【出處】政治與法律2011年第一期
【摘要】近年來刑事立法機(jī)關(guān)對(duì)于涉稅犯罪案件、信用卡詐騙犯罪等財(cái)產(chǎn)犯罪和經(jīng)濟(jì)犯罪的處理呈現(xiàn)輕罪化、出罪化的趨勢(shì)，將特定類型的財(cái)經(jīng)犯罪納入到“條件性出罪機(jī)制”，這對(duì)于刑法評(píng)價(jià)某些財(cái)經(jīng)犯罪提供了嶄新的視角。從理論上分析，這種“條件性出罪機(jī)制”對(duì)于犯罪分類的重新界定提供了新的研究契機(jī)，應(yīng)該以法益是否受到實(shí)際侵害與寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事司法政策這一雙重依據(jù)將犯罪列分為法益可恢復(fù)性犯罪與法益不可恢復(fù)性犯罪，以便使得刑法理論契合并推進(jìn)財(cái)經(jīng)犯罪“條件性出罪機(jī)制”的司法實(shí)踐。
【關(guān)鍵詞】財(cái)經(jīng)犯罪；條件性出罪機(jī)制；犯罪分類；法益可恢復(fù)性犯罪；法益不可恢復(fù)性犯罪
【寫作年份】2011年


【正文】

引言：“條件性出罪機(jī)制”理念的推導(dǎo)與歸納

按照傳統(tǒng)的犯罪成立理論，犯罪行為發(fā)生后不管是停止于完成形態(tài)還是停止于未完成形態(tài)，刑法都要介入并作出相應(yīng)的否定性評(píng)價(jià)，尤其是犯罪目的得逞型的既遂形態(tài)，刑法的懲治力度最為明顯，這是因?yàn)槟康姆笇儆谛钜狻㈩A(yù)謀型犯罪，行為人主觀惡性程度較之于臨時(shí)起意性犯罪更具有非難可責(zé)性，而且“目的犯的設(shè)立，對(duì)于控方的舉證增加了一定的難度，控方不僅要證明構(gòu)成犯罪的客觀行為和主觀故意，而且還要額外的證明特定目的之存在”。但是，在最近幾年的刑法立法、司法解釋中對(duì)于財(cái)經(jīng)犯罪中的某些已經(jīng)停止于既遂形態(tài)（包括犯罪目的得逞型的既遂形態(tài)）的犯罪行為附條件地做了輕罪化、有罪無刑化甚至出罪化的規(guī)定。如1995年“兩高”《關(guān)于辦理信用卡詐騙罪案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中規(guī)定：“行為人惡意透支構(gòu)成犯罪的，案發(fā)后至人民法院起訴前已歸還全部透支款息的，可以從輕、減輕處罰，或者免予追究刑事責(zé)任”；剛剛施行不久的《刑法修正案七》第三條第四款對(duì)于涉稅犯罪行為也做了類似規(guī)定：“有本條第一款行為，經(jīng)稅務(wù)機(jī)關(guān)依法下達(dá)追繳通知后，補(bǔ)繳應(yīng)納稅款，繳納滯納金，并且接受行政處罰的，不予追究刑事責(zé)任”；最為明顯的例證當(dāng)屬2009年12月16日最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》）第六條第五款中的規(guī)定：“惡意透支應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任，但在公安機(jī)關(guān)立案后人民法院判決宣告前已償還全部透支款息的，可以從輕處罰，情節(jié)輕微的，可以免除處罰。惡意透支數(shù)額較大，在公安機(jī)關(guān)立案前已償還全部透支款息，情節(jié)顯著輕微的，可以依法不追究刑事責(zé)任”。

從以上列舉的三件規(guī)范性法律文件的規(guī)定中可以看出，我國(guó)刑法對(duì)于財(cái)經(jīng)犯罪中的某些按照我國(guó)刑法理論已成立犯罪既遂形態(tài)的行為采取了輕刑化、有罪無刑化甚至出罪化的處理方式。這標(biāo)志著我國(guó)刑事立法機(jī)關(guān)對(duì)于財(cái)經(jīng)犯罪的處罰理念有所變化，對(duì)于財(cái)經(jīng)犯罪所侵害的法益以及法益是否可以恢復(fù)進(jìn)行了重新思考。但是，這類“出罪化”的規(guī)定并不是隨意而為或者說是大量適用，而是有選擇、有條件、有限制的予以界定，對(duì)待“出罪化”理念，立法機(jī)關(guān)、解釋機(jī)關(guān)堅(jiān)持了一分為二的辯證法思想，可以將此思想或者制度歸納為——“條件性出罪機(jī)制”。以《解釋》第六條第五款中的規(guī)定為例，“惡意透支型”信用卡詐騙罪出罪就必須滿足以下幾個(gè)條件：首先，僅限于“數(shù)額較大”的類型，即惡意透支1萬元至10萬元之間，超過10萬元?jiǎng)t不再適用，這條限定條件將出罪的案件限定在法益侵害程度低、社會(huì)危害性較小的范圍之內(nèi)，這是出罪的前提條件；其次，償還全部透支款息。償還全部透支款息，要求行為人對(duì)其行為造成的危害后果進(jìn)行有效的彌補(bǔ)，使得被侵害的法益得到有效的恢復(fù)，這是出罪的實(shí)質(zhì)條件；再次，情節(jié)顯著輕微。所謂情節(jié)顯著輕微，是指“惡意透支”次數(shù)不多，屬于偶犯、初犯，或者透支數(shù)額較少，或者在銀行等金融機(jī)構(gòu)報(bào)案后馬上歸還透支款息等，這是出罪的附加性條件；最后，在公安機(jī)關(guān)立案前償還全部透支款息，這是時(shí)間性條件，這條規(guī)定對(duì)于敦促行為人快速及時(shí)恢復(fù)被其侵害的法益具有極強(qiáng)的現(xiàn)實(shí)意義。

