摘 要：理論上和實務(wù)中對《刑法》第17 條第2 款的規(guī)定有不同的理解,有人認(rèn)為該款規(guī)定的是八種具體犯罪的罪名,有人認(rèn)為是八種犯罪行為。但是從文義解釋、《刑法》第17 條第2 款的立法精神和規(guī)范目的、“犯罪行為說”的弊端以及“罪名說”能滿足實踐需要四個方面可以證明,“罪名說”的觀點是正確的。應(yīng)該立足成文刑法的特點,站在罪刑法定原則的立場上去理解現(xiàn)實中存在的值得科處刑罰卻不能解釋到《刑法》第17 條第2 款中去的行為。
關(guān)鍵詞：罪名 犯罪行為 規(guī)范目的 實踐需要

我國《刑法》第17 條第2 款規(guī)定:“已滿十四周歲不滿十六周歲的人,犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投毒罪的,應(yīng)當(dāng)負刑事責(zé)任。”這里規(guī)定的是八種具體犯罪的罪名還是八種犯罪行為,學(xué)界仍不無分歧。
一、“罪名說”與“犯罪行為說”之爭
關(guān)于未成年人相對負刑事責(zé)任之犯罪的范圍,1979 年《刑法》第14 條第2 款規(guī)定:“已滿十四歲不滿十六歲的人,犯殺人、重傷、搶劫、放火、慣竊或者其他嚴(yán)重破壞社會秩序罪,應(yīng)當(dāng)負刑事責(zé)任。”這條規(guī)定在適用過程中引發(fā)了諸多質(zhì)疑,主要表現(xiàn)在對“殺人、重傷”和“其他嚴(yán)重破壞社會秩序罪”的含義和范圍理解不一。對于前者,一種觀點認(rèn)為僅指故意殺人罪、故意重傷罪,另一種觀點認(rèn)為既包括故意殺人罪、故意重傷罪,也包括過失殺人罪、過失重傷罪;對于后者,有學(xué)者認(rèn)為是指1979 年《刑法》分則第6 章的妨害社會管理秩序罪,有學(xué)者認(rèn)為是指1979 年《刑法》分則第2 章的危害公共安全罪和第6 章的妨害社會管理秩序罪,還有學(xué)者認(rèn)為是指故意實施的相當(dāng)于1979 年《刑法》第14 條第2 款列舉的殺人、重傷、放火、慣竊等具有嚴(yán)重社會危害性的犯罪。[1 ]針對1979 年刑法對該款的規(guī)定失之于概括的弊病,在取消類推制度而將罪刑法定原則立法化的思想指導(dǎo)下,1997 年《刑法》取消了原條文中的“殺人”、“重傷”和“其他嚴(yán)重破壞社會秩序罪”的表述,在第17 條第2 款,把已滿14 周歲不滿16 周歲的人應(yīng)當(dāng)負刑事責(zé)任的犯罪明確列出。鑒于此款生成的上述原因以及新刑法中罪刑法定原則的確立,學(xué)界自然認(rèn)為此款明確規(guī)定了未成年人相對負刑事責(zé)任的八種具體犯罪(即罪名) 。[2] “罪名說”由此產(chǎn)生。
然而,司法實踐中出現(xiàn)的許多個案似乎使“罪名說”面臨尷尬。①例如14 歲少女實施運輸毒品的行為,15 歲少年實施綁架人質(zhì)撕票、拐賣婦女、兒童后又致其重傷、死亡行為等等,這類未成年人嚴(yán)重刑事犯罪案件主觀惡性極大,情節(jié)嚴(yán)重,給社會治安和人民群眾的生命安全造成極大危害。運輸毒品的社會危害性并不比販賣毒品小,而綁架人質(zhì)撕票和拐賣婦女、兒童過程中又故意造成被拐賣的婦女、兒童重傷、死亡的社會危害性甚至要大于單純的故意傷害致人重傷或者死亡罪和故意殺人罪,有學(xué)者認(rèn)為對這些犯罪行為不追究刑事責(zé)任不僅與法理不符,也有違該條款的立法本意和立法精神。