【出處】《法學(xué)》2010年第12期
【摘要】我國(guó)專利法上并無(wú)專利默示許可的明確規(guī)定，但目前在專利侵權(quán)訴訟中主張甚至確認(rèn)專利默示許可的案件卻不斷增多。從國(guó)內(nèi)外的相關(guān)理論與實(shí)踐來(lái)看，基于技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、技術(shù)推廣、產(chǎn)品梢售、產(chǎn)品修理、先前使用、原有協(xié)議、違約行為、平行進(jìn)口等情形，都有可能產(chǎn)生專利默示許可的侵權(quán)抗辯。不過(guò)，只有在專利權(quán)人默示形式的行為讓被控侵權(quán)人產(chǎn)生了允許使用其專利的合理信賴，并且不存在反對(duì)許可的限制性條件時(shí)，才能適用專利默示許可的規(guī)則。由于專利默示許可的具體內(nèi)容取決于其產(chǎn)生的特定情境，因此，專利默示許可的類型、范圍和期限均受其據(jù)以產(chǎn)生的條件的制約或限制，不存在統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。專利默示許可作為一種侵權(quán)抗辮理由，雖然可以免除被控侵權(quán)人的侵權(quán)責(zé)任，但不能絕對(duì)地排除其給付使用費(fèi)的合同義務(wù)。
【關(guān)鍵詞】專利默示許可；發(fā)生情形；適用條件；許可內(nèi)容；法律依據(jù)
【寫作年份】2010年


【正文】

　　近年來(lái)，在我國(guó)的專利司法審判實(shí)踐中，專利默示許可業(yè)已發(fā)展成為一種新型的侵權(quán)抗辯制度。2007年廣西壯族自治區(qū)高級(jí)人民法院終審判決的一起專利侵權(quán)案件，即涉及實(shí)施國(guó)家藥品標(biāo)準(zhǔn)中的專利是否構(gòu)成專利默示許可的問(wèn)題；[1]2009年江蘇省高級(jí)人民法院終審判決的一起專利侵權(quán)案件，則涉及實(shí)施科技推廣項(xiàng)目中的專利是否構(gòu)成專利默示許可的問(wèn)題。[2]事實(shí)上，在我國(guó)專利侵權(quán)訴訟的司法實(shí)踐中適用“默示許可”的案例并不罕見(jiàn)。[3]2008年7月8日，《最高人民法院關(guān)于朝陽(yáng)興諾公司按照建設(shè)部頒發(fā)的行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)<復(fù)合載體夯擴(kuò)樁設(shè)計(jì)規(guī)程>設(shè)計(jì)、施工而實(shí)施標(biāo)準(zhǔn)中專利的行為是否構(gòu)成侵犯專利權(quán)問(wèn)題的函》（[2008]民三他字第4號(hào)，以下簡(jiǎn)稱“第4號(hào)復(fù)函”）第一次明文確認(rèn)了專利默示許可的存在及其合法性，盡管它僅僅針對(duì)標(biāo)準(zhǔn)中的專利默示許可。

　　不過(guò)，雖然主張甚至確認(rèn)專利默示許可的案件不斷增多，但目前我國(guó)專利法對(duì)于專利默示許可并無(wú)明文規(guī)定，司法實(shí)踐中也無(wú)成熟的審判經(jīng)驗(yàn)，而學(xué)界的專門探討更是寥寥無(wú)幾。因此，系統(tǒng)研究專利默示許可，既是理論研究的需要，也是司法實(shí)踐的期許。

　　一、專利默示許可的內(nèi)涵界定

　　專利默示許可，也稱隱含許可（implied license），有別于以書面合同等方式確立的明示許可，它是指在一定情形之下，專利權(quán)人以其非明確許可的默示行為，讓被控侵權(quán)人（專利使用人）產(chǎn)生了允許使用其專利的合理信賴從而成立的一種專利許可形態(tài)。

　　早在1927年，美國(guó)聯(lián)邦最高法院就在De Forest Radio Tel . Co . v . United States一案（以下簡(jiǎn)稱De Forest案）的判決中對(duì)專利默示許可進(jìn)行了闡明：“并非只有正式的授權(quán)許可才能達(dá)到許可使用的效果。對(duì)于專利權(quán)人使用的任何語(yǔ)言或采取的任何行為，只要它能夠讓他人正當(dāng)?shù)赝贫▽＠麢?quán)人已經(jīng)同意其從事制造、使用或銷售等實(shí)施專利的行為，則可以構(gòu)成一種許可，并可以在專利侵權(quán)訴訟中以此作為抗辯。”[4]因此，專利默示許可的法律實(shí)踐歷史悠久，只不過(guò)在中國(guó)尚屬新現(xiàn)象和新問(wèn)題。

　　雖然專利默示許可通常出現(xiàn)在專利侵權(quán)訴訟中，并作為被控侵權(quán)人的抗辯理由，但從本質(zhì)上講，專利默示許可只是默示合同的一種形式。正如美國(guó)聯(lián)邦最高法院在De Forest案中對(duì)專利默示許可的定性：“此后當(dāng)事人之間的關(guān)系以及相關(guān)的任何訴訟，都必須認(rèn)定為合同關(guān)系，而不是侵權(quán)關(guān)系。”[5]在Medeco Security Locks,Inc. v. Lock Technology Corp一案中，美國(guó)紐約南區(qū)地方法院更是明確指出：“與任何其他的默示許可一樣，專利默示許可屬于當(dāng)事人的合同行為。”[6]

　　因此，如果法院認(rèn)定當(dāng)事人的爭(zhēng)議事實(shí)乃是專利默示許可行為，那么剩下的就是許可的范圍大小，以及是否支付許可使用費(fèi)等問(wèn)題了，專利權(quán)人并無(wú)權(quán)提起諸如要求停止侵權(quán)、損害賠償?shù)葘＠謾?quán)的訴訟請(qǐng)求。所以，在實(shí)踐中，當(dāng)事人的爭(zhēng)議是其構(gòu)成專利侵權(quán)行為還是專利默示許可，差別非常巨大，且對(duì)于被控侵權(quán)人的利益影響甚巨。

　　根據(jù)美國(guó)關(guān)于默示許可的學(xué)說(shuō)，專利權(quán)人的行為可能基于許多不同的理論被認(rèn)定為產(chǎn)生了默示許可，這些理論包括默許（acquiescence）、行為（conduct）、衡平法上的禁止反言（equitable estoppel）或者法律上的禁止反言（legal estoppel）。[7]不論依據(jù)哪種理論認(rèn)定默示許可，其根本目的都是為了保護(hù)使用人的信賴?yán)?。如果從專利?quán)人的任何行為中，能夠合理地推定出其已同意他人實(shí)施其專利進(jìn)行制造、使用、銷售等行為，那么，他人就獲得了一種被許可實(shí)施專利的信賴，并基于此種信賴而受到合同的保護(hù)，否則將會(huì)對(duì)他人造成不公平的后果，也不利于建立穩(wěn)定的可預(yù)期的市場(chǎng)秩序。

　　二、專利默示許可的發(fā)生情形

　　作為一種非明示的許可行為，專利默示許可存在的范圍似乎難以界定，一切存在專利利用的領(lǐng)域或許都有專利默示許可存在的空間。根據(jù)已有文獻(xiàn)和相關(guān)案例，本文歸納了常見(jiàn)的專利默示許可的發(fā)生情形，期待借此加深認(rèn)識(shí)，為專利默示許可的類型化和規(guī)則化提供事實(shí)基礎(chǔ)。

　?。ㄒ唬┗诩夹g(shù)標(biāo)準(zhǔn)而產(chǎn)生的專利默示許可

　　將專利納人技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)成為不可逆轉(zhuǎn)的趨勢(shì)，這讓標(biāo)準(zhǔn)化組織不得不予以正視，并主動(dòng)完善自身政策以平衡各方利益，減少因?qū)＠S可問(wèn)題而阻礙標(biāo)準(zhǔn)制定和實(shí)施的機(jī)會(huì)。馬克·A·萊姆利教授調(diào)查后發(fā)現(xiàn)，基本上所有的標(biāo)準(zhǔn)化組織都明示或者默示地規(guī)定，其成員有義務(wù)披露知識(shí)產(chǎn)權(quán)。[8]比如，美國(guó)國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)學(xué)會(huì)的專利政策是鼓勵(lì)參與標(biāo)準(zhǔn)制定的成員披露專利信息，并在合理非歧視原則的基礎(chǔ)上進(jìn)行許可。[9]