“條件性出罪機(jī)制”理念現(xiàn)在已被有關(guān)涉稅、信用卡詐騙犯罪的立法所吸取、采納，這對(duì)于盡量使用經(jīng)濟(jì)規(guī)范手段和行政處罰手段快速、有效的處理有關(guān)經(jīng)濟(jì)違法行為甚至犯罪行為，努力縮小刑事打擊面提供了法律支撐，這不僅僅是刑法經(jīng)濟(jì)的客觀要求，也是刑法謙抑性理念的實(shí)踐應(yīng)用。因此，筆者有理由相信，隨著法治社會(huì)建設(shè)過程中刑法寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事司法政策理念的不斷延伸，對(duì)于財(cái)經(jīng)犯罪中某些已經(jīng)停止于既遂狀態(tài)但是輔之于特別的法定條件、經(jīng)過行為人事后補(bǔ)救能夠完全恢復(fù)被侵害的社會(huì)關(guān)系并彌補(bǔ)被侵犯的法益的情形，適用“條件性出罪機(jī)制”將可能會(huì)成為一種全新的處理方式。為了更好的探討、研究“條件性出罪機(jī)制”的指導(dǎo)意義和實(shí)踐效用，本文將從刑法基本理論——犯罪分類重新界定的角度出發(fā)對(duì)于“條件性出罪機(jī)制”進(jìn)行理論層面的思考和研究，為“條件性出罪機(jī)制”發(fā)揮更大的實(shí)踐價(jià)值提供理論上的支持。

一、犯罪分類的一般介紹

犯罪分類，是指依據(jù)一定的標(biāo)準(zhǔn)且根據(jù)犯罪本身所具有的某些內(nèi)在特殊屬性，將形式多樣、內(nèi)容復(fù)雜的個(gè)罪劃分為有規(guī)律可尋、有標(biāo)準(zhǔn)可依的若干相互對(duì)應(yīng)的類別。犯罪分類的最大效用就是將紛紜龐雜的“犯罪亂象”按照條、目、綱等特定標(biāo)準(zhǔn)整理成人們能夠科學(xué)認(rèn)識(shí)、研究的對(duì)象。我國(guó)古代和西方羅馬法時(shí)期就已經(jīng)依據(jù)犯罪所侵犯的法益將犯罪粗略的分為公罪和私罪。近代以來，對(duì)于犯罪的分類刑法學(xué)進(jìn)和犯罪學(xué)等各學(xué)派依據(jù)自己的主張均對(duì)犯罪的分類進(jìn)行過系統(tǒng)的討論。以貝卡里亞、康德和費(fèi)爾巴哈為代表的刑事古典學(xué)派倚靠理性哲學(xué)和個(gè)人主義的立場(chǎng)，認(rèn)為犯罪是個(gè)人理性選擇的產(chǎn)物，并提出以犯罪行為的性質(zhì)及其社會(huì)危害作為犯罪分類依據(jù)的觀點(diǎn)，將犯罪大致分為叛逆罪、侵犯私人安全犯罪以及擾亂公共秩序和公民安寧的犯罪等。以龍布羅梭、加羅法洛、李斯特等為代表的刑事近代學(xué)派根據(jù)19世紀(jì)中后葉以后歐洲大陸特別是德國(guó)的社會(huì)、經(jīng)濟(jì)變化，對(duì)于犯罪現(xiàn)象的分析，經(jīng)過抽象推理得出犯罪的可罰性不在于刑事古典學(xué)派標(biāo)榜的犯罪行為及其社會(huì)危害性，而在于實(shí)施該犯罪行為之主體的犯罪性格，其中龍布羅梭提出的著名的“天生犯罪人”概念就是刑事近代學(xué)派關(guān)于行為人危險(xiǎn)性格是刑法評(píng)價(jià)犯罪的典型理論。根據(jù)近代刑事學(xué)派主張的行為人主義和主觀主義的依據(jù)，意大利著名的近代刑事學(xué)派學(xué)者加羅法洛將犯罪分為以下三類：一是缺乏憐憫感的罪犯，包括謀殺犯、暴力犯等；二是缺乏正直感的罪犯；三是色情犯罪。1810年《法國(guó)刑法典》參考近代以來的犯罪分類理論，將犯罪大致分為重罪、輕罪和違警罪，開啟了近代成文法犯罪分類的先河，至今還為許多國(guó)家效仿。