于是,理論上有人提出:《刑法》第17 條第2 款規(guī)定的是八種犯罪行為而不是八種具體犯罪的罪名。2002 年7 月24 日,全國人大常委會法制工作委員會在最高人民檢察院提出上述疑問時作出了如下答復(fù):“刑法第十七條第二款規(guī)定的八種犯罪,是指具體犯罪行為而不是具體罪名。對于刑法第十七條中規(guī)定的‘犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡’,是指只要故意實施了殺人、傷害行為并且造成了致人重傷、死亡后果的,都應(yīng)負刑事責(zé)任。而不是指只有犯故意殺人罪、故意傷害罪的,才負刑事責(zé)任,綁架撕票的,不負刑事責(zé)任。對司法實踐中出現(xiàn)的已滿14 周歲不滿16 周歲的人綁架人質(zhì)后殺害被綁架人、拐賣婦女、兒童而故意造成被拐賣婦女、兒童重傷或死亡的行為,依據(jù)刑法是應(yīng)當(dāng)追究其刑事責(zé)任的。”該刑法解釋性文件就是采取了“犯罪行為說”的觀點,犯罪行為說由此似乎占得了優(yōu)勢地位。有學(xué)者對“犯罪行為說”從學(xué)理上進行了論證,認(rèn)為如果已滿14 周歲不滿16 周歲的人所實施的某種行為包含了《刑法》第17 條第2 款中規(guī)定的八種犯罪行為,就應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任。[ 3 ]
二、“罪名說”應(yīng)予堅持
“罪名說”是基于立法本義和立法精神所作的解釋“, 犯罪行為說”是基于司法實踐的考量所作的解釋。但是筆者認(rèn)為,“犯罪行為說”的觀點值得商榷“, 罪名說”應(yīng)予堅持。
(一) 文義解釋的觀點
在《刑法》第17 條第2 款“犯⋯⋯罪”的格式中,只有最后一項是完整的罪名(即“投毒罪”) 。但是從漢語習(xí)慣和法條用語上看,“故意殺人”、“故意傷害致人重傷或者死亡”、“強奸”、“搶劫”、“販賣毒品”、“放火”、“爆炸”等七項犯罪應(yīng)是省略了“罪”字。也就是說,該款規(guī)定的應(yīng)是八種犯罪的罪名。因為在刑法用語中,“犯”一般與罪名搭配,而“實施”一般與具體行為搭配。如果該款要表明的是八種犯罪行為而不是八種犯罪(罪名) ,法條的表述應(yīng)是“實施⋯⋯犯罪(或行為) 的,應(yīng)當(dāng)負刑事責(zé)任”。如果這樣的話,法條所規(guī)定的就是具體犯罪行為而不是罪名。
也許有人會提出,刑法解釋的目標(biāo)應(yīng)是存在于刑法規(guī)范中的客觀意思,而不是立法者制定刑法規(guī)范時的主觀意思或立法原意。文義解釋的結(jié)論也許符合立法當(dāng)時的實際情況和立法者的立法意圖,但解釋者的根本標(biāo)準(zhǔn),是解釋時的人民意志而不是刑法制定時的人民意志。如果人民意志發(fā)生變化,即立法當(dāng)時的人民意志不能表現(xiàn)解釋時的人民意志,就必須通過解釋來使之變更。因此,為了使《刑法》第17 條第2 款的規(guī)定適應(yīng)變化了的社會現(xiàn)實,必須對其作出擴張解釋,即在現(xiàn)實的條件下,該款所使用的文字失之于狹隘,不足以表明刑法的真實(客觀) 含義,必須擴張其含義,使其符合刑法的真實含義。因此,宜將該款規(guī)定解釋為八種具體的犯罪行為,這樣,不僅使相對負刑事責(zé)任年齡人承擔(dān)刑事責(zé)任的范圍包含了“罪名說”所主張的八種犯罪,而且擴大了其承擔(dān)刑事責(zé)任的范圍,這樣才符合正義的要求。
