān)指控，被告人符順濤明顯超過必要限度，屬防衛(wèi)過當(dāng)，構(gòu)成故意傷害(致人死亡)罪而提起公訴。海南法立信律師事務(wù)所對(duì)其提供了法律援助。 一審法院認(rèn)定被告人符順濤犯故意傷害罪(致人死亡)判處9年有期徒刑并賠償經(jīng)濟(jì)損失50941．82元。 被告人符順濤不服，提出上訴。二審法院認(rèn)為符順濤的行為符合《刑法》第二十條第(三)款之規(guī)定， 判決宣告上訴人符順濤無罪釋放；符順濤不負(fù)正當(dāng)防衛(wèi)造成經(jīng)濟(jì)損失的賠償責(zé)任。
[案情] 1999年9月24日中秋夜，符順濤駕著摩托車載著其胞姐及同村兩位朋友去博鰲海邊觀潮賞月，與同向行駛的一輛駕摩托車險(xiǎn)些相撞，對(duì)方王芳干4人與符順濤等發(fā)生口角。
王芳干等人為了報(bào)復(fù)，當(dāng)即糾集朋友9人埋伏到大春坡，即后，使用石頭、磚頭使符順濤受傷倒地，接著又持石頭、磚頭大喊“打死他、打死他”，群擁而上毆打符順濤。符順濤拔出削水果用的單刃尖刀，對(duì)著擁上的人亂刺，不法侵害人遭到嚴(yán)重反擊后，頓時(shí)逃離現(xiàn)場(chǎng)：不法侵害人一人死亡、兩人重傷。
C．[王曉嵐、姜海勇故意傷害案] （河北日?qǐng)?bào)2001-03-29 09:16:19）2000年6月29日，黃驊市居民王曉嵐、姜海勇以防衛(wèi)過當(dāng)、涉嫌故意傷害罪被黃驊市檢察院推上法庭（附帶民事訴訟要求賠償譚某家人經(jīng)濟(jì)和精神損失15萬元）。2000年8月10日，法院一審判決被告無罪。黃驊市檢察院隨即提出抗訴，在二審法庭上，控、辯雙方展開激烈辯論，法庭未能當(dāng)庭作出判決。2001年3月20日，滄州市中院裁定：被告人王曉嵐、姜海勇為了使本人的人身、財(cái)產(chǎn)免受正在進(jìn)行的不法侵害，采取了制止不法侵害的行為，屬于正當(dāng)防衛(wèi)。
[案情] （根據(jù)人民網(wǎng)：曉鳴《跨世紀(jì)的防衛(wèi)訴訟案》）2000年2月3日，王曉嵐攜妻回老家過年。為防盜，臨走時(shí)寄存了貴重物品，但是當(dāng)晚就有竊賊入室，被偷走18K金項(xiàng)鏈一條和現(xiàn)金幾十元。2月5日（大年初一），王聞?dòng)嵎祷?，看見家里被翻得亂哄哄的，當(dāng)晚只好借宿親戚家。2月6日全家人回家，發(fā)現(xiàn)家里再次被盜，但沒有丟失貴重東西，王妻害怕，王只好又把妻、女送回岳父家。是夜，王留妻弟姜海勇一同守家，盜賊又來，王奮勇捉賊，拉拽之中，賊人抄起床上的炒勺砸到王手上，妻弟姜海勇穿好衣服跑出來助王，賊人身材高大，手腳粗壯，飛腳將瘦小的姜海勇踢倒在地，頃刻，三個(gè)黑影在外屋打成一團(tuán)。最后當(dāng)二人將賊人抱住扳倒時(shí)，姜海勇抽手拉亮了屋外的燈，結(jié)果發(fā)現(xiàn)賊人是鄰居譚家偉，譚情知被認(rèn)出，順手拿起手旁的啤酒瓶行兇，被王踢飛。二人勇?lián)?，竭盡全力將譚捆住，隨即向公安機(jī)關(guān)報(bào)案。被送醫(yī)院的譚因傷勢(shì)過重，搶救無效，2月8日凌晨死亡。法醫(yī)鑒定：譚頭部創(chuàng)傷25處，死亡為腦挫傷所致。法醫(yī)對(duì)王面部多處創(chuàng)傷鑒定，傷情為輕傷。