隨著犯罪學(xué)與刑法學(xué)的不斷發(fā)展，人們對(duì)于犯罪現(xiàn)象的認(rèn)識(shí)也越來越深入，對(duì)于犯罪的分類隨著認(rèn)識(shí)的發(fā)展而趨向科學(xué)化和專業(yè)化。雖然犯罪可以根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行不同的分類，但是現(xiàn)階段學(xué)術(shù)界對(duì)于犯罪的分類基本上是可以在以下兩個(gè)方向達(dá)成一致：一是犯罪的理論分類，二是犯罪的法定分類，而且對(duì)于犯罪的理論分類和法定分類的具體形態(tài)基本形成了統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)，如犯罪的理論分類一般包括重罪與輕罪、自然犯與法定犯、形式犯與實(shí)質(zhì)犯、隔隙犯與非隔隙犯等；犯罪的法定分類一般包括國(guó)事犯罪與普通犯罪、自然人犯罪與單位犯罪、身份犯與非身份犯、親告罪與非親告罪等。也有學(xué)者根據(jù)犯罪的其他特點(diǎn)將犯罪分為單一犯與結(jié)合犯、繼續(xù)犯與狀態(tài)犯、具體危險(xiǎn)犯與抽象危險(xiǎn)犯等。當(dāng)然，以上是從刑法學(xué)規(guī)范理論的角度對(duì)犯罪進(jìn)行的大致分類，若從犯罪學(xué)以“現(xiàn)象”為研究標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分犯罪的角度出發(fā)，可以依據(jù)犯罪的主體不同將犯罪分為青少年犯罪、老年人犯罪、女性犯罪、農(nóng)民犯罪、學(xué)生犯罪等；依據(jù)犯罪行為的性質(zhì)可以將犯罪分為暴力犯罪、財(cái)產(chǎn)經(jīng)濟(jì)犯罪、性犯罪、交通犯罪等類型等。北京大學(xué)法學(xué)院白建軍教授認(rèn)為對(duì)于犯罪的分類還可以直接依據(jù)犯罪行為本身進(jìn)行某種類型化思考，繼而將諸多個(gè)罪歸納為暴力犯罪、偷竊犯罪和欺詐犯罪三種類型。

不管是從刑法學(xué)規(guī)范的角度還是從犯罪學(xué)“現(xiàn)象”的角度對(duì)犯罪進(jìn)行分類，只要是分類的標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)有所不同就會(huì)產(chǎn)生不同的分類。理論界之所以對(duì)于犯罪進(jìn)行標(biāo)準(zhǔn)不一的分類，是因?yàn)榉缸锏木唧w分類是觀察罪名體系結(jié)構(gòu)性特征的主要方法，而且能為研究者從某個(gè)研究需要的角度對(duì)犯罪現(xiàn)象、犯罪原因以及對(duì)犯罪的處理政策、應(yīng)對(duì)方略進(jìn)行更為系統(tǒng)、深入且具有針對(duì)性的研究。犯罪的分類在哲學(xué)上其實(shí)就是不同性質(zhì)的犯罪行為進(jìn)行類型化的界定，“類型是建立在一般及特別間的中間高度，它是一種相對(duì)具體，一種在事物中的普遍性”。采用類型化的思維工具將形形色色的犯罪依據(jù)研究的需要予以界定，是現(xiàn)代刑事法學(xué)和犯罪學(xué)得以迅速發(fā)展的必要前提，這是因?yàn)榉缸锓诸愂怯脕砻枋龇磸?fù)出現(xiàn)并為社會(huì)所重視的犯罪行為的共同特征。站在科學(xué)研究的角度分析，研究諸多復(fù)雜的個(gè)體之間的差異遠(yuǎn)不如研究在復(fù)雜個(gè)體差異性基礎(chǔ)之上抽象出來的共同特征那么有效和有用。

二、犯罪分類的新表述：法益可恢復(fù)性犯罪與法益不可恢復(fù)性犯罪

（一） 法益可恢復(fù)性犯罪和法益不可恢復(fù)性犯罪分類的依據(jù)