“當(dāng)不同的解釋方法得出多種結(jié)論或不能得出妥當(dāng)結(jié)論時,最終由目的解釋決定取舍。”[4 ]因為目的是全部法律的創(chuàng)造者,每條法律規(guī)則的產(chǎn)生都源于一種目的,即一種實際動機(耶林的觀點) 。[5 ]如上文所述,依據(jù)文義解釋方法得出的結(jié)論和擴張解釋得出的結(jié)論是不一致的,這種情況下,我們只能去尋找《刑法》第17 條第2 款的立法目的,只有在正確理解和領(lǐng)會該款立法目的的基礎(chǔ)上,我們才能準(zhǔn)確把握該款的真實含義。
(二)《刑法》第17 條第2 款的立法精神和規(guī)范目的
在精神狀況及智力正常的情況下,年齡是衡量自然人刑事責(zé)任能力有無及大小的關(guān)鍵因素?！缎谭ā返?7 條第2 款的規(guī)定是為了限制已滿14周歲不滿16 周歲的人負刑事責(zé)任的范圍,這一點勿庸置疑。刑法的目的是保護法益,但是,“刑法的目的,不只是狹義地保護法益,同時也要保障行為人的自由。換言之,刑法的法益保護目的,一方面是保護法益免受個人侵害,另一方面是保護法益(行為人的自由) 免受國家權(quán)力的侵害。”[4 ] (35)也就是說,法益保護原本就包括了對個人自由的保障。從實質(zhì)上說,該款的確立是在刑法的保障機能和保護機能的指導(dǎo)下進行的,進一步而言,該款是保護機能和保障機能的妥協(xié)。
在法益保護(人權(quán)保障和社會保護的折中和調(diào)和) 的指導(dǎo)下,還需要明確《刑法》第17 條第2款在確定相對負刑事責(zé)任年齡人負刑事責(zé)任范圍時所采用的具體標(biāo)準(zhǔn)。這一點在學(xué)界的認(rèn)識并不統(tǒng)一。有人認(rèn)為,已滿14 周歲不滿16 周歲的未成年人只應(yīng)對刑法中規(guī)定的危害性質(zhì)明顯和危害很嚴(yán)重的犯罪負刑事責(zé)任; [6 ]有人認(rèn)為,已滿14周歲未滿16 周歲的未成年人刑事責(zé)任范圍的確定,既考慮了犯罪的嚴(yán)重性,又考慮了犯罪的常發(fā)性; [3 ] (188) 還有人認(rèn)為,能列入《刑法》第17 條第2款的犯罪應(yīng)當(dāng)具備兩個基本特征:一是具有嚴(yán)重的社會危害性,二是具有強烈的反倫理性。[7 ]這三種觀點都強調(diào)應(yīng)當(dāng)列入《刑法》第17 條第2 款的犯罪的嚴(yán)重社會危害性,但是顯然都認(rèn)識到,鑒于這個年齡階段的未成年人的心智尚未完全成熟和認(rèn)識能力的特點,犯罪的嚴(yán)重社會危害性不能是唯一的決定因素。于是,分別提出了第二個標(biāo)準(zhǔn),即:危害性質(zhì)明顯、常發(fā)性和強烈的反倫理性。筆者認(rèn)為,強調(diào)危害性質(zhì)明顯或者強烈的反倫理性是適宜的,因為這個標(biāo)準(zhǔn)意味著這個年齡階段的未成年人應(yīng)該能夠認(rèn)識到此類犯罪的嚴(yán)重社會危害性,而常發(fā)性只是強調(diào)犯罪的多發(fā)性,有些犯罪如搶劫槍支、彈藥、爆炸物、危險物質(zhì)罪,并不具有常發(fā)性,但具有強烈的反倫理性,其危害性也易于為這個年齡段的未成年人所認(rèn)識。如果強調(diào)犯罪的常發(fā)性,便會將這部分犯罪排除在外,顯然是不妥的。