　　但是，如果專利權(quán)人在參與標(biāo)準(zhǔn)制定時(shí)并未向標(biāo)準(zhǔn)化組織充分披露其專利，而該專利又被納人了標(biāo)準(zhǔn)化組織發(fā)布的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)之中，此時(shí)應(yīng)該如何處理？一方面，專利權(quán)人參加技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)而不披露專利信息，至少在美國(guó)有可能因涉嫌利用技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)獲取壟斷地位而承擔(dān)壟斷的法律責(zé)任。[10]另一方面，專利權(quán)人進(jìn)人標(biāo)準(zhǔn)中的專利很可能受到默示許可的限制。[11]

　　我國(guó)最高人民法院的“第4號(hào)復(fù)函”稱：“鑒于目前我國(guó)標(biāo)準(zhǔn)制定機(jī)關(guān)尚未建立有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)中專利信息的公開(kāi)披露及使用制度的實(shí)際情況，專利權(quán)人參與了標(biāo)準(zhǔn)的制定或者經(jīng)其同意，將專利納人國(guó)家、行業(yè)或者地方標(biāo)準(zhǔn)的，視為專利權(quán)人許可他人在實(shí)施標(biāo)準(zhǔn)的同時(shí)實(shí)施該專利，他人的有關(guān)實(shí)施行為不屬于專利法第十一條所規(guī)定的侵犯專利權(quán)的行為。”據(jù)此，從專利權(quán)人參與標(biāo)準(zhǔn)制定或同意專利進(jìn)人標(biāo)準(zhǔn)的行為本身即可推斷出專利默示許可的存在。

　?。ǘ┗诩夹g(shù)推廣而產(chǎn)生的專利默示許可

　　如果專利權(quán)人將其專利納人國(guó)家推廣使用的技術(shù)項(xiàng)目，是否與將自己的專利納入技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)一樣，內(nèi)在地蘊(yùn)含了開(kāi)放專利許可的意愿？在江蘇優(yōu)凝公司訴江蘇河海公司、江蘇神禹公司、揚(yáng)州勘測(cè)設(shè)計(jì)公司侵犯專利權(quán)糾紛案中，一審和二審法院對(duì)此均給予了肯定的回答。該案中，原告江蘇優(yōu)凝公司于2006年6月2日將其“擋土塊”發(fā)明專利納入水利部“948”推廣項(xiàng)目，推廣起止時(shí)間為2006年6月至2007年12月，并授權(quán)被告揚(yáng)州勘測(cè)設(shè)計(jì)公司在設(shè)計(jì)中使用其專利，但不得生產(chǎn)、制造、銷售其產(chǎn)品。2007年5月，揚(yáng)州勘測(cè)設(shè)計(jì)公司在泰州市翻身河綜合整治工程施工圖紙的“素硅預(yù)制塊大樣圖”設(shè)計(jì)中采用了原告“擋土塊”發(fā)明專利所記載的技術(shù)方案；被告江蘇河海公司按前述施工圖紙組織施工，并按“素硅預(yù)制塊大樣圖”向江蘇神禹公司采購(gòu)“生態(tài)擋墻塊”2000平方米，共支付人民幣279876元。原告據(jù)此向法院提起侵犯專利權(quán)訴訟。本案一審和二審判決均將原告行為定性為專利默示許可。二審法院認(rèn)為，江蘇優(yōu)凝公司參與水利部“948”推廣項(xiàng)目及授權(quán)揚(yáng)州勘測(cè)設(shè)計(jì)公司在設(shè)計(jì)中使用其專利，是推廣其專利實(shí)施與應(yīng)用而采取的手段，且項(xiàng)目并未明確披露“擋土塊”發(fā)明專利信息，也未約定專利許可使用費(fèi)。江蘇河海公司、江蘇神禹公司在項(xiàng)目推廣期間實(shí)施專利的行為均是嚴(yán)格按照設(shè)計(jì)圖紙施工的行為，屬于在合理信賴的情形下實(shí)施專利的行為，不構(gòu)成侵權(quán)。但法院結(jié)合涉案工程中標(biāo)金額及使用產(chǎn)品的總價(jià)額，確定江蘇河海公司、江蘇神禹公司向江蘇優(yōu)凝公司支付人民幣3萬(wàn)元的專利許可使用費(fèi)。[12]

　　（三）基于產(chǎn)品銷售而產(chǎn)生的專利默示許可

　　因?yàn)閷＠麢?quán)人（包括其被許可人，下同）的產(chǎn)品銷售而發(fā)生專利默示許可的情形相對(duì)比較普遍，其通常包括以下三種典型情形。

　　1.專利權(quán)人銷售的零部件專用于制造其專利產(chǎn)品的情形。雖然專利權(quán)人沒(méi)有銷售其獲得專利的產(chǎn)品本身，而只是銷售了該專利產(chǎn)品的零部件，但這些零部件除了用于制造該專利產(chǎn)品外，并無(wú)其他任何用途。只要專利權(quán)人在銷售這些零部件時(shí)沒(méi)有明確提出限制性條件，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為購(gòu)買者獲得了利用這些零部件制造、組裝專利產(chǎn)品的默示許可，其行為不構(gòu)成專利侵權(quán)。[13]

　　2.專利權(quán)人銷售的產(chǎn)品專用于實(shí)施其專利方法的情形。如果專利權(quán)人銷售的設(shè)備（或產(chǎn)品）只能專用于實(shí)施其專利方法，則無(wú)論專利權(quán)人對(duì)該專用設(shè)備是否享有專利權(quán)，僅僅從該專用設(shè)備銷售的行為本身，即可推定購(gòu)買者獲得了實(shí)施專利權(quán)人專利方法的默示許可。德國(guó)聯(lián)邦最高法院在1979年所作的一項(xiàng)判決中指出：“如果專利權(quán)人售出的是一個(gè)沒(méi)有獲得專利保護(hù)的設(shè)備，而該設(shè)備只能用于實(shí)施專利權(quán)人的方法專利，也不會(huì)使該方法專利被權(quán)利用盡，可以認(rèn)為購(gòu)買者獲得了實(shí)施該方法專利的默示許可，不過(guò)默示許可是雙方當(dāng)事人之間的協(xié)議問(wèn)題。”[14]

　　3.專利權(quán)人出售的未完成產(chǎn)品須利用其專利方法完成的情形。在1942年United States v.Univis Lens Co.案中，美國(guó)聯(lián)邦最高法院指出，專利權(quán)人的專利覆蓋了鏡頭毛片（只能用于制造眼鏡鏡片），（假定在本案中）也覆蓋了將鏡頭毛片加工成眼鏡鏡片的打磨和拋光方法，那么，專利權(quán)人及其被許可人對(duì)鏡頭毛片的銷售本身，則既包含了受專利保護(hù)的鏡頭毛片所有權(quán)的完全轉(zhuǎn)移，也授予了完成受專利方法保護(hù)的最終階段（打磨和拋光）的許可。[15]

　　需要注意的是，用于制造專利產(chǎn)品或?qū)嵤┓椒▽＠漠a(chǎn)品零部件或?qū)Ｓ迷O(shè)備，如果全部來(lái)自專利權(quán)人，適用專利默示許可似乎理所當(dāng)然。但是，如果這些零部件或?qū)Ｓ迷O(shè)備中僅有一部分來(lái)自專利權(quán)人，而另一部分來(lái)自非專利權(quán)人，此時(shí)還能否適用專利默示許可？美國(guó)聯(lián)邦巡回上訴法院于2003年5月審結(jié)的Anton/Bauer,Inc . & Alex Desorbo v . PAG ,Ltd.案正屬于此種情形，其結(jié)論仍然是適用專利默示許可。[16]