犯罪的分類都是依據(jù)一定的標(biāo)準(zhǔn)。在具體闡述犯罪的的新表述——法益可恢復(fù)性犯罪和法益不可恢復(fù)性犯罪之前，筆者認(rèn)為有必要對(duì)此分類的依據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)予以交代。

1、實(shí)質(zhì)性依據(jù)：被犯罪行為所侵害的法益是否能夠被恢復(fù)至犯罪行為實(shí)施之前“完好如初”的狀態(tài)。自刑事古典學(xué)派以及近代刑事學(xué)派以來，對(duì)于犯罪本質(zhì)的爭(zhēng)論，大概經(jīng)歷了權(quán)利侵害說、法益侵害說、規(guī)范違反說與義務(wù)違反說等四個(gè)階段，現(xiàn)在已為刑法理論界普遍認(rèn)同的犯罪本質(zhì)學(xué)說是法益侵害說。法益侵害說認(rèn)為，犯罪是對(duì)法律所保護(hù)的生活利益造成侵害或者引起危險(xiǎn)。法益是指法律所保護(hù)的利益；所有的法益都是生活利益，包括個(gè)人利益和社會(huì)共同利益；產(chǎn)生這種利益的不是法秩序而是生活，但法律的保護(hù)使得生活利益上升為法益。刑法對(duì)于違反法律規(guī)范（刑事規(guī)范）之行為的干預(yù)權(quán)源自刑法的任務(wù)和目的，刑法的任務(wù)和目的就是要保護(hù)法益，所以刑法所干預(yù)的只能是侵犯法益的行為。換句話說，行為人實(shí)施被刑法進(jìn)行否定性評(píng)價(jià)的行為只能是侵犯?jìng)€(gè)人利益和社會(huì)共同利益的行為。

但是，刑法所保護(hù)的法益在被犯罪行為侵犯后，在后果方面往往會(huì)表現(xiàn)為兩種截然不同的存在形態(tài)：一是法益在性質(zhì)上一旦被侵犯就不可能被實(shí)際恢復(fù)，如故意殺人行為既遂后，被害人的生命權(quán)益不可能得到恢復(fù)；故意傷害他人后，被害人的身體健康權(quán)和完整權(quán)也是不能再次恢復(fù)；二是法益被犯罪行為侵犯后，經(jīng)過事后某種行為的及時(shí)補(bǔ)救，法益得以完全恢復(fù)至犯罪行為發(fā)生之前的樣態(tài)，如盜竊他人1萬元，事后后悔繼而將此1萬元如數(shù)奉還。雖然行為人的盜竊行為侵犯了被害人的財(cái)產(chǎn)占有權(quán)，亦即占有權(quán)是被害人的法益，但是行為人的歸還行為使得被害人的占有權(quán)這一法益又完整的復(fù)歸，這樣一來，從刑法保護(hù)法益的角度思考，行為人先前的盜竊行為已經(jīng)現(xiàn)實(shí)的失去了刑罰處罰的依據(jù)。刑法之所以將此歸還行為僅僅視為一種“悔罪的表現(xiàn)”繼而還要繼續(xù)追究行為人先前的盜竊行為，與其說是刑法保護(hù)法益的目的，不如說是刑法標(biāo)榜一般預(yù)防之決心的擺設(shè)。對(duì)此，筆者認(rèn)為，被犯罪行為侵犯的法益在犯罪行為完成后（包括通過補(bǔ)救措施進(jìn)行修復(fù)）所展現(xiàn)出的兩種相反的法律后果——法益可恢復(fù)與法益不可恢復(fù)，在刑法的評(píng)價(jià)上應(yīng)該有所區(qū)分?；谶@個(gè)實(shí)質(zhì)性的理由，將犯罪列分為法益可恢復(fù)性犯罪與法益不可恢復(fù)性犯罪也具有相當(dāng)?shù)睦碚摫匾浴?