考察1979 年《刑法》第14 條第2 款的司法適用過程,也許有助于我們深刻認(rèn)識和把握《刑法》第17 條第2 款的立法精神和規(guī)范目的。1979 年刑法施行過程中,就不斷有一些司法解釋陸續(xù)地把一些未列明的犯罪解釋到1979 年《刑法》第14條第2 款規(guī)定的“其他嚴(yán)重破壞社會秩序罪”中去。例如,1984 年11 月14 日最高人民法院研究室發(fā)布的《關(guān)于已滿十四歲不滿十六歲的人犯強奸罪應(yīng)否負刑事責(zé)任問題的電話答復(fù)》將具有嚴(yán)重情節(jié)的強奸罪納入其中;1992 年5 月18 日最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于已滿十四歲不滿十六歲的人犯走私、販賣、運輸、制造毒品罪應(yīng)當(dāng)如何適用法律問題的批復(fù)》將具有嚴(yán)重情節(jié)的走私、販賣、運輸、制造毒品罪納入其中;1992 年12 月11 日最高人民法院、最高人民檢察院發(fā)布的《關(guān)于辦理盜竊案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋》第1 條第3 項將盜竊數(shù)額巨大也納入其中;1995 年4 月6 日最高人民檢察院發(fā)布的《關(guān)于已滿十四歲不滿十六歲的人破壞交通工具、交通設(shè)備、電力煤氣設(shè)備、易燃易爆設(shè)備應(yīng)否追究刑事責(zé)任問題的批復(fù)》將造成嚴(yán)重后果的破壞交通工具罪、破壞交通設(shè)備罪和破壞電力設(shè)備、易燃易爆設(shè)備罪納入其中。這些司法解釋的出臺,無不顯示了人權(quán)保障向社會保護的低頭。1997 年《刑法》在罪刑法定原則的指引下,將1979 年《刑法》所采用的列舉加概括的規(guī)定方式改為列舉式,彰顯了新刑法典對人權(quán)保障的強調(diào)和對司法機關(guān)隨意解釋的限制。
綜上所述《, 刑法》第17 條第2 款的規(guī)定,既考慮到了刑法的社會保護機能,又考慮到了刑法的人權(quán)保障機能,在這個前提下,以犯罪的嚴(yán)重社會危害性和強烈的反倫理性為標(biāo)準(zhǔn)確定已滿14周歲不滿16 周歲的未成年人的刑事責(zé)任范圍。將該款規(guī)定解釋為八種犯罪,雖然不能說是詳盡無疑沒有缺憾,但相對于下文將要論述的“犯罪行為說”所導(dǎo)致的弊端,是極具合理性的。
(三)“犯罪行為說”的弊端
將《刑法》第17 條第2 款的規(guī)定解釋為八種犯罪行為,實際上還有一個問題需要明確,即這里所說的犯罪行為是事實學(xué)或者犯罪學(xué)意義上的犯罪行為還是規(guī)范學(xué)或者刑法學(xué)意義上的犯罪行為。如果是前者,那么意味著故意殺人的行為不一定構(gòu)成故意殺人罪,如在鬧市區(qū)開槍殺人是故意殺人的行為,卻不構(gòu)成故意殺人罪;放火、爆炸、投放危險物質(zhì)的行為也不一定構(gòu)成放火罪、爆炸罪、投放危險物質(zhì)罪,而是可能構(gòu)成其他諸如故意毀壞財物罪、破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪、妨礙公務(wù)罪、破壞交通工具罪等等。