D．[張建國(guó)故意傷害案] （根據(jù):最高人民法院刑一庭蔡金芳、北京市朝陽區(qū)人民法院馬玻執(zhí)筆案例） 北京市朝陽區(qū)人民檢察院以被告人張建國(guó)犯故意傷害罪，向北京市朝陽區(qū)人民法院提起公訴。1999年8月13日朝陽區(qū)人民法院依照《中華人民共和國(guó)刑法》第二十條第一款的規(guī)定判決被告人張建國(guó)無罪，且不承擔(dān)民事賠償責(zé)任。一審宣判后，附帶民事訴訟原告人以被告應(yīng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任為由，向北京市第二中級(jí)人民法院提出上訴。北京市朝陽區(qū)人民檢察院以被告張建國(guó)的行為不屬正當(dāng)防衛(wèi)為由提出抗訴。北京市人民檢察院第二分院審查該案后，于1999年11月11日決定撤回抗訴。北京市第二中級(jí)人民法院經(jīng)審理于1999年12月16日作出裁定，準(zhǔn)許北京市人民檢察院第二分院撤回抗訴，并駁回附帶民事訴訟原告的上訴。
[案情] 1998年7月13日21時(shí)許，被告人張建國(guó)在朝陽區(qū)“天福園”酒樓與昔日鄰居徐永和偶然相遇，因一句無關(guān)緊要的戲言，被徐永和聞辱罵，徐邊說邊撲向張建國(guó)并掐住張的脖子，張即推擋徐，在場(chǎng)朋友將二人勸開。徐隨后又抄起兩個(gè)空啤酒瓶（磕碎了酒瓶）尋找張。當(dāng)張從酒樓走出時(shí)，徐嘴里說“扎死你”，即手持碎酒瓶向張面部扎去。張躲閃不及，被扎傷左頸、面部。張雙手抱住徐的腰部將徐摔倒在地，致使徐永和被自持的碎酒瓶刺傷左下肢動(dòng)、靜脈，造成失血性休克，經(jīng)醫(yī)院搶救無效死亡。
E．[張洪故意傷害案] （法制日?qǐng)?bào)2002年11月17日）2002年1月1日張洪面對(duì)正在進(jìn)行的不法侵害，先后將五人砍成輕傷和輕微傷。張被起訴，一審法院認(rèn)定其構(gòu)成故意傷害罪，判處兩年六個(gè)月有期徒刑。其后天津市人民檢察院認(rèn)為，其防衛(wèi)行為未明顯超出必要限度，屬于正當(dāng)防衛(wèi)，建議二審法院改判。天津市第二中級(jí)法院認(rèn)定張洪行為完全屬于法律規(guī)定的正當(dāng)防衛(wèi)，判決不構(gòu)成犯罪，對(duì)損害后果不承擔(dān)刑事責(zé)任。李振華等6人已因?qū)め呑淌伦锉环ㄔ号行袒蚴艿焦矙C(jī)關(guān)的處理。
[案情] 2002年1月1日晚。外地打工人員李振華等6人酒后來到張洪經(jīng)營(yíng)的發(fā)廊，要求“脫光衣服按摩”，遭到女服務(wù)員的拒絕，李振華等人便破口大罵。當(dāng)發(fā)廊老板張洪出面勸解時(shí)，李振華便抄起玻璃杯將張洪前額砸得皮開肉綻，鮮血直流。張洪馬上撥打“110”報(bào)警，但李振華等人將張拖至發(fā)廊外打倒在地。情急下，張洪撿起在門口做飯時(shí)用的菜刀，一通亂掄，先后將李振華等五人砍成輕傷和輕微傷。

[其他對(duì)照案例]