2、形式性依據(jù)：寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事司法政策。近幾年來在中央有關(guān)部門的直接領(lǐng)導(dǎo)下，理論界和司法實(shí)務(wù)界研究、踐行寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事司法政策可謂是一大亮點(diǎn)。所謂的寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事司法政策，即指寬嚴(yán)得當(dāng)，該寬則寬，該嚴(yán)則嚴(yán)。換句話說，刑事立法司法對(duì)于龐雜的犯罪案件的處理應(yīng)該有所區(qū)分，對(duì)于某些性質(zhì)惡劣、嚴(yán)重侵害法益且不可恢復(fù)、民怨極大的犯罪應(yīng)該從嚴(yán)從快懲處；對(duì)于某些性質(zhì)輕微、法益侵害不大且通過一定補(bǔ)救措施能夠恢復(fù)的犯罪行為要堅(jiān)持從寬標(biāo)準(zhǔn)。寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事司法政策是社會(huì)轉(zhuǎn)型期我國(guó)面對(duì)日益復(fù)雜的社會(huì)環(huán)境以及處理形式多樣、內(nèi)容龐雜的犯罪行為所提煉、總結(jié)出來的一條重要原則，目的就是將有限的司法資源集中在處理嚴(yán)重破壞社會(huì)安定、危害社會(huì)秩序、侵犯?jìng)€(gè)人法益、公共法益的犯罪上，亦即“好鋼用在刀刃上”。寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事司法政策在本質(zhì)上是一種功利主義的社會(huì)防衛(wèi)政策，其實(shí)踐功效之發(fā)揮必然要求對(duì)犯罪的處理是“抓大放小”，這種具體問題具體分析的思想和作為不但契合唯物辯證法原理，更是符合現(xiàn)階段我國(guó)司法實(shí)踐的現(xiàn)狀，這也是“法律（刑法）不理會(huì)瑣碎之事”這一古老格言的現(xiàn)實(shí)展示。犯罪是侵犯刑法保護(hù)之法益的行為，但是現(xiàn)實(shí)司法實(shí)踐中存在行為人犯罪行為完成且已經(jīng)現(xiàn)實(shí)的侵害了刑法保護(hù)之法益但是通過行為人事后一定的補(bǔ)救措施使得被其侵犯的法益在刑法尚缺位的情況下自動(dòng)恢復(fù)的現(xiàn)象，這種犯罪就是上文中筆者提出的“法益可恢復(fù)性犯罪”，如文章“引言”部分提到的涉稅犯罪、“惡意透支型”信用卡詐騙罪以及盜竊罪、詐騙罪、侵占罪等經(jīng)濟(jì)財(cái)產(chǎn)犯罪均是如此。一般來講，“法益可恢復(fù)性犯罪”在性質(zhì)上應(yīng)該歸屬于性質(zhì)平和而非惡劣、危害社會(huì)安定與秩序以及個(gè)人法益與公共法益的后果較小的一類，在寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事司法政策面前，應(yīng)該屬于“從寬”處理的類型。故此，將犯罪的分類界定為法益可恢復(fù)性犯罪與法益不可恢復(fù)性犯罪，在寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事司法政策背景下具有鮮明的時(shí)代意義和實(shí)踐可行性。

（二）法益可恢復(fù)性犯罪和法益不可恢復(fù)性犯罪的判斷標(biāo)準(zhǔn)

筆者認(rèn)為，根據(jù)上述實(shí)質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)和形式性標(biāo)準(zhǔn)的理由，可以將犯罪的分類重新界定為法益可恢復(fù)性犯罪和法益不可恢復(fù)性犯罪。為了能夠準(zhǔn)確分辨何為法益可恢復(fù)性犯罪，何為法益不可恢復(fù)性犯罪，需要在理論上將此分類的具體判斷標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行系統(tǒng)的總結(jié)：

第一，以法益是否具有“一次用盡性”為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行區(qū)分。如果被侵害的法益彈性較差，一旦遭遇侵害就永遠(yuǎn)失去，那么就具有“一次用盡性”的特性，不可能再次恢復(fù)，侵犯此類法益的犯罪行為就是法益不可恢復(fù)性犯罪，如故意殺人罪、故意傷害罪、強(qiáng)奸罪等；如果被侵犯法益的彈性強(qiáng)，被犯罪行為侵害之后，經(jīng)過某種補(bǔ)救，法益能夠恢復(fù)如初，那么這種法益就不是“一次用盡”，侵犯此類法益的犯罪即為法益可恢復(fù)性犯罪，如信用卡詐騙罪、逃稅罪、盜竊罪、詐騙罪、侵占罪等財(cái)經(jīng)類犯罪即為此類。

第二，以法益是否具有人身附屬性為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行區(qū)分。法益在類別上可以分為人身附屬性法益和非人身附屬性法益，前者如生命權(quán)、健康權(quán)、性自由權(quán)、名譽(yù)權(quán)等，一旦為犯罪行為所侵犯即不可能恢復(fù)，所以與此對(duì)應(yīng)的犯罪即為法益不可恢復(fù)性犯罪；而后者不具有人身附屬性，法益的存在形態(tài)與人身可以分離，如財(cái)產(chǎn)權(quán)等，即使被犯罪行為所侵犯也可以通過特定的補(bǔ)救行為得以恢復(fù)，因而侵犯不具有人身附屬性法益的犯罪可以歸類為法益可恢復(fù)性犯罪。另外需要注意的是，有些犯罪行為所侵犯的法益并不只一項(xiàng)，刑法中保護(hù)復(fù)合法益的規(guī)定也是大量存在的，但只要是其中的某一法益具有人身附屬性，那么侵犯這種復(fù)合法益的犯罪行為也是法益不可恢復(fù)性犯罪，如搶劫罪。

