【出處】《比較法研究》2010年第5期
【關(guān)鍵詞】刑事和解；客體
【寫作年份】2010年


【正文】

　　刑事和解是近年來我國各地司法實(shí)踐中努力探索的一種新的案件處理方式，其基本內(nèi)容是：經(jīng)由辦案機(jī)關(guān)或者其他機(jī)構(gòu)、人員主持，加害人與被害人在平等、自愿的基礎(chǔ)上進(jìn)行對話、協(xié)商，通過賠禮道歉、經(jīng)濟(jì)賠償、提供特定服務(wù)和寬恕等方式達(dá)成雙方的和解，從而修復(fù)被犯罪破壞的社會關(guān)系；辦案機(jī)關(guān)在當(dāng)事人達(dá)成和解協(xié)議的基礎(chǔ)上，綜合案件情況，特別是犯罪的危害性、加害人悔過、賠償情況及被害人態(tài)度，作出撤銷案件、不起訴決定或者在量刑上從寬處理。[1]作為一種有別于傳統(tǒng)刑事司法的案件處理方式，理論界和實(shí)務(wù)界對于刑事和解的理論基礎(chǔ)、適用條件、案件范圍、和解方式、適用程序等問題進(jìn)行了較多的探討，但對于刑事和解的客體，也即是刑事案件的哪些事項(xiàng)可以和解，卻缺乏相應(yīng)的關(guān)注。

　　刑事和解的客體，指的是刑事和解主體在刑事和解過程中直接或間接處分的內(nèi)容，也可稱為刑事和解的對象。從司法實(shí)踐來看，刑事和解實(shí)際上是在加害人與被害人進(jìn)行對話、協(xié)商并達(dá)成和解協(xié)議的基礎(chǔ)上，由辦案機(jī)關(guān)審查確認(rèn)和解協(xié)議并根據(jù)案件具體情況對加害人作出寬緩處理。據(jù)此，嚴(yán)格來講，刑事和解的當(dāng)事人僅限于加害人與被害人，刑事和解是加害人與被害人的和解，辦案機(jī)關(guān)只是對和解協(xié)議的內(nèi)容加以確認(rèn)和執(zhí)行。這個(gè)意義上的刑事和解的客體是加害人與被害人之間協(xié)商行為的客體，也就是加害人與被害人在刑事和解中能夠直接或間接處分的內(nèi)容，包括實(shí)體性權(quán)益和程序性權(quán)益。我們在此將其稱為狹義上的刑事和解客體，亦即兩方主體下的刑事和解客體。

　　然而，當(dāng)前的實(shí)際情況是，即便加害人與被害人達(dá)成和解協(xié)議，辦案機(jī)關(guān)仍然可以不予認(rèn)可，不對加害人作寬緩處理。雖然這并不等同于辦案機(jī)關(guān)可以視和解協(xié)議的達(dá)成于不顧，任意地處置案件，但不可否認(rèn)的是，如果和解協(xié)議得不到辦案機(jī)關(guān)的認(rèn)可，和解協(xié)議無法生效，加害人與被害人處分任何內(nèi)容均不具有法律意義。因此，對于當(dāng)前實(shí)然狀態(tài)下的刑事和解，如果不將辦案機(jī)關(guān)的確認(rèn)行為納入，則刑事和解僅僅停留在“紙面”狀態(tài)，單純討論當(dāng)事人能夠處分哪些內(nèi)容或權(quán)益也就沒有實(shí)質(zhì)意義。據(jù)此，從刑事和解相較于傳統(tǒng)刑事司法對案件的處理來看，刑事和解的客體不應(yīng)僅限于加害人與被害人能夠處分的內(nèi)容或權(quán)益，也包括辦案機(jī)關(guān)在對和解協(xié)議確認(rèn)的基礎(chǔ)上對刑事案件內(nèi)容或當(dāng)事人權(quán)益的處理。我們在此將其稱為廣義上的刑事和解客體，亦即三方主體下的刑事和解客體。