F．[直接認(rèn)定見義勇為的案例] （中新網(wǎng)消息）2002年8月22日中午，武漢市江夏區(qū)的楊軍（化名）被4名行詐搶劫的歹徒男子圍住，逼他給錢，楊軍不給，4名歹徒抱住楊，從他身上搶走2000余元及手機(jī)后逃跑。楊軍緊追不舍，并與一名叫汪炎橋的疑犯扭打起來。汪撿起一磚頭將楊的頭部擊傷，楊?yuàn)Z過磚頭還擊，將汪打倒在地，并及時(shí)撥打“110”報(bào)警。汪被送進(jìn)醫(yī)院，搶救無效死亡。”漢陽區(qū)檢察院得到消息后，依法及時(shí)介入警方偵查。認(rèn)定楊軍的行為屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不負(fù)刑事責(zé)任。武漢市、江夏區(qū)兩級(jí)見義勇為基金會(huì)向楊軍頒發(fā)了慰問金。搶劫罪犯被捉拿歸案，其皆系屬于一個(gè)“搶劫公司”，搶劫數(shù)目已逾10萬元。
G．[97刑法之前的案例之（1） ：方斯海故意傷害案] （火焰山法律網(wǎng)）三明市大田縣人民檢察院以方斯海犯故意傷害（致死）罪向大田縣人民法院提起公訴。一審經(jīng)審判委員會(huì)討論決定，于１９９２年１２月２４日判決被告人方斯海無罪。大田縣人民檢察院以方斯海防衛(wèi)過當(dāng)向福建省三明市中級(jí)人民法院提出抗訴。１９９３年３月１９日三明市中級(jí)人民法院二審裁定：駁回抗訴，維持原判。
[案情]１９９２年９月８日上午８時(shí)許，方斯海挑米糕趕集，途中遇到其侄兒方五四言語挑釁，方五四說：“我今天要打死你。”隨即抓住方斯海衣服，拳打腳踢，將其推倒在低于路面約３．５米的地瓜地里。方斯海爬起逃跑，方五四拿起方斯海的扁擔(dān)緊追，追至１００米后用扁擔(dān)打中方斯海腰部。方斯海未還手繼續(xù)逃跑。方五四窮追至大橋頭，扁擔(dān)被群眾奪下，又操起鋤頭追打，方斯海找到一把劈刀準(zhǔn)備抵擋，但雙方工具均被群眾奪下。方五四又跑進(jìn)肉攤拿了屠刀追殺方斯海，方斯海越過小溪，方五四在溪邊將屠刀朝方斯海擲去，未中，方斯海返身撿起屠刀，見方五四逼近就說：“你真的要過來？”話音未落，方五四迎面撲來奪刀。方斯海怕刀被奪去，雙方在爭(zhēng)奪中，屠刀劈中方五四的左頸部，頓時(shí)大量出血。方五四受傷松手，方斯海繼續(xù)逃跑，方五四追出９米倒地，被群眾送鄉(xiāng)衛(wèi)生院，搶救無效死亡。
H．[97刑法之前的案例之（2）：朱曉紅故意傷害案] １９９４年1月25日長(zhǎng)春市南關(guān)區(qū)人民檢察院以朱曉紅故意傷害一案向市南關(guān)區(qū)人民法院提起公訴。１９９４年３月５日一審法院判決：被告人朱曉紅正當(dāng)防衛(wèi)程度適當(dāng)，無罪。南關(guān)區(qū)人民檢察院防衛(wèi)過當(dāng)為由，向長(zhǎng)春市中級(jí)人民法院提出抗訴。二審期間，長(zhǎng)春市人民檢察院認(rèn)為南關(guān)區(qū)人民檢察院抗訴不當(dāng)，１９９４年５月６日向長(zhǎng)春市中級(jí)人民法院要求撤回抗訴。一審判決發(fā)生法律效力。