　?。ㄋ模┗诋a(chǎn)品修理而產(chǎn)生的專利默示許可

　　專利產(chǎn)品在使用中發(fā)生故障等問(wèn)題，需要通過(guò)更換零部件等方式進(jìn)行修理，此時(shí)，更換零部件等修理行為是否應(yīng)該明確獲得專利權(quán)人的許可？美國(guó)聯(lián)邦巡回上訴法院在Hewlett-Packard Company v . Repeat-O-Type Stencil Manufacturing Corporation,Inc.案中指出，對(duì)專利產(chǎn)品使用和銷售的默示許可包括對(duì)專利產(chǎn)品修理的默示許可。修理包括對(duì)未受專利保護(hù)的部件的替換，以及對(duì)相同部件的重復(fù)替換和分別替換不同的部件。但是，對(duì)專利產(chǎn)品使用和銷售的默示許可不包括制造新產(chǎn)品的權(quán)利或?qū)σ呀?jīng)使用和用盡的產(chǎn)品的再造權(quán)利。[17]在英國(guó)普通法中，正常購(gòu)買專利產(chǎn)品也蘊(yùn)含著使用、再銷售以及修理該專利產(chǎn)品的隱含許可。[18]日本學(xué)者也認(rèn)為，關(guān)于專利權(quán)人對(duì)購(gòu)買者的特定零部件更換行為，在沒(méi)有明示許可的情況下，也必須考慮是否包含了默示許可。[19]因此，在通常情況下，專利產(chǎn)品的合法購(gòu)買者有可能被視為獲得了修理其所購(gòu)買的專利產(chǎn)品的默示許可。不過(guò)，當(dāng)修理行為被擴(kuò)大成為重造或者再制造一個(gè)新的專利產(chǎn)品時(shí)，其行為不能被視為是一種默示許可。[20]

　　（五）基于先前使用而產(chǎn)生的專利默示許可

　　如果專利權(quán)人先前存在允許他人使用的行為，比如指導(dǎo)或推薦他人實(shí)施其專利，那么他人就有可能主張獲得了專利默示許可。在Wang Iabs . v . Mitsubishi Elecs.案中，涉及到一種內(nèi)存模塊“Single In -line Memory Modules” （SIMMs）的專利，該專利于1983年9月申請(qǐng)，并轉(zhuǎn)讓給原告王氏實(shí)驗(yàn)室所有。1983年12月，原告與被告三菱公司會(huì)面，并向后者提供圖紙和其他細(xì)節(jié)，一再要求被告制造SIMMs.原告隨后又成功讓電子工業(yè)協(xié)會(huì)（JEDEC ）將SIMMs采納為內(nèi)存模塊的標(biāo)準(zhǔn)，但在此期間，原告并未告知JEDEC其SIMMs已申請(qǐng)了專利。后來(lái)，原告向被告提起專利侵權(quán)訴訟，美國(guó)聯(lián)邦巡回上訴法院維持了地區(qū)法院的判決，其認(rèn)為被告已經(jīng)獲得了原告的無(wú)需支付使用費(fèi)的默示許可，因?yàn)殡p方長(zhǎng)達(dá)六年的合作已經(jīng)讓被告合理地相信原告同意其制造和銷售專利產(chǎn)品。事實(shí)表明，原告曾通過(guò)提供設(shè)計(jì)、建議和樣品，誘使被告進(jìn)人SIMMs市場(chǎng)，而原告最終也向被告購(gòu)買了SIMMs產(chǎn)品，因此，被告可以合理地推斷其獲得了使用原告專利的同意。[21]

　?。┗谠袇f(xié)議而產(chǎn)生的專利默示許可

　　如果從與專利權(quán)人簽訂的原有協(xié)議中，可以合理地解釋或推斷出專利權(quán)人許可自己使用其專利的含義，那么專利默示許可就有適用的余地。在美國(guó)，通常認(rèn)為被許可人獲得制造專利產(chǎn)品的權(quán)利，并不意味著必須由被許可人自己來(lái)進(jìn)行制造行為，其也可以委托、指使其他人為其制造專利產(chǎn)品。因此，即使許可合同中沒(méi)有關(guān)于“指使制造權(quán)”（have-made right）的明示約定，被許可人也可以基于默示的推定獲得指使制造權(quán)，除非合同中有相反的規(guī)定。[22]

　　此外，還有可能基于原有許可協(xié)議而對(duì)許可人事后取得的專利產(chǎn)生默示許可。比如，專利權(quán)人許可他人使用其專利制造特定的產(chǎn)品，后來(lái)又取得了覆蓋同一產(chǎn)品的一項(xiàng)或者多項(xiàng)專利，或者商業(yè)秘密的許可人此后又取得覆蓋該商業(yè)秘密內(nèi)容的專利。在上述情形下，權(quán)利人有可能對(duì)新取得的專利提出主張，意在限制被許可人的行為或者要求支付額外的對(duì)價(jià)。在美國(guó)，大多數(shù)法院都認(rèn)為每一個(gè)被許可人對(duì)于許可人事后取得的專利均享有默示許可。當(dāng)然，默示許可的適用還取決于其他事實(shí)，比如對(duì)事后取得專利的可預(yù)見(jiàn)性、對(duì)許可對(duì)象的確切說(shuō)明等。[23]

　　1950年5月，原告AMP與被告美國(guó)政府簽署了一份研發(fā)合同，根據(jù)合同原告為軍隊(duì)開(kāi)發(fā)和供應(yīng)電線剪接工具。1952年8月，原告對(duì)該剪接工具申請(qǐng)了專利（稱為Byrem專利）。根據(jù)合同中有關(guān)專利方面的條款，美國(guó)政府被授予免費(fèi)的實(shí)施許可，并實(shí)施了Byrem專利下的發(fā)明。大約在原告和美國(guó)政府合同履行完畢的同一時(shí)間，原告發(fā)現(xiàn)了一項(xiàng)于1946年申請(qǐng)并于1952年獲得授權(quán)的專利（稱為Vinson專利）覆蓋了自己的Byrem專利，也即根據(jù)Byrem專利生產(chǎn)的電線剪接工具侵犯了在先的Vinson專利。在與美國(guó)政府的合同履行完畢后，原告經(jīng)過(guò)協(xié)商于1963年11月獲得了Vinson專利權(quán)。此后，原告指控美國(guó)政府侵犯了其事后獲得的Vinson專利權(quán)。美國(guó)政府認(rèn)為，既然專利在原告手中，那么基于原有的許可協(xié)議，它獲得了原告的默示許可。美國(guó)索賠法院（United States Court of Claims）認(rèn)為，一個(gè)權(quán)利授予人不能以其后來(lái)的行為減損其已授予的權(quán)利，根據(jù)合同，原告實(shí)際上允許美國(guó)政府實(shí)施其電線剪接工具所體現(xiàn)的思想或創(chuàng)意，基于此，原告默示地授予了被告美國(guó)政府使用Vinson專利的許可。[24]本案即對(duì)事后取得專利適用了默示許可，反映了合同法上的公平合理、公序良俗的原則。因?yàn)槿绻辉S可人易于受到事后取得專利的攻擊，將會(huì)增加許可交易的成本與風(fēng)險(xiǎn)。[25]