第三，以犯罪是否以暴力方式進(jìn)行為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行區(qū)分。有些犯罪是以暴力的方式進(jìn)行的，如持槍搶劫罪、故意傷害致人死亡罪、以暴力方式進(jìn)行的綁架罪等等。從實(shí)證的角度考察，暴力犯罪一般具有緊迫性而且會(huì)往往會(huì)危及到人身權(quán)益，因此，以暴力方式進(jìn)行的犯罪行為一般可以界定為法益不可恢復(fù)性犯罪。

以上三點(diǎn)區(qū)分法益可恢復(fù)性犯罪和法益不可恢復(fù)性犯罪的標(biāo)準(zhǔn)是筆者根據(jù)具體犯罪所侵害的法益是否可以恢復(fù)總結(jié)出來的抽象性界定，其中必有某種遺漏或矛盾之處。因此，筆者認(rèn)為有必要根據(jù)具體問題具體分析、具體案情具體論證的唯物辯證法方略，將犯罪行為侵犯的法益是否具有現(xiàn)實(shí)之可恢復(fù)性的標(biāo)準(zhǔn)與其作為一種難以言盡的界定不如將其作為一種指導(dǎo)司法實(shí)踐的理念，賦予司法從業(yè)人員相應(yīng)的自由裁量判斷權(quán)，并結(jié)合社會(huì)的一般公正理念去認(rèn)真對(duì)待。但是，筆者可以肯定的是，在經(jīng)濟(jì)犯罪和某些財(cái)產(chǎn)犯罪中，是明顯存在文中所界定的法益可恢復(fù)性犯罪之犯罪類型的，新近幾年來刑事立法對(duì)于某些犯罪（涉稅犯罪案件、信用卡詐騙罪案件）規(guī)定了“條件性出罪機(jī)制”，也說明了經(jīng)濟(jì)犯罪和財(cái)產(chǎn)犯罪中存在可以被恢復(fù)的刑法法益?；谶@一點(diǎn)，且為了避免適用上的漏洞和缺陷，筆者暫且將“條件性出罪機(jī)制”的理念應(yīng)用于某些經(jīng)濟(jì)犯罪和財(cái)產(chǎn)犯罪，縮小適用范圍的目的一是為了檢驗(yàn)理論的可行性，二是在實(shí)踐檢驗(yàn)的過程中不斷豐富、發(fā)展理論。

三、法益可恢復(fù)性犯罪與“條件性出罪機(jī)制”

文章第一部分以“引言”的方式大致交代了現(xiàn)階段已為我國(guó)刑事有權(quán)機(jī)關(guān)在關(guān)于涉稅犯罪案件、信用卡詐騙犯罪案件等領(lǐng)域吸納、采用與傳統(tǒng)的犯罪處理方式別異的理念——“條件性出罪機(jī)制”，現(xiàn)在筆者在上文有關(guān)犯罪分類新表述的理論基礎(chǔ)上對(duì)于“條件性出罪機(jī)制”的適用理念、適用條件和適用范圍再作詳細(xì)闡述。

“條件性出罪機(jī)制”的理念較之于刑法目的和任務(wù)更具有法益保護(hù)的功效。刑法的目的就是保護(hù)法益不受侵害，對(duì)于侵害法益的犯罪行為施以刑罰，交互采用特殊預(yù)防和一般預(yù)防的刑罰效能以盡量恢復(fù)被犯罪行為侵害的法益。然而，從實(shí)證規(guī)范的角度反思，即使刑法再完善、再及時(shí)、再有力，刑法果真能保護(hù)其標(biāo)榜的“刑法法益”嗎？很明顯，刑法作為一種事后法、懲罰法，只有待犯罪行為發(fā)生后且經(jīng)過偵檢機(jī)關(guān)的偵控、法院的宣判才能將侵犯法益的行為人進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的處理，以彰顯社會(huì)公正的信念。但是，刑法或者刑罰彰顯的社會(huì)公正的理念就是“保護(hù)了法益”嗎？與被害人息息相關(guān)的法益就能恢復(fù)嗎？刑法目的和任務(wù)的實(shí)質(zhì)，與其說是保護(hù)法益不受犯罪行為侵害，不如界定為以國(guó)家權(quán)力為權(quán)威和標(biāo)志將犯罪行為予以懲罰進(jìn)而給予被害人及其親屬精神慰藉的無奈。刑權(quán)力準(zhǔn)確、及時(shí)的施用于犯罪行為當(dāng)然可以明確的彰顯社會(huì)之公平正義，但是對(duì)于保護(hù)法益的目的來講卻是鞭長(zhǎng)莫及。因?yàn)?，不管刑法如何公正、刑罰如何嚴(yán)厲都無法改變法益被犯罪行為侵害的現(xiàn)實(shí)，刑法保護(hù)法益的任務(wù)在本質(zhì)上可以認(rèn)為是刑法代表國(guó)家權(quán)力對(duì)于犯罪行為的后果進(jìn)行“善后”性工作。