相關(guān)的司法解釋似乎支持這種認(rèn)識,例如2003 年4 月18 日最高人民檢察院研究室發(fā)布的《關(guān)于相對刑事責(zé)任年齡的人承擔(dān)刑事責(zé)任范圍有關(guān)問題的答復(fù)》指出:“相對刑事責(zé)任年齡的人實施了刑法第十七條第二款規(guī)定的行為,應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的,其罪名應(yīng)當(dāng)根據(jù)所觸犯的刑法分則具體條文認(rèn)定。對于綁架后殺害被綁架人的,其罪名應(yīng)認(rèn)定為綁架罪。”依此觀點,以放火方式毀壞財物的,可能構(gòu)成故意毀壞財物罪;以爆炸方式實施破壞交通工具、交通設(shè)施、電力設(shè)備、易燃易爆設(shè)備的,分別可構(gòu)成破壞交通工具罪、破壞交通設(shè)施罪、破壞電力設(shè)備罪、破壞易燃易爆設(shè)備罪;相對負刑事責(zé)任年齡的人在拐賣婦女過程中奸淫被拐賣的婦女的,應(yīng)定拐賣婦女罪;強奸后迫使賣淫的應(yīng)定強迫賣淫罪;故意造成被強迫賣淫的人重傷、死亡的應(yīng)定強迫賣淫罪;等等。如此,相對負刑事責(zé)任年齡人負刑事責(zé)任的范圍被極大地擴大了,甚至不能確定有哪些犯罪是這個年齡階段的人應(yīng)負刑事責(zé)任的犯罪,因為一個犯罪學(xué)或者事實學(xué)意義上的犯罪行為,可以成為很多犯罪的犯罪行為(刑法學(xué)或者規(guī)范學(xué)意義上) 。如果這樣理解“犯罪行為說”,將極大地破壞《刑法》第17 條第2 款的立法精神和規(guī)范目的,甚至使該款的規(guī)定形同虛設(shè)。
如果將“犯罪行為說”中的犯罪行為理解為規(guī)范學(xué)或者刑法學(xué)意義上的犯罪行為,那么意味著《刑法》第17 條第2 款中規(guī)定的故意殺人行為將構(gòu)成故意殺人罪,放火、爆炸、投放危險物質(zhì)的行為將構(gòu)成放火罪、爆炸罪、投放危險物質(zhì)罪。對于綁架后殺害被綁架人的,因為八種犯罪行為不包括綁架行為,因此,刑法對綁架行為不予評價,但對殺害被綁架人的行為,應(yīng)按故意殺人罪追究刑事責(zé)任。這樣一來,因為規(guī)范學(xué)或者刑法學(xué)意義上的犯罪行為必然是具體犯罪的犯罪行為“, 犯罪行為說”和“罪名說”的結(jié)論將不存在差別。如此,“犯罪行為說”便失去了存在的意義。
可見,堅持“犯罪行為說”的結(jié)果,要么是不合理地擴大了已滿14 周歲不滿16 周歲的未成年人的刑事責(zé)任范圍,不當(dāng)擴大處罰范圍,處罰不當(dāng)罰的行為,因而違反了罪刑法定的原則;要么是使其沒有存在的必要。“犯罪行為說”的弊端也從反面證明了“罪名說”的正確。
(四)“罪名說”能夠滿足實踐需要
為了符合正義的要求,堅持“罪名說”的觀點,必須對構(gòu)成要件進行合理的、實質(zhì)的解釋。唯此,才能基本滿足司法實踐中追究相對負刑事責(zé)任年齡人實施的具有嚴(yán)重的社會危害性和強烈的反倫理性的犯罪的刑事責(zé)任的需要。
在前文論述的基礎(chǔ)上,筆者認(rèn)為對《刑法》第17 條第2 款所規(guī)定的八種具體犯罪,在司法實踐中應(yīng)作如下理解和適用。