　?。ㄆ撸┗谶`約行為而產(chǎn)生的專利默示許可

　　在McCoy v. Mitsuboshi Cutlery,Inc.案中，原告McCoy擁有一種蝦刀的美國(guó)專利。1991年，McCoy旗下的獨(dú)立銷售公司ATD向被告Mitsuboshi訂購(gòu)了15萬(wàn)把蝦刀。當(dāng)Mitsuboshi生產(chǎn)并按時(shí)交付這些蝦刀時(shí)，ATD拒絕接收產(chǎn)品和支付費(fèi)用，但并沒(méi)有事實(shí)表明這些蝦刀存在缺陷。Mc-Coy承諾為ATD的拒絕支付行為承擔(dān)責(zé)任，但它只支付了2萬(wàn)把蝦刀的費(fèi)用。在繼續(xù)談判無(wú)果的情形下，Mitsuboshi多次通知McCoy其意圖轉(zhuǎn)售蝦刀以減輕損害，最終Mitsuboshi向Admiral Craft銷售了6456把蝦刀，后者又于1993年向美國(guó)的餐館和供應(yīng)商銷售了958把蝦刀。陪審團(tuán)裁定McCoy存在違約行為。美國(guó)聯(lián)邦巡回上訴法院認(rèn)為，Mitsuboshi有權(quán)在McCoy違約后不經(jīng)McCoy同意而轉(zhuǎn)售蝦刀，以補(bǔ)償其受到的損失。為履行McCoy支付蝦刀費(fèi)用的合同義務(wù)，Mitsu-boshi在解決這一問(wèn)題的商業(yè)努力中合理地獲得了出售專利產(chǎn)品蝦刀的默示許可。[26]當(dāng)然，并不是專利權(quán)人的違約在任何情況下都會(huì)導(dǎo)致相對(duì)人獲得實(shí)施其專利的默示許可，只有雙方合同的標(biāo)的涉及專利產(chǎn)品，而且需要變賣該專利產(chǎn)品以補(bǔ)償其合同價(jià)款時(shí)，才能產(chǎn)生默示許可的問(wèn)題。

　　（八）基于平行進(jìn)口而產(chǎn)生的專利默示許可

　　平行進(jìn)口是指未經(jīng)國(guó)內(nèi)知識(shí)產(chǎn)權(quán)人授權(quán)，將該知識(shí)產(chǎn)權(quán)人或其被許可人在國(guó)外投放市場(chǎng)的產(chǎn)品向國(guó)內(nèi)進(jìn)口，而該產(chǎn)品在國(guó)內(nèi)享有知識(shí)產(chǎn)權(quán)。[27]平行進(jìn)口是否侵權(quán)，至今仍是一個(gè)有爭(zhēng)議的問(wèn)題。但是，法院在承認(rèn)平行進(jìn)口的合法性時(shí)，多數(shù)采用的是權(quán)利用盡原則，但也有法院采用的是默示許可理論。在1997年德國(guó)BBS公司訴日本一家公司進(jìn)口專利車輪一案中，日本最高法院正是基于默示許可判決日本公司不構(gòu)成侵權(quán)，法院認(rèn)為：“專利權(quán)人在德國(guó)向一家日本公司出售其專利產(chǎn)品時(shí)，應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)到出售后的產(chǎn)品可能會(huì)進(jìn)口到日本，但專利權(quán)人在售出時(shí)沒(méi)有作限制，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為給購(gòu)買者提供了可以在日本自由處置該專利產(chǎn)品的默認(rèn)許可。”[28]我國(guó)也有學(xué)者主張通過(guò)適用默示許可理論來(lái)解決平行進(jìn)口的合法性問(wèn)題。[29]

　　但我國(guó)2008年修改的《專利法》第69條第1項(xiàng)已經(jīng)在專利領(lǐng)域明確承認(rèn)了平行進(jìn)口的合法性，因此，在司法實(shí)務(wù)上，并無(wú)必要以默示許可理論作為平行進(jìn)口不侵犯專利權(quán)的抗辯依據(jù)。不過(guò)，在商標(biāo)、版權(quán)等領(lǐng)域至今對(duì)平行進(jìn)口沒(méi)有明確法律規(guī)定的情形下，倒是有必要從默示許可的角度考慮其合法性，作為在公共政策上平衡平行進(jìn)口牽涉的各方利益的理論依據(jù)。

　　三、專利默示許可的適用條件

　　在專利侵權(quán)抗辯領(lǐng)域，專利默示許可有著較廣的適用范圍，然而必須確定專利默示許可的適用條件，才能有效指導(dǎo)專利默示許可的司法實(shí)踐。遺憾的是，目前并沒(méi)有簡(jiǎn)單的公式可以決定何時(shí)發(fā)生默示的專利許可，而且一般的原則也過(guò)于模糊。[30]本文通過(guò)觀察專利默示許可的司法判例，并結(jié)合專利默示許可的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵，提出在專利侵權(quán)抗辯中適用默示許可的一般性條件。

　?。ㄒ唬＠驹S可適用的形式條件

　　存在專利權(quán)人默示形式的行為，是專利默示許可適用的形式條件或者前提條件。民事法律行為的意思表示形式包括明示和默示這兩種，作為民事法律行為之一種，專利許可行為同樣可以存在明示和默示這兩種形式的意思表示。而所謂默示形式，是指“行為人并不直接表示其內(nèi)在意思，只是根據(jù)他的某種行為（作為或不作為）按照邏輯推理的方法或者按照生活習(xí)慣推斷出行為人內(nèi)在意思的形式”。[31]

　　從前文所列專利默示許可的發(fā)生情形來(lái)看，專利權(quán)人默示的表示行為呈現(xiàn)出多樣性的形態(tài)，比如，專利權(quán)人以其專利參與標(biāo)準(zhǔn)制定的行為，專利權(quán)人將其專利納人國(guó)家科技推廣項(xiàng)目的行為，專利權(quán)人銷售專用于組裝其專利產(chǎn)品的零部件的行為等。但是，無(wú)論如何，專利權(quán)人的默示表示行為都應(yīng)當(dāng)排除任何書面、口頭或其他形式的明示許可行為。

　　由于專利默示許可不是專利權(quán)人明示的告知或承諾，而是從專利權(quán)人行為的具體情形和產(chǎn)生的相應(yīng)法律效果推定而來(lái)的，[32]因而無(wú)論何種默示形式的行為，都不應(yīng)當(dāng)包括單純的沉默，除非存在相應(yīng)的表示慣例。換言之，專利權(quán)人的默示表示行為并不表明其不采取任何行動(dòng)，相反，專利權(quán)人往往以某種主動(dòng)的甚至積極的行為來(lái)表明其允許或不反對(duì)被控侵權(quán)人使用其專利，只是專利權(quán)人的行為并沒(méi)有明確地向被控侵權(quán)人傳遞授予許可的意思表示。

　?。ǘ＠驹S可適用的實(shí)質(zhì)條件

　　專利權(quán)人的默示行為讓被控侵權(quán)人產(chǎn)生了被允許使用其專利的合理信賴，這是專利默示許可適用的實(shí)質(zhì)條件。專利默示許可理論體現(xiàn)了一種信賴保護(hù)原則，公眾基于專利權(quán)人的行為產(chǎn)生了一種合理的信賴，就不允許專利權(quán)人出爾反爾。[33]如果未經(jīng)明確授權(quán)的被控侵權(quán)人能夠從專利權(quán)人的默示行為中推斷出許可的意思表示，或者有正當(dāng)?shù)睦碛上嘈艑＠麢?quán)人不反對(duì)其專利使用行為，即有適用專利默示許可的余地。不過(guò)，主張默示許可的被控侵權(quán)人對(duì)于專利權(quán)人的合理信賴，必須建立在堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)之上，并具有充分的理由。

　　首先，這種信賴產(chǎn)生的社會(huì)基礎(chǔ)是誠(chéng)實(shí)信用原則。作為民法的基本原則，誠(chéng)實(shí)信用是一個(gè)意義比較模糊、外延難以確定且彈性極大的語(yǔ)詞。史尚寬先生在對(duì)各種觀點(diǎn)進(jìn)行評(píng)說(shuō)的基礎(chǔ)上，指出誠(chéng)實(shí)信用具有以下幾層含義：（1）含有“信”的因素，即法律關(guān)系的一方應(yīng)顧及他方利益，衡量對(duì)方對(duì)自己一方有何期待，并使其正當(dāng)期待不致落空。（2）含有“誠(chéng)”的因素。“誠(chéng)”即“成”，包括成己、成人和成其事物。（3）含有遵從交易習(xí)慣之意，但不包括不利于當(dāng)事人正當(dāng)期待之保護(hù)的交易習(xí)慣。[34]可見(jiàn)，誠(chéng)實(shí)信用之意義并非不可捉摸，它要求行為人在民事活動(dòng)中誠(chéng)實(shí)不欺、恪守承諾，不負(fù)對(duì)方的信賴。[35]如果專利權(quán)人的默示行為對(duì)他人產(chǎn)生了允許使用其專利的意思表示，自然禁止反悔，以免破壞他人的合理預(yù)期和正常的市場(chǎng)秩序。