但是反過來講，行為人犯罪之后，雖然其犯罪行為已經(jīng)現(xiàn)實(shí)的侵害了刑法所保護(hù)的法益，可這種法益正如文章第二部分分析的那樣，具有可恢復(fù)性，事實(shí)上有些行為人在犯罪之后通過某種補(bǔ)救的方式將被其先前行為侵害的法益予以完全的彌補(bǔ)，如將盜竊的1萬元完整的退還被害人，對(duì)于這種侵犯法益但是又恢復(fù)法益的行為我們?cè)撊绾卧u(píng)價(jià)？我們傳統(tǒng)的刑法評(píng)價(jià)一般是始終糾纏行為人的先前行為而對(duì)事后恢復(fù)法益的行為僅僅視為一種酌定的量刑情節(jié)，這在司法實(shí)踐中對(duì)于一時(shí)糊涂而犯罪但事后馬上后悔的行為人欲改過自新的情況無疑是一種障礙；將行為人棄惡向善的“回歸之橋”截?cái)?，這在理論上也是過于牽強(qiáng)。貝卡里亞早在一百多年前就已經(jīng)明確指出“犯罪使社會(huì)遭受的危害是衡量犯罪的真正標(biāo)準(zhǔn)”。犯罪使社會(huì)遭受的危害，應(yīng)該是一種實(shí)害，不應(yīng)該包括將法益恢復(fù)沒有使得社會(huì)遭遇現(xiàn)實(shí)危害的情況。張明楷教授也曾深刻的指出：“犯罪化與非犯罪化是以行為是否侵害或者威脅的合法權(quán)益及其程度、處罰的必要性等因素為根據(jù)的。”因此，筆者認(rèn)為，有必要在傳統(tǒng)犯罪處理模式的框架下考慮其他變通的處理方式。“條件性出罪機(jī)制”的理念就是變通處理方式之一。

首先，“條件性出罪機(jī)制”的理念以新的犯罪分類為理論基礎(chǔ)。筆者將犯罪重新劃分為法益可恢復(fù)性犯罪與法益不可恢復(fù)性犯罪，將法益可恢復(fù)性犯罪的犯罪類型納入“條件性出罪機(jī)制”的范疇，應(yīng)該說是具有理論可行性。刑法的目的是保護(hù)法益，但是這種保護(hù)僅僅是一種理念層面上對(duì)于犯罪行為的威懾而已，犯罪行為發(fā)生、法益被侵害后，刑法的保護(hù)也就淪陷為一種追究犯罪、懲罰犯罪的責(zé)任置換，法益保護(hù)也就無從談起。但是“條件性出罪機(jī)制”卻不同，它以法益可恢復(fù)性的犯罪為處理對(duì)象，如果犯罪行為所侵害的法益是可以恢復(fù)的，那么“條件性出罪機(jī)制”就會(huì)積極的給予行為人一次改過自新的機(jī)會(huì)，以實(shí)現(xiàn)雙贏：通過行為人的悔罪行為，使得被侵害的法益得以恢復(fù)；行為人可以依據(jù)“出罪”條件而出罪。從制度規(guī)范的角度考察，這種“條件性出罪機(jī)制”是一種行為人自我救贖的“自救行為”，也是被害人法益恢復(fù)、社會(huì)公共法益恢復(fù)的“自救行為”。這種在刑法尚待缺位情況下加害方與被害方就某些法益可恢復(fù)的犯罪通過特定方式實(shí)現(xiàn)自我復(fù)歸、自我救贖的“自救”理念，不失為現(xiàn)階段寬嚴(yán)相濟(jì)刑事司法政策背景下處理某些案件的理性選擇。

其次，“條件性出罪機(jī)制”的理念蘊(yùn)含規(guī)范合理的出罪條件，這是具體實(shí)踐操作的內(nèi)在要求。“條件性出罪機(jī)制”基本理念是“出罪”，基本要求是“條件”。根據(jù)量變與質(zhì)變以及適度原則的唯物辯證法原理，如欲在通說犯罪處理模式上的鏈條上打開一個(gè)口子，那么“條件性出罪機(jī)制”就必須遵循特定的條件。筆者之所以將“條件性”的限定語加于出罪機(jī)制之前，緣由盡在此而已。至于“條件性出罪機(jī)制”的出罪條件為何，筆者參考《解釋》中“惡意透支型”信用卡詐騙罪出罪的規(guī)定擬總結(jié)為以下幾點(diǎn)：