　　一、證據(jù)能否作為刑事和解的客體

　　所有案件都是發(fā)生在過去的事件，是不可能直接再現(xiàn)的。辦案機(jī)關(guān)和訴訟當(dāng)事人要查明案件事實(shí)，只能是收集與案件有關(guān)的各種證據(jù)，通過證據(jù)與案件事實(shí)之間的客觀聯(lián)系，進(jìn)行正確的判斷和推理，從而達(dá)到在法律上“再現(xiàn)”案件事實(shí)的目的。因此，證據(jù)是整個(gè)訴訟活動(dòng)的核心，是查明案情的惟一手段，是進(jìn)行訴訟活動(dòng)的依據(jù)。

　　在刑事訴訟活動(dòng)中，辦案機(jī)關(guān)對證據(jù)要進(jìn)行審查，并對證據(jù)能力的有無，以及證明力的大小進(jìn)行認(rèn)定。證據(jù)的認(rèn)定可以分為采納和采信兩個(gè)階段，這兩個(gè)階段分別應(yīng)當(dāng)遵循一定的標(biāo)準(zhǔn)，即采納標(biāo)準(zhǔn)和采信標(biāo)準(zhǔn)。證據(jù)的采納標(biāo)準(zhǔn)包括關(guān)聯(lián)性標(biāo)準(zhǔn)和合法性標(biāo)準(zhǔn)，證據(jù)的采信標(biāo)準(zhǔn)包括真實(shí)性標(biāo)準(zhǔn)和充分性標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)《刑事訴訟法》第162條的規(guī)定，我國刑事訴訟中的證據(jù)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是“確實(shí)、充分”，這里的“確實(shí)”即是證據(jù)的真實(shí)性標(biāo)準(zhǔn)，“充分”即是證據(jù)的充分性標(biāo)準(zhǔn)。

　　證據(jù)能否作為刑事和解的客體，無論理論界的學(xué)者還是實(shí)務(wù)界的專家關(guān)注都較少，似乎該問題是不言自明的。只有個(gè)別學(xué)者在論著中簡單提及，認(rèn)為刑事和解的客體不能是證據(jù)。[2]至于證據(jù)為何不能成為刑事和解的客體，并沒有進(jìn)一步分析其原因。我們認(rèn)為，證據(jù)能否作為刑事和解的客體，可以將這一命題分解為四個(gè)部分，即證據(jù)的合法性、關(guān)聯(lián)性、真實(shí)性、充分性分別能否和解？通說認(rèn)為，證據(jù)的基本特征包括客觀性、關(guān)聯(lián)性和合法性。[3]不具備關(guān)聯(lián)性和合法性的材料根本不能成為訴訟中的證據(jù)，不能進(jìn)入訴訟的大門。因此，證據(jù)的關(guān)聯(lián)性和合法性不能成為和解的客體，也即是說，無論加害人、被害人，還是辦案機(jī)關(guān)，在證據(jù)關(guān)聯(lián)性和合法性的問題上都不能作出讓步或妥協(xié)。此外，由于證據(jù)的充分性往往與對案件事實(shí)的認(rèn)定是聯(lián)系在一起的，[4]將在下文一并論述，此處僅論述證據(jù)的真實(shí)性能否作為刑事和解的客體。

　　在證據(jù)法上，有所謂的“自認(rèn)”，即指對案件事實(shí)的自認(rèn)，說明雙方當(dāng)事人對此事實(shí)無爭議。我國三大訴訟中均承認(rèn)自認(rèn)的事實(shí)，不過，《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第334條中僅規(guī)定“在法庭審理中不存在異議的程序事實(shí)”，不必提出證據(jù)進(jìn)行證明。事實(shí)上，在刑事訴訟中通常不承認(rèn)對于案件實(shí)體事實(shí)的自認(rèn)，特別是被告人對于案件實(shí)體事實(shí)的自認(rèn)。《刑事訴訟法》第46條中規(guī)定“只有被告人供述，沒有其他證據(jù)的，不能認(rèn)定被告人有罪和處以刑罰”，此規(guī)定即排除了被告人對于案件實(shí)體事實(shí)的自認(rèn)。[5]