　　其次，這種信賴產(chǎn)生的事實(shí)基礎(chǔ)是特定的行為情境。專利默示許可的主張應(yīng)當(dāng)具有堅(jiān)實(shí)的事實(shí)基礎(chǔ)，即在特定的情境下，基于專利權(quán)人的默示行為，可以依照常識(shí)、慣例或可預(yù)見(jiàn)性的結(jié)果等，讓他人能夠從中推斷出默示許可的意思表示。通常為了說(shuō)明自己對(duì)專利權(quán)人的信賴，被控侵權(quán)人必須與專利權(quán)人間業(yè)已存在某種關(guān)系或者交流，而正是該關(guān)系或交流使被控侵權(quán)人有了一種安全感。[36]

　　被控侵權(quán)人與專利權(quán)人建立專利默示許可信賴的某種關(guān)系或者交流，可能是直接的。比如，在專利權(quán)人銷售的零部件專用于制造其專利產(chǎn)品的情形中，若專利權(quán)人銷售的零部件除了用于實(shí)施專利技術(shù)外沒(méi)有別的用途，那么購(gòu)買者可以直接從其與專利權(quán)人的買賣活動(dòng)中推斷出默示許可的存在。但這種關(guān)系或者交流也可能是間接的，必須存在一個(gè)中介者才能夠建立專利默示許可的信賴。比如，專利權(quán)人將其專利技術(shù)納人標(biāo)準(zhǔn)化組織的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)（不包括企業(yè)憑借壟斷地位等建立的事實(shí)標(biāo)準(zhǔn)），而標(biāo)準(zhǔn)作為共同遵守的準(zhǔn)則和依據(jù)，通常是鼓勵(lì)推廣甚至是強(qiáng)制推廣的。因此，標(biāo)準(zhǔn)的實(shí)施者通過(guò)標(biāo)準(zhǔn)化組織發(fā)布的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，可以合理地期待不被拒絕地使用標(biāo)準(zhǔn)中的技術(shù)，即使其知道存在某項(xiàng)專利，都可能合理地信賴專利權(quán)人愿意放棄標(biāo)準(zhǔn)涉及的專利權(quán)。[37]

　　最后，這種信賴產(chǎn)生的理性基礎(chǔ)是理性人標(biāo)準(zhǔn)。用于決定是否可以從當(dāng)時(shí)情形中得到默示許可的基本標(biāo)準(zhǔn)，就是為人所熟悉的合同法中的理性人標(biāo)準(zhǔn)。[38]“與任何其他的默示合同一樣，默示許可產(chǎn)生于當(dāng)事人的客觀行為，而一個(gè)理性的人可以將此作為一種暗示，認(rèn)為已經(jīng)達(dá)成了一個(gè)協(xié)議。”[39]站在理性人的角度，他人可以在特定的情境中預(yù)見(jiàn)到專利權(quán)人的默示行為能夠產(chǎn)生默示許可的結(jié)果。比如，遵守標(biāo)準(zhǔn)的實(shí)施者基于技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)推廣使用的特性，可以合理地預(yù)見(jiàn)到專利權(quán)人已經(jīng)向他人開(kāi)放使用其進(jìn)人該標(biāo)準(zhǔn)中的專利。再如，從專利權(quán)人手中購(gòu)買的只能用于制造其專利產(chǎn)品的零部件的購(gòu)買者，可以合理地認(rèn)為專利權(quán)人允許其將該零部件用于專利產(chǎn)品的制造或組裝。

　?。ㄈ＠驹S可適用的限制條件

　　專利默示許可只能發(fā)生于特定的情形，其存在的主要意義在于保障他人的信賴?yán)妗Ｒ虼?，如果存在相反的限制性條件，從而消除或防止了他人信賴的產(chǎn)生，那么就不適用專利默示許可。

　　首先，專利權(quán)人自己設(shè)定的限制性條件，可以排除或阻礙默示許可的成立。在默示許可中，專利權(quán)人如果明確地行使反對(duì)的意思表示，至少?gòu)睦碚撋峡矗驹S可就不能再適用。違反此種意思表示限制的行為就將構(gòu)成專利權(quán)侵害行為。[40]這是默示許可與權(quán)利用盡的重要區(qū)別。在專利權(quán)用盡的情況下，專利權(quán)人即使行使反對(duì)的意思表示，也不會(huì)妨礙用盡效果的發(fā)生。[41]不過(guò)，專利權(quán)人提出的否定默示許可的限制性條件是否有效，還需要考察其合法性，特別是有無(wú)觸犯反壟斷法的嫌疑。比如，日本學(xué)者田村善之認(rèn)為，專利權(quán)人要求必須從專利權(quán)人或者其指定的人那里購(gòu)買零部件等合同條款，雖然產(chǎn)生了否定默示許可的意思表示，卻可能構(gòu)成搭售、附排他條件或附限制條件的交易或者是優(yōu)勢(shì)地位的濫用，不但會(huì)違反獨(dú)占禁止法（反壟斷法），而且否定默示許可的意思表示也無(wú)效。[42]另外，如果專利權(quán)人銷售的產(chǎn)品構(gòu)件只能用于制造其專利產(chǎn)品的話，那么任何以通知方式排除默示許可的意圖就等于以有價(jià)值的對(duì)價(jià)銷售無(wú)用的產(chǎn)品，顯然這并不符合常理，因此法院不應(yīng)當(dāng)強(qiáng)制執(zhí)行專利權(quán)人的這一限制。[43]

　　其次，如果專利權(quán)人符合一般默示許可規(guī)則的行為僅僅是為了遵循法令的要求，那么也可以排除或阻礙默示許可的成立。在廣西南寧邕江藥業(yè)有限公司與河南省天工藥業(yè)有限公司侵犯發(fā)明專利權(quán)糾紛案中，法院認(rèn)為，根據(jù)我國(guó)《藥品管理法》的規(guī)定，藥品發(fā)明專利權(quán)人獲得專利權(quán)后，并不能直接實(shí)施其專利，而必須通過(guò)規(guī)定的程序?qū)⑺幤穼＠夹g(shù)轉(zhuǎn)化成國(guó)家藥品標(biāo)準(zhǔn)后才能取得合法生產(chǎn)權(quán)。邕江藥業(yè)有限公司為實(shí)施自己的專利而生產(chǎn)藥品，委托廣西藥品檢驗(yàn)所根據(jù)專利技術(shù)起草復(fù)方賴氨酸顆粒的藥品標(biāo)準(zhǔn)，并經(jīng)審定成為國(guó)家藥品標(biāo)準(zhǔn)，其行為是符合藥品監(jiān)督管理法律規(guī)定和企業(yè)自身的生存和發(fā)展需要的。他人按照國(guó)家藥品標(biāo)準(zhǔn)生產(chǎn)藥品，屬于實(shí)施專利技術(shù)的行為，應(yīng)取得專利權(quán)人的許可。[44]本案涉及實(shí)施技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)是否適用專利默示許可的問(wèn)題，但法院判決排除了專利默示許可的適用，似乎與最高人民法院“第4號(hào)復(fù)函”的意見(jiàn)不相符，其核心理由即在于邕江藥業(yè)有限公司將其專利納人國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)是符合《藥品管理法》規(guī)定的必須履行的程序，因此，不能從該行為中推斷出向公眾開(kāi)放專利使用的默示許可意圖。

　?。ㄋ模＠驹S可適用的程序條件

　　專利默示許可通常都是在專利權(quán)人提出侵權(quán)主張，尤其是提起侵權(quán)訴訟時(shí)，由被控侵權(quán)人提出的侵權(quán)抗辯主張或理由。為此，被控侵權(quán)人就要承擔(dān)證明存在該默示許可以及許可內(nèi)容的舉證責(zé)任。[45]因此，在司法實(shí)踐中，只有基于被控侵權(quán)人的主張和舉證，法院才有適用專利默示許可規(guī)則的可能性，此即專利默示許可適用的程序條件。