1. 故意殺人罪、故意傷害致人重傷或者死亡罪。已滿14 周歲未滿16 周歲的人在以下三種情況下可構(gòu)成故意殺人罪、故意傷害致人重傷或者死亡罪:一是觸犯《刑法》第232 條、第234 條第2款規(guī)定的故意殺人罪、故意傷害致人重傷或者死亡罪;二是觸犯法律擬制條款的情況,即刑法分則中規(guī)定的以故意殺人罪、故意傷害致人重傷或者死亡罪論處的情形,例如《刑法》第238 條第2 款規(guī)定:非法拘禁過程中致人重傷或者死亡的,以故意殺人罪、故意傷害致人重傷或者死亡罪追究刑事責(zé)任《, 刑法》第247、248、289、292、333 條均屬此類情況;三是屬于想象競合的情況,例如以故意決水的方法殺人或致人重傷、死亡的情形,如果是已滿16 周歲的人實施的,應(yīng)構(gòu)成決水罪和故意殺人罪或故意傷害罪,然后按照想象競合的情況處理,但是因為已滿14 周歲不滿16 周歲的人不能構(gòu)成決水罪,故只能評價為故意殺人罪或故意傷害致人重傷或者死亡罪。屬于此類的情況還有以暴力、脅迫或者其他方法劫持航空器致人重傷、死亡的情形,致使被綁架人死亡或者殺害被綁架人的,等等。第三種情形下只有在主觀上具有傷害或者殺人的故意時,才能分別以故意傷害致人重傷或者死亡罪和故意殺人罪定罪處罰。
需要指出的是,故意傷害致人重傷或者死亡并不是嚴(yán)格的具體罪名,只是故意傷害罪的加重犯,但這不應(yīng)影響我們將該款規(guī)定認(rèn)定為八種犯罪的罪名。類似的立法例見諸于《俄羅斯聯(lián)邦刑法典》?！抖砹_斯聯(lián)邦刑法典》第20 條第2 款采用的也是列舉式的規(guī)定方式,其所列的20 種情形既有完整的罪名(包括這些犯罪各種危害程度不同的情形) ,如第105 條的殺人罪、第111 條的故意嚴(yán)重損害他人健康罪、第131 條的強奸罪、第162條的強盜罪等;也有某些罪名的嚴(yán)重情形(將較輕的情形排除在外,通常表現(xiàn)為將較輕的量刑幅度排除在外) ,如第167 條第2 款的有加重情節(jié)的故意毀滅和損壞財產(chǎn)罪、第213 條第2 款和第3 款的有加重情節(jié)的流氓行為罪。[7 ] (737)
2. 強奸罪。已滿14 周歲不滿16 周歲的人除了可以構(gòu)成《刑法》第236 條規(guī)定的強奸罪外,對于實施《刑法》第240 條第3 項規(guī)定的奸淫被拐賣婦女的行為、《刑法》第241 條第2 款規(guī)定的收買被拐賣的婦女并強行與其發(fā)生性關(guān)系的行為、《刑法》第300 條第3 款規(guī)定的組織和利用會道門、邪教組織或者利用迷信奸淫婦女的行為、刑法第358 條第1 款第4 項規(guī)定的強奸后迫使賣淫的行為等,均應(yīng)以強奸罪定罪處罰。
3. 搶劫罪?！缎谭ā返?7 條第2 款規(guī)定的搶劫罪包括以下四種情況:一是《刑法》第263 條規(guī)定的搶劫罪;二是《刑法》第269 條規(guī)定的轉(zhuǎn)化型搶劫罪;三是《刑法》第289 條規(guī)定的依照搶劫罪的規(guī)定定罪處罰的情況;四是搶劫槍支、彈藥、爆炸物、危險物質(zhì)罪。
第四種情形需要著重作出說明。其實,學(xué)界已有不少學(xué)者提出對相對刑事責(zé)任年齡的人實施的搶劫槍支、彈藥、爆炸物、危險物質(zhì)的行為應(yīng)追究刑事責(zé)任。[8 ]但是對其理由未能作出令人信服的說明。筆者認(rèn)為,可以從以下兩個方面作出解釋:第一,搶劫罪原本就是一個小類罪名(雖然不是刑法典中明文規(guī)定的) ,其中既包括普通的搶劫罪,也包括搶劫特定對象的搶劫罪,比如搶劫槍支、彈藥、爆炸物、危險物質(zhì)罪,搶劫公文、證件、印章罪等,這是法條術(shù)語的客觀含義可以包攝的內(nèi)容。而決定這些具體的搶劫罪中哪些屬于相對負刑事責(zé)任年齡的人應(yīng)負刑事責(zé)任的犯罪的主要標(biāo)準(zhǔn)是《刑法》第17 條第2 款的規(guī)范目的。第二,《刑法》第17 條第2 款規(guī)定相對負刑事責(zé)任年齡人負刑事責(zé)任范圍的標(biāo)準(zhǔn)是犯罪的嚴(yán)重社會危害性和強烈的反倫理性,因而決定了搶劫槍支、彈藥、爆炸物、危險物質(zhì)罪屬于該款規(guī)定的犯罪。