　　既然司法解釋認(rèn)可程序法事實(shí)如果不存在異議，可以不必提出證據(jù)進(jìn)行證明，可否得出用來證明程序法事實(shí)的證據(jù)的真實(shí)性能夠通過雙方當(dāng)事人協(xié)商的方式予以認(rèn)可？也就是說，若加害人和被害人對程序法事實(shí)不存在爭議，是否可以推導(dǎo)出他們對證明程序法事實(shí)的證據(jù)的真實(shí)性予以認(rèn)可？我們認(rèn)為，從這個(gè)角度來講，在我國刑事訴訟中，證明程序法事實(shí)的證據(jù)的真實(shí)性可以成為刑事和解的客體。例如，對于用來證明某個(gè)辦案人員與本案有其他關(guān)系、可能影響公正處理案件、應(yīng)否回避的證據(jù)的真實(shí)性，加害人與被害人可以和解。

　　刑事訴訟法排除了當(dāng)事人對于實(shí)體事實(shí)的自認(rèn)，那證明實(shí)體事實(shí)的證據(jù)的真實(shí)性是否可以成為刑事和解的客體呢？對這一問題的答案必須從分析刑事和解的本質(zhì)與特征得出。

　　刑事和解體現(xiàn)的是協(xié)商精神，只不過，我國現(xiàn)階段的和解僅僅是刑事案件之民事部分的和解，也就是對民事部分的協(xié)商。辦案機(jī)關(guān)在當(dāng)事人達(dá)成民事和解的基礎(chǔ)上，聽取當(dāng)事人對刑事部分的處理意見，根據(jù)案件情況作出處理。刑事和解的出現(xiàn)，原因之一即是我國的附帶民事訴訟制度不能很好地保護(hù)被害人的權(quán)益，被害人物質(zhì)損失的賠償即便在法院作出判決后，也很難實(shí)現(xiàn)。從這個(gè)意義上來講，現(xiàn)階段的和解與附帶民事訴訟制度一樣，其目的之一就是要保護(hù)被害人的物質(zhì)損失得到及時(shí)、有效賠償，并且，由于是被害方與加害方的和解，可以突破刑事訴訟法和司法解釋關(guān)于精神損失不得要求賠償?shù)牟缓侠硪?guī)定。既然是對民事部分的和解，那就應(yīng)當(dāng)如同附帶民事訴訟在本質(zhì)上是民事訴訟一樣，和解在本質(zhì)上也是對民事權(quán)利的處分。

　　按照我國刑事訴訟法和司法解釋的規(guī)定，在刑事案件同時(shí)有刑事部分和民事部分時(shí)，應(yīng)當(dāng)是刑事部分優(yōu)先，對于民事部分的處理，也應(yīng)遵循刑事部分的證明標(biāo)準(zhǔn)。雖然刑事訴訟法和民事訴訟法規(guī)定的證明標(biāo)準(zhǔn)都是“案件事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分”，但理論界和實(shí)務(wù)界的主流觀點(diǎn)都認(rèn)為，刑事訴訟的證明是排除合理懷疑或者確定無疑，民事訴訟的證明是優(yōu)勢證明，刑事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于民事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)。在實(shí)際案件中，如果對于某一事實(shí)A的認(rèn)定，現(xiàn)有證據(jù)的證明程度只能達(dá)到優(yōu)勢證明，但達(dá)不到排除合理懷疑或者確定無疑，在刑事訴訟中就無法認(rèn)定事實(shí)A的成立，事實(shí)A的主張者就要承擔(dān)不利責(zé)任；但在民事訴訟中則可以認(rèn)定事實(shí)A的成立，事實(shí)A的主張者的相對方如果不能舉出相反證據(jù)，并達(dá)到優(yōu)勢證明的程度，則該相對方要承擔(dān)不利責(zé)任。因此，對于民事部分的處理遵循刑事部分的證明標(biāo)準(zhǔn)是不科學(xué)的。很可能出現(xiàn)的一種情況就是，在刑事訴訟過程中提起附帶民事訴訟，以及在刑事訴訟結(jié)束后單獨(dú)提起民事訴訟，基于相同的證據(jù)，但由于適用的證明標(biāo)準(zhǔn)不同，訴訟結(jié)果也迥異。當(dāng)然，由于我國現(xiàn)行立法的規(guī)定是，刑事判決對民事判決有約束力，這個(gè)問題還不突出。但我們認(rèn)為，既然刑事案件的民事部分和解在本質(zhì)上是民事訴訟，對于民事部分，證據(jù)的運(yùn)用應(yīng)當(dāng)遵循民事證據(jù)規(guī)則，而不是刑事證據(jù)規(guī)則。[6]