　　當(dāng)然，在司法實(shí)踐的特定情形下是否適用專利默示許可規(guī)則，仍應(yīng)結(jié)合案情作進(jìn)一步的判斷。在具體案件中，當(dāng)事人的行為、可以適用的書面協(xié)議或者其他文件、當(dāng)事人的合理期待、對(duì)公平與正義的考慮、知識(shí)產(chǎn)權(quán)賴以建立的各種政策等因素都可能影響默示許可的認(rèn)定。因此，想要在訴訟結(jié)束之前肯定地預(yù)測(cè)是否存在默示許可通常是非常困難的。[46]

　　事實(shí)上，不同情形下的專利默示許可規(guī)則往往有其自身的特點(diǎn)。比如，美國(guó)聯(lián)邦巡回上訴法院在Bandag,Inc . v . AI Bolser, s Tire Stores ,Inc一案中建立了基于產(chǎn)品銷售行為認(rèn)定默示許可的判斷規(guī)則（即著名的“Bandag測(cè)試框架”），由此認(rèn)定默示許可成立的條件是：第一，專利權(quán)人銷售的產(chǎn)品除了用于實(shí)施專利權(quán)人的專利技術(shù)之外，沒(méi)有別的侵權(quán)用途；第二，銷售的具體情況已清楚地表明能夠從中推斷出默示許可的存在。[47]很顯然，對(duì)于衡量其他情形下是否存在專利默示許可，“Bandag測(cè)試框架”并不能直接發(fā)揮作用。

　　四、專利默示許可的具體內(nèi)容

　　專利許可的內(nèi)容通常由合同加以詳細(xì)約定，但在默示許可中并沒(méi)有明確的許可協(xié)議。因此，專利默示許可的內(nèi)容只能從其產(chǎn)生的特定情境中加以探查和確定，如此一來(lái)，不同情形下的專利默示許可，在其許可的具體內(nèi)容上自然難以存在統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。

　　1.專利默示許可的類型。專利許可至少可以分為獨(dú)占許可、排他許可和普通許可等類型。有學(xué)者認(rèn)為，默示許可只能是一種非獨(dú)占性許可，同時(shí)默示許可并不意味著實(shí)施者具有轉(zhuǎn)許可的權(quán)利。[48]如果從賴以建立專利默示許可的情形中無(wú)法確定專利默示許可的類型，此時(shí)將專利默示許可局限于普通許可的確是一種適當(dāng)?shù)倪x擇，因?yàn)閷＠驹S可畢竟是一種非明示的許可形式，不能給專利權(quán)人施加過(guò)于苛刻的不合理限制。

　　但如果從賴以建立專利默示許可的情形中能夠推斷出確定的許可類型，專利默示許可自然也可能存在獨(dú)占許可等許可類型（而不限于非獨(dú)占許可），甚至存在轉(zhuǎn)許可（再許可）的可能性。比如，在基于實(shí)施標(biāo)準(zhǔn)中的專利而獲得默示許可的情形下，標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施者顯然不可能獲得獨(dú)占的使用權(quán)，這種默示許可只能是一種普通的專利許可。但在另外一種情形下，如果許可人將其技術(shù)秘密獨(dú)占地授予他人使用，事后又將該技術(shù)秘密申請(qǐng)和獲得專利授權(quán)，他人自然可以獲得該專利獨(dú)占的默示許可。

　　2.專利默示許可的范圍。專利默示許可的范圍也要受到其據(jù)以產(chǎn)生的條件的制約或限制。有的默示許可的使用對(duì)象可以延及專利權(quán)人的整個(gè)專利技術(shù)，利用方式可能包括制造、使用、許諾銷售、銷售等行為。比如，在基于技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、基于先前使用、基于原有協(xié)議等情形而產(chǎn)生的專利默示許可中，被控侵權(quán)人可以針對(duì)專利權(quán)人的專利技術(shù)進(jìn)行比較廣泛的利用。當(dāng)然，具體的使用范圍仍然要受默示許可產(chǎn)生條件的限制。

　　而在基于產(chǎn)品銷售、產(chǎn)品修理、違約行為等情形而產(chǎn)生的專利默示許可中，被許可人的使用范圍將受到極大的限制，其只能實(shí)施與特定產(chǎn)品（專利產(chǎn)品本身，或用于制造專利產(chǎn)品或使用專利方法的產(chǎn)品等）相關(guān)的行為。比如，在McCoy v. Mitsuboshi Cutlery,Inc.案中，美國(guó)聯(lián)邦巡回上訴法院基于專利權(quán)人的違約行為認(rèn)定被控侵權(quán)人獲得了默示許可，但這種默示許可的許可范圍只限于銷售或允諾銷售，被控侵權(quán)人不能基于該默示許可在美國(guó)或?qū)＠麢?quán)覆蓋的其他地方制造或進(jìn)口專利產(chǎn)品。[49]再如，基于機(jī)器或其組成部分的授權(quán)銷售而產(chǎn)生的默示的專利許可，其范圍亦僅限于所銷售之物。[50]

　　3.專利默示許可的期限。專利默示許可的期限同樣取決于其產(chǎn)生的特定情形。比如，基于實(shí)施標(biāo)準(zhǔn)中的專利而產(chǎn)生的默示許可，標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施者在該專利的整個(gè)有效期間內(nèi)都可以使用該專利。在基于原許可協(xié)議而對(duì)許可人事后取得專利產(chǎn)生默示許可的情形下，要保證被許可人通過(guò)原許可協(xié)議獲得的利益不會(huì)因?yàn)樵S可人事后獲得的專利而減損，而不是賦予被許可人原許可協(xié)議以外的利益。因此，在此種情形下，默示許可的期限完全取決于原許可協(xié)議的期限，一旦原許可協(xié)議期滿，被許可人基于原許可協(xié)議獲得的默示許可也將自然失效。[51]

　　值得注意的是，專利權(quán)人是否可以在默示許可期間以明確的意思表示或相關(guān)行為改變或縮短默示許可的期限。筆者認(rèn)為，如果信賴專利默示許可的事實(shí)基礎(chǔ)發(fā)生了實(shí)質(zhì)改變，并且專利權(quán)人反對(duì)許可不會(huì)損害被許可人的信賴?yán)?，那么專利?quán)人有權(quán)以通知終止許可等方式改變或縮短默示許可的期限。不過(guò)，很多專利默示許可得以產(chǎn)生的事實(shí)基礎(chǔ)難以改變，此時(shí)專利權(quán)人通常無(wú)法干預(yù)默示許可的期限長(zhǎng)短。比如，在基于產(chǎn)品銷售而認(rèn)定的默示許可情形中，正如美國(guó)聯(lián)邦巡回上訴法院在The Carbonmdum Co. v. Molten Metal Equipment Innovations,Inc.案的判決中所指出的，此種默示許可的有效期只限于所購(gòu)產(chǎn)品的使用壽命，而不是專利權(quán)的整個(gè)有效期。[52]但是，由于被控侵權(quán)人獲得的專利默示許可緊密地依附于專利權(quán)人所銷售的產(chǎn)品之上，因此，專利權(quán)人在售出產(chǎn)品之后很難主動(dòng)去干預(yù)購(gòu)買人的專利默示許可期限，也即無(wú)法終止專利默示許可。

　　4.專利默示許可的對(duì)價(jià)。有學(xué)者認(rèn)為，默示許可是永久性的免費(fèi)的許可，[53]這個(gè)結(jié)論可能過(guò)于武斷。正如美國(guó)聯(lián)邦最高法院在De Forest案的判決中所說(shuō)的：“至于所構(gòu)成的許可（指專利默示許可）是否免費(fèi)，應(yīng)當(dāng)取決于當(dāng)時(shí)的具體情況。”[54]雖然默示許可可以免除被控侵權(quán)人的侵權(quán)責(zé)任，但不能絕對(duì)地排除金錢給付的責(zé)任，它只是將侵權(quán)案件轉(zhuǎn)化成合同案件。因此，如果法院認(rèn)定存在默示許可，可能還需要進(jìn)一步判斷被控侵權(quán)人是否要支付專利許可費(fèi)。[55]