[案情] 李志文對(duì)朱曉梅強(qiáng)求戀愛，多次糾纏，遭拒絕后竟威脅恐嚇。1993年9月9日20時(shí)許，李攜刀強(qiáng)入朱母劉振玲家，遂發(fā)生口角和撕打。李揚(yáng)言：找你算帳來了，我今天就挑朱曉梅的腳筋。撕打時(shí)，朱曉梅進(jìn)屋被李用腳將踹倒，李手拿水果刀叫喊：不跟我談戀愛，就挑斷你的腳筋。說著持刀向朱曉梅刺去，劉振玲用手電筒打李的頭部，李又返身同劉振玲撕打，朱曉梅得以逃出門外。此時(shí)，朱曉梅的姐姐朱曉紅進(jìn)屋，見李用刀刺向其母，便上前制止。李又持刀將朱曉紅的右手劃破。劉振玲用手電筒將李手中的水果刀打落。朱曉紅搶刀在手，李企圖奪刀又與朱曉紅撕打。在撕打中，朱曉紅刺中李胸部、腹部多處。李右肺、肝臟受銳器刺傷，造成血?dú)庑丶毙允а孕菘怂劳觯ǚㄡt(yī)鑒定）。朱曉紅向公安機(jī)關(guān)投案自首。
以上8個(gè)并非疑難的案例表現(xiàn)著一個(gè)顯著的事實(shí)：
1．傳統(tǒng)左右著司法，法官判決防衛(wèi)是一個(gè)極度折磨神經(jīng)的戲?。ò次覈?guó)慣例，當(dāng)事人都是長(zhǎng)期羈押的）。案件經(jīng)常在一審、二審之間殘忍地“斟酌”，但是刑法理論家還看不出，法官們要花一兩年時(shí)間定奪的是非，在防衛(wèi)人來說，卻是瞬間就要應(yīng)對(duì)的——難能可貴的是他們都合法應(yīng)對(duì)了，是非本來就很清楚嘛。司法扮演了陰暗苛刻的角色，幾乎從來不是一個(gè)明朗的鼓勵(lì)角色。如此情形下，還極力攻毀97《刑法》第20條，理論家的情緒是不是太不正常了。
2．97《刑法》第20條“正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大傷害”對(duì)79《刑法》第17條“正當(dāng)防衛(wèi)超過必要限度造成不應(yīng)有的危害”的修改，并沒有使防衛(wèi)限度因“明顯”而明顯。立法上“明顯”的含義完全被抹殺了。我擬專文論述：“明顯”將引申出司法在曖昧情況下的諸多推定規(guī)則。“明顯”尚待理論揭示其明顯。
3．97《刑法》第20條第三款并沒有使97年以后的特殊防衛(wèi)比97年以前未界定“特殊”的防衛(wèi)更特殊。8個(gè)案例顯示了公民自然理性完全符合刑法新精神反映的自然理性，但是國(guó)家司法理性卻非常的不自然。
4．無論97前后，公民的合法防衛(wèi)并不坦然和自由，據(jù)“正當(dāng)防衛(wèi)是剃刀上跳舞”這一事實(shí)，可以論定普遍的人權(quán)狀況還很令人擔(dān)憂。
如此嚴(yán)酷的事實(shí)使我相信，即使權(quán)威的刑法學(xué)家身臨其境，你要采取特殊防衛(wèi)，也險(xiǎn)兮兮難免惹官司——哪怕你學(xué)富五車。如果還有侵害人的逆防衛(wèi)，那么你可能輸理還輸命，這絕不是危言聳聽。
總之，二難悖論下討論理念、實(shí)證、邏輯需要極致的智慧，但更需要坦誠(chéng)的情緒，我們可以坦陳每個(gè)人的觀點(diǎn)都可能有局限，但是我們還要坦陳二難悖論，從方法論講，在傳統(tǒng)法學(xué)中，逃避二難的現(xiàn)象是一個(gè)難改的習(xí)慣，例如不承認(rèn)罪疑必須推定而空談實(shí)事求是，不承認(rèn)司法有心證而懸批主觀臆斷，不承認(rèn)人類確證偏見之天性而迷信國(guó)家單邊的司法正義。所以，希望所有新理念都在價(jià)值和方法論上統(tǒng)一，學(xué)者都要在站在二難悖論基礎(chǔ)上談?wù)搯栴}。
（張成敏系蘇州大學(xué)法學(xué)院教授）