也許有人會提出疑問,依“罪名說”的觀點,《刑法》第17 條第2 款規(guī)定的是八種具體犯罪,如果對搶劫罪作出如上解釋,使該款中既包括具體犯罪也包括類罪,造成混亂。筆者認(rèn)為,刑法解釋的目的是使法律的適用更能符合法條的客觀、真實含義,有利于更好地保護法益。對搶劫罪作出如上解釋既沒有超出法條的客觀含義,又有利于保護法益,因此具有合理性。事實上該款規(guī)定的內(nèi)容并不是嚴(yán)格的具體罪名,例如故意傷害致人重傷或者死亡就是故意傷害罪的加重情節(jié)。
4. 放火罪、爆炸罪、投放危險物質(zhì)罪?！缎谭ā返?14 條將放火罪、決水罪、爆炸罪、投放危險物質(zhì)罪及以其他危險方法危害公共安全罪并列規(guī)定,并且規(guī)定了相同的法定刑,說明立法者認(rèn)為這幾種犯罪的社會危害性相當(dāng)?！缎谭ā返?7 條第2 款將放火罪、爆炸罪、投放危險物質(zhì)罪作為已滿14 周歲不滿16 周歲的人承擔(dān)刑事責(zé)任的犯罪,而沒有將決水罪列入其中,不能不說是一個缺漏。但筆者認(rèn)為,這個立法上的不足完全可以用合理的解釋予以彌補。如前文所述,已滿16 周歲的人實施決水行為致人重傷或者死亡時,屬于想象競合犯的情況,應(yīng)按決水罪定罪處罰;相對負刑事責(zé)任年齡的人實施決水行為致人重傷或者死亡時不能構(gòu)成決水罪,但符合故意殺人罪或者故意傷害(致人重傷或者死亡) 罪的犯罪構(gòu)成,完全可以按后者定罪處罰。
5. 販賣毒品罪?！缎谭ā返?47 條規(guī)定了走私、販賣、運輸、制造毒品罪,而第17 條第2 款只將販賣毒品罪作為已滿14 周歲不滿16 周歲的人承擔(dān)刑事責(zé)任的犯罪。依罪刑法定原則,就不能把其他毒品犯罪列入其中。
余論
　　本文是基于解釋論得出上述觀點和結(jié)論的,也許現(xiàn)實中仍然存在值得科處刑罰卻不能解釋到《刑法》第17 條第2 款中去的行為,但這是成文刑法的特點所致,是保障自由的代價,是刑法的保護機能對保障機能的妥協(xié)。鑒于《刑法》中有許多犯罪具有嚴(yán)重的社會危害性和強烈的反倫理性但卻未被規(guī)定在《刑法》第17 條第2 款中去的立法現(xiàn)實,從立法論的角度來考量,將來在對該款作出修改時,應(yīng)該對相對負刑事責(zé)任年齡人的刑事責(zé)任范圍予以擴大。

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注釋&參考文獻
①之所以使用“似乎”一詞,是因為筆者認(rèn)為這種“尷尬”事實上并不存在,因為可以通過對“罪名說”或者犯罪構(gòu)成的解釋而得到合理的解決,后文對此將有詳論。

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作者 玉勝 賈學(xué)勝 中國人民大學(xué)法學(xué)院；中國人民大學(xué)法學(xué)院
文章來源：《法學(xué)論壇》2006年1月5日第21卷第1期