　　在有的默示許可情形下，被控侵權(quán)人的確無(wú)需支付任何專利許可費(fèi)。比如，基于專利權(quán)人違約行為而銷售自己依照合同制造的專利產(chǎn)品的默示許可，基于購(gòu)買專利權(quán)人專用于制造其專利產(chǎn)品的零部件而組裝成專利產(chǎn)品的默示許可，當(dāng)然無(wú)需支付任何專利許可費(fèi)。在基于原有許可協(xié)議而對(duì)許可人事后取得的專利獲得默示許可的情形，被許可人已經(jīng)在原有許可協(xié)議中支付了相應(yīng)的對(duì)價(jià)，也無(wú)需再為專利默示許可支付額外的許可費(fèi)?？梢哉f(shuō)，大多數(shù)情形下的專利默示許可中，被控侵權(quán)人都無(wú)需支付許可使用費(fèi)。

　　但在有的默示許可情形下，被控侵權(quán)人仍然需要支付一定的專利許可費(fèi)。比如，最高人民法院在“第4號(hào)復(fù)函”中針對(duì)基于標(biāo)準(zhǔn)而產(chǎn)生的專利默示許可予以進(jìn)一步說(shuō)明：“專利權(quán)人可以要求實(shí)施人支付一定的使用費(fèi)，但支付的數(shù)額應(yīng)明顯低于正常的許可使用費(fèi)；專利權(quán)人承諾放棄專利使用費(fèi)的，依其承諾處理。”可見(jiàn)，專利默示許可并不意味著免費(fèi)，但使用費(fèi)的具體數(shù)額則應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體的情形予以斟酌確定。類似標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施這樣的情形，由于可能涉及眾多使用人，因此最高人民法院“第4號(hào)復(fù)函”，認(rèn)為“支付的數(shù)額應(yīng)明顯低于正常的許可使用費(fèi)”自有其合理性。如果專利默示許可應(yīng)當(dāng)付費(fèi)，而且其類型為獨(dú)占許可，筆者認(rèn)為，此時(shí)其許可使用費(fèi)的數(shù)額應(yīng)當(dāng)參照正常許可下的使用費(fèi)加以確定。

　　五、結(jié)語(yǔ)

　　專利默示許可在美國(guó)司法實(shí)踐中已有悠久的歷史，但在我國(guó)才初見(jiàn)端倪。其實(shí)，在我國(guó)與專利默示許可相關(guān)的案例并不罕見(jiàn)，只是由于法律法規(guī)以及司法解釋一直未予正式承認(rèn)，才使得專利默示許可的問(wèn)題難以浮出水面。

　　我國(guó)《民法通則》第56條規(guī)定：“民事法律行為可以采取書面形式、口頭形式或者其他形式。”《合同法》第10條第1款也規(guī)定：“當(dāng)事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。”可以認(rèn)為上述條款中規(guī)定的“其他形式”包括默示形式，這為當(dāng)事人采取默示形式實(shí)施民事法律行為提供了依據(jù)。最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國(guó)民法通則>若干問(wèn)題的意見(jiàn)（試行）》第66條規(guī)定：“一方當(dāng)事人向?qū)Ψ疆?dāng)事人提出民事權(quán)利的要求，對(duì)方未用語(yǔ)言或者文字明確表示意見(jiàn)，但其行為表明已接受的，可以認(rèn)定為默示。不作為的默示只有在法律有規(guī)定或者當(dāng)事人雙方有約定的情況下，才可以視為意思表示。”該條規(guī)定對(duì)當(dāng)事人采取默示形式實(shí)施的民事法律行為明確給予了認(rèn)可，但卻存在較大的缺陷，比如，它只能適用于其中由一方當(dāng)事人通過(guò)明示而對(duì)方當(dāng)事人通過(guò)默示所實(shí)施的行為，而不能適用于雙方當(dāng)事人均通過(guò)默示實(shí)施的行為。[56]事實(shí)上，在專利默示許可的實(shí)踐中，許多被控侵權(quán)人并未向?qū)＠麢?quán)人“提出民事權(quán)利的要求”。

2008年12月第三次修訂后的《專利法》第12條規(guī)定：“任何單位或者個(gè)人實(shí)施他人專利的，應(yīng)當(dāng)與專利權(quán)人訂立實(shí)施許可合同，向?qū)＠麢?quán)人支付專利使用費(fèi)。被許可人無(wú)權(quán)允許合同規(guī)定以外的任何單位或者個(gè)人實(shí)施該專利。”此次《專利法》修訂刪除了專利實(shí)施許可合同的“書面形式”要件，國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局條法司認(rèn)為，此舉即是結(jié)合專利制度的特點(diǎn)，為在實(shí)踐中認(rèn)定專利默示許可奠定法律基礎(chǔ)，從而確保專利制度的正常運(yùn)作，防止濫用專利權(quán)的行為。[57]而最高人民法院的“第4號(hào)復(fù)函”更是明確承認(rèn)了專利默示許可的合法存在。可見(jiàn)，我國(guó)立法層面仍然欠缺專利默示許可的明確規(guī)定，雖然司法實(shí)踐已經(jīng)認(rèn)可了專利默示許可的法律地位，但司法層面也尚未對(duì)其予以全面承認(rèn)，因?yàn)?ldquo;第4號(hào)復(fù)函”也僅僅是承認(rèn)了基于標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施而產(chǎn)生的專利默示許可。

作為成文法系國(guó)家，我國(guó)在法律制度層面缺乏專利默示許可的全面規(guī)定，對(duì)于司法實(shí)踐中是否適用以及如何適用專利默示許可規(guī)則，可能帶來(lái)極大的困惑和混亂。因此，在適當(dāng)時(shí)機(jī)將專利默示許可上升為法律規(guī)則的確顯得十分必要，以此增強(qiáng)專利默示許可規(guī)則的穩(wěn)定性和明確性。

不過(guò)，由于專利默示許可適用的情形復(fù)雜多樣且各有特點(diǎn)，而且專利默示許可規(guī)則的構(gòu)建不僅涉及利益平衡的考量，更受到專利政策的制約，因此，在目前專利默示許可相關(guān)學(xué)術(shù)研究尚不充分、司法經(jīng)驗(yàn)尚不成熟的狀況下，短期內(nèi)不宜在立法上確定專利默示許可的法律規(guī)則，最好先在司法解釋中原則上承認(rèn)專利默示許可的適用，并加強(qiáng)有關(guān)專利默示許可司法適用的研究和指導(dǎo)，待時(shí)機(jī)成熟后再將其上升為專利法上的明確規(guī)定。事實(shí)上，在專利默示許可制度運(yùn)用較多的美國(guó)，在其成文法上也并沒(méi)有關(guān)于專利默示許可規(guī)則的明確規(guī)定，[58]但這并不妨礙專利默示許可規(guī)則在美國(guó)司法實(shí)踐中發(fā)揮平衡專利權(quán)人與社會(huì)公眾利益的重要作用。
 