第一，出罪必須具備前提條件，即必須是法益可恢復(fù)性犯罪才具有出罪的可能，這一點(diǎn)上文有大量論述，此處不再贅言。第二，出罪應(yīng)該具備限度條件，即犯罪行為侵害的法益不是很嚴(yán)重、性質(zhì)顯著輕微，如數(shù)額較小、破壞性較小、法益恢復(fù)難度不大等。如果犯罪行為侵害的法益性質(zhì)嚴(yán)重，如盜竊金融機(jī)構(gòu)數(shù)額特別巨大、盜竊文物、惡意透支超過10萬元等等，那么就超過了出罪機(jī)制的限度。至于限度條件的具體認(rèn)定，則需要有權(quán)機(jī)關(guān)根據(jù)具體個(gè)罪的不同情況予以專門規(guī)定。第三，出罪必須具備實(shí)質(zhì)性條件——恢復(fù)法益，即行為人侵害刑法保護(hù)之法益后，應(yīng)該積極、主動(dòng)的依據(jù)有關(guān)規(guī)定進(jìn)行悔罪，并將其所侵犯的法益進(jìn)行完全的補(bǔ)救。如將盜竊、詐騙等財(cái)產(chǎn)犯罪的所得歸還被害人；將所欠的稅款、惡意透支的款息完全繳納；將違規(guī)生產(chǎn)的各種偽劣商品及時(shí)銷毀；將種植的罌粟在果實(shí)成熟以前銷毀等等。第四，出罪還應(yīng)該具備時(shí)間性條件，即行為人應(yīng)該在侵犯法益的犯罪行為被公安機(jī)關(guān)立案前、最遲在公安機(jī)關(guān)立案后法院宣判前將被侵害的法益予以恢復(fù)，否則就無法被納入到出罪機(jī)制的范疇。

代結(jié)論：法益可恢復(fù)性犯罪刑法評(píng)價(jià)的新思路

筆者依據(jù)法益是否可以被恢復(fù)對(duì)犯罪的分類進(jìn)行了一些思考，在思考的同時(shí)筆者對(duì)于兩種不同性質(zhì)的犯罪也做了一些社會(huì)調(diào)查：1、一般的社會(huì)民眾對(duì)于諸如盜竊1萬元后又悉數(shù)歸還之行為的刑法否定性意識(shí)不高，相反認(rèn)為這種悔罪的行為完全可以不作為犯罪處理；2、對(duì)于諸如故意傷害罪等犯罪來講，即使行為人表現(xiàn)出極大的悔罪意識(shí)，且對(duì)于被害人進(jìn)行了十分周全的照顧，經(jīng)過一段時(shí)間后被害人也恢復(fù)至犯罪發(fā)生前的樣態(tài)，但是對(duì)于這種情況一般的社會(huì)民眾認(rèn)為施以刑罰并無不妥。習(xí)慣于法規(guī)范思維思考問題的我們可能對(duì)于以上民眾樸素的意識(shí)有所忽視，但是一旦意識(shí)到這個(gè)問題，我們就應(yīng)該有所思考：以上兩種情況最根本的區(qū)別在于什么？一般的社會(huì)民眾可能回答不出來，但是經(jīng)過抽象理論的總結(jié)可以認(rèn)定，法益是否可以完全恢復(fù)是最本質(zhì)的原因?；诖?，筆者將犯罪列分為法益可恢復(fù)性犯罪與法益不可恢復(fù)性犯罪，應(yīng)該是理論契合實(shí)踐的需要。對(duì)于法益可恢復(fù)性犯罪的概念和范圍筆者雖然還不能準(zhǔn)確的予以界定，但是依此思路將其與法益不可恢復(fù)性犯罪進(jìn)行區(qū)別，進(jìn)而在刑法的評(píng)價(jià)層面有所側(cè)重，不但具有理論上的支持更契合社會(huì)一般民眾觀念中關(guān)于公平正義的合理期待。

實(shí)踐的需要是理論創(chuàng)新的源泉。現(xiàn)實(shí)司法實(shí)踐中諸如涉稅犯罪、信用卡詐騙犯罪的有關(guān)處理理念所彰顯的“條件性出罪機(jī)制”作為一種新的實(shí)踐，其產(chǎn)生、發(fā)展乃至趨向成熟的歷程必然需要刑法理論的支撐。將法益是否可以被恢復(fù)作為標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)犯罪之分類進(jìn)行重新界定，將法益可恢復(fù)性犯罪作為“條件性出罪機(jī)制”的一個(gè)前提條件，對(duì)于“條件性出罪機(jī)制”從實(shí)踐試點(diǎn)的個(gè)罪適用擴(kuò)展至有規(guī)律可循的類罪推廣應(yīng)該說是具有十分必要的指導(dǎo)意義。
 
【作者簡(jiǎn)介】
莊緒龍，于2008年考入華東政法大學(xué)研究生院，師從薛進(jìn)展教授，主要研究方向?yàn)樾谭▽W(xué)、刑事政策學(xué)。