【作者簡(jiǎn)介】
袁真富，上海大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)院。


【注釋】
[1]參見(jiàn)廣西壯族自治區(qū)高級(jí)人民法院審理的上訴人河南省天工藥業(yè)有限公司與被上訴人廣西南寧琶江藥業(yè)有限公司、一審被告南寧神州醫(yī)藥有限責(zé)任公司俊犯發(fā)明專利權(quán)糾紛一案，（2007）桂民三終字第a6號(hào)民事判決書。
[2]參見(jiàn)劉仁：《“檔土塊”專利檔不住“拉自使用”—法院認(rèn)定涉案兩被告實(shí)施國(guó)家科技推廣項(xiàng)目中的專利視為實(shí)施標(biāo)準(zhǔn)中的專利》，《中國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)報(bào)》2009年11月19日。
[3]參見(jiàn)北京市高級(jí)人民法院民三庭主編：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟研究》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2004年版，第44頁(yè)。
[4]See De Forest Radio Tel. Co. v. United States，273 U.S. 236（1927）.
[5]同上注。
[6]See Medeco Security Locks，Inc. v. Lock Technology Corp.，199 U. S. P. Q. （ BNA）519，524（S. D. N. Y.1976）.
[7]See Pvachel Clark Hughey，Implied Licenses by Legal Estoppel，Albany Law Journal of Science&Technology，Vol. 53，No. 14（2003），p.56.
[8]See Mark A. Ixmley，Antitrust，Intellectual Property and Standard Setting Organisations，Proceedings of the 2nd IEEE Conference on Standardisation and Innovation in Information Technology，SIIT 2001，Boulder，C0，USA，October 3-6，2001.
[9]參見(jiàn)趙啟衫：《標(biāo)準(zhǔn)化組織專利政策反壟斷審查要點(diǎn)剖析——IEEE新專利政策及美國(guó)司法部反壟斷審查意見(jiàn)介評(píng)》，《電子知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2007年第10期。
[10]參見(jiàn)孫南申、徐曾淪：《美國(guó)時(shí)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)中專利信息不披露行為的反壟斷措施》，《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2009年第1期。
[11]See Mark A. Lemley，Intellectual Property Rights and Standard-Setting Organizations， California Iaw Review，Vol. 90， No. 2（2002），pp.1889-1904.
[12]同前注[2]，劉仁文。
[13]參見(jiàn)韋曉云：《專利的默認(rèn)許可》，《人民司法》2007年第17期。
[14]See Krauss一Maffei AG. v. Aweco Gmbh，IIC，Vol. l l，No.3（1980），p.504.
[15]See United States v. Univis Lens Co.，316 U. S. 241（1942）.
[16]See Anton/Bauer，Inc.&Alex Desorbo v. PAG，Ltd.，329 F.3d 1343（Fed. Cir. 2003）.
[17]參見(jiàn)[美]阿列克斯·夏妥夫：《1998美國(guó)聯(lián)邦巡回上訴法院專利案件年鑒》，顧柏棣審譯，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2000年版，第254頁(yè)。
[18]參見(jiàn)[美]蒂娜·哈特、琳達(dá)·法贊尼：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》英文影印本，法律出版社2003年版，第47 - 48頁(yè)。
[19]參見(jiàn)[日]田村善之：《修理、零部件的更換與專利侵權(quán)的判斷》，李揚(yáng)譯，http：//www. privatelaw. net. cn/new2004/ztyj/..%SCshtml%SC20080229 - 170842. htm，2010年8月10日訪問(wèn)。
[20]參見(jiàn)魏有花：《專利侵權(quán)抗辮法律研究》，華僑大學(xué)2006年民商法學(xué)碩士學(xué)位論文，第20頁(yè)。重造專利產(chǎn)品是指在專利產(chǎn)品完全報(bào)廢以后，重新制造出一個(gè)新的專利產(chǎn)品。如果只是一次性地更換專利產(chǎn)品的一個(gè)組成部分，無(wú)論是同一個(gè)組成部分被重復(fù)更換，還是不同的組成部分先后被更換，都屬于修理而不是重造。
[21]See Wang Lebs.，Inc. v. Mitsubishi Electronics of America，Inc，and Mitsubishi Electric Corporation，103 F.3d 157I，41 U.S.P.Q.2d 1263（Fed.Cir.1997）.
[22]See Amber L.Hatfield，Patent Exhaustion，Implied Licenses，and Have一Made Ri沙ts：Gold Mines or Mine Fields？，Computer Law Review and Technology Journal Vo1.4，No.l（2000），p.42.
[23]參見(jiàn)[美]Jav Drafter：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)許可》上冊(cè)，王春燕等譯，清華大學(xué)出版社200年版，第204頁(yè)。
[24]See Amp Incorporated v. United States，389 F.2d 448（January 19，1968）.
[25]同前注[23]，Jay Dralter書，第205頁(yè)。
[26]See McCoy v. Mitsuboshi Cutlery，Inc.，67 F.3d 917，922（Fed.Cir.1995）.
[27]參見(jiàn)陶鑫良、哀真富：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法總論》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2005年版，第25-251頁(yè)。
[28]參見(jiàn)韋曉云：《專利的殷認(rèn)許可——從一起藥品發(fā)明專利侵權(quán)案談起》，http：//www. sipo. gov.cn/sipo2008/Iwzh/fzsjqyzsc-qhzlxhy/dsjfzsjqyzscqhezl/200906/P020090609519663343443. pdf，2010年8月20日訪問(wèn)。
[29]參見(jiàn)嚴(yán)桂珍：《我國(guó)專利平行進(jìn)口制度之選擇——默示許可》，《政治與法律》2009年第4期。
[30]同前注[23]. Jay Drafter書，第184頁(yè)。
[31]馬原主編：《中國(guó)民法教程》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1996年版，第105頁(yè)。
[32]參見(jiàn)康添雄：《關(guān)國(guó)專利間接侄權(quán)研究》，西南政法大學(xué)2006年碩士學(xué)位論丈，第41頁(yè)。
[33]同前注[13]，韋曉云文。
[34]參見(jiàn)史尚寬：《債法總論》，臺(tái)灣榮泰印書館1978年版，第320頁(yè)。
[35]參見(jiàn)李雙元、溫世揚(yáng)主編：《比較民法學(xué)》，武漢大學(xué)出版社1998年版，第60頁(yè)。
[36]同前注[11]，Mark A. Lernley文，第1889一1904頁(yè)。
[37]同上注。
[38]同前注[23]，Jay Draper書，第185頁(yè)。
[39]同前注[6]。
[40]參見(jiàn)[日]中山信弘：《專利法注釋（上）》第3版，青林書院2000年版，第667頁(yè)。轉(zhuǎn)引自李揚(yáng)：《修理、更換、回收利用是否構(gòu)成專利權(quán)侵害》，《法律科學(xué)》2008年第6期。
[41]參見(jiàn)[日]亨肯谷達(dá)紀(jì)：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法講義》，有斐閣2004年版，第230頁(yè)。轉(zhuǎn)引自前注[19]，田村善之文。
[42]同前注[19]，田村善之文。
[43]同前注[23]，Jay Draper書，第198頁(yè)。
[44]同前注[1]。
[45]同前注[23]，Jay Dralter書，第189頁(yè)。
[46]同上注，第185頁(yè)。
[47]See Amber Hatfield Romer，Practical Guide to Application of （or Defense Against）Product一based Infringement Immunities Under the Doctrines of Patent Exhaustion and Implied License，Texas Intellectual Property Law Journal，Vo1.12，No.2（2004），p.13
[48]參見(jiàn)韓立余：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利限制研究》，http：//www. sipo. gov. cn/sipo2008/dtxx/zlgidt/2007/200804/t20080419-384713.htm1.2010年9月27日訪問(wèn)。
[49]參見(jiàn)閆宏：《專利殷示許可規(guī)則探析》，清華大學(xué)2007年法律碩士專業(yè)學(xué)位論文，第32頁(yè)。
[50]同前注。Jay Draper書，第189頁(yè)。
[51]同前注[49]，閆宏文，第32頁(yè)。
[52]同前注[47]，Amber Hatfield Rovner文，第13頁(yè)。
[53]同前注[48]，韓立余文。
[54]同前注[4]。
[55]See Michael J.Swope，Recent Developments in Patent Law：Implied License-An Fsnerging Threat to Contributory Infringement Protection，Temple Law Review，Vo1.68，No.l（1995），p.282.
[56]參見(jiàn)張淳、吳強(qiáng)軍：《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國(guó)民法通則>若干問(wèn)題的意見(jiàn)（試行）中的若千瑕疵及其補(bǔ)救》，《南京大學(xué)法律評(píng)論》1998年秋季號(hào)，第138-144頁(yè)。
[57]參見(jiàn)國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局條法司編：《<專利法>第三次修改導(dǎo)讀》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2009年版，第41頁(yè)。
[58]同前注[49]，閆宏文，第2頁(yè)。