　　既然刑事和解是對民事權(quán)利的處分，證據(jù)運(yùn)用也應(yīng)當(dāng)遵循民事證據(jù)規(guī)則，那證據(jù)能否成為刑事和解的客體也就相對容易解決了。民事訴訟中，有所謂的證據(jù)契約制度。廣義上的證據(jù)契約即平等的當(dāng)事人之間就訴訟中的事實(shí)確定方法的旨在產(chǎn)生訴訟法上效果的合意，既包括為方便法官認(rèn)定事實(shí)活動(dòng)而訂立的契約，也包括事實(shí)不能證明時(shí)變更舉證責(zé)任分配原則的舉證責(zé)任契約，有學(xué)者將前者稱為狹義上的證據(jù)契約。狹義證據(jù)契約的典型例子有：自認(rèn)契約、證據(jù)方法契約或證據(jù)限制契約、鑒定契約、確定各種證據(jù)方法和證明力的契約。[7]證據(jù)契約制度是私權(quán)自治原則在公法領(lǐng)域的延伸，有其充分的存在依據(jù)。首先，私法精神在民事訴訟領(lǐng)域的擴(kuò)張要求法官在對案件事實(shí)進(jìn)行自由心證時(shí)，應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人對證據(jù)處理和選擇的合意；其次，證據(jù)法的內(nèi)容不全為公法，也有一部分“任意規(guī)定”，當(dāng)事人通過契約處分自己的“私”權(quán)利，即使違反“任意規(guī)定”，如果對方當(dāng)事人不提出異議，就沒有必要視為無效；最后，當(dāng)事人主義訴訟模式是證據(jù)契約制度建立和發(fā)展的訴訟模式基礎(chǔ)。[8]

　　證據(jù)契約制度在德國、日本、意大利等大陸法系國家由來已久。我國雖然沒有明文規(guī)定證據(jù)契約制度，但在最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》中，證據(jù)契約的相當(dāng)一部分內(nèi)容已經(jīng)得到承認(rèn)，如舉證期限契約、[9]選擇鑒定契約、[10]證據(jù)交換契約、[11]自認(rèn)契約。[12]

　　綜上，既然司法實(shí)踐中探索的刑事和解實(shí)質(zhì)上是民事部分的和解，而刑事和解本質(zhì)上是一種契約。我們認(rèn)為，對于民事部分的和解，完全可以引入證據(jù)契約制度，對證據(jù)的真實(shí)性進(jìn)行協(xié)商。

　　二、事實(shí)能否作為刑事和解的客體

　　客觀事實(shí)與法律事實(shí)是關(guān)于案件事實(shí)性質(zhì)的一對重要范疇。客觀事實(shí)即客觀存在的事實(shí)。就訴訟證明活動(dòng)而言，是指確實(shí)在客觀世界中發(fā)生的案件事實(shí)。法律事實(shí)是法律意義上的事實(shí)，是由法律規(guī)范所調(diào)整或認(rèn)可的，可以引起一定法律后果的事實(shí)。在訴訟活動(dòng)中，法律事實(shí)指由證據(jù)證明的案件事實(shí)，是經(jīng)過人的主觀活動(dòng)明確或確認(rèn)的案件事實(shí)。

　　法律事實(shí)是以客觀事實(shí)為基礎(chǔ)的，是由客觀事實(shí)決定的。但是，法律事實(shí)并不完全等同于客觀事實(shí)。在任何案件中，法律事實(shí)和客觀事實(shí)都存在著質(zhì)和量的差異。在質(zhì)上，法律事實(shí)是由證據(jù)證明的事實(shí)，而用證據(jù)證明是一種人的行為，帶有主觀性，所以法律事實(shí)并不完全是客觀的東西，其中或多或少都會摻雜一定的人的主觀因素或作用。在量上，一般來說，案件中客觀事實(shí)的數(shù)量都會大于法律事實(shí)的數(shù)量，因?yàn)椴⒎撬信c案件有關(guān)的客觀存在或發(fā)生的事實(shí)都可以由證據(jù)證明，都可以成為法律事實(shí)。在刑事訴訟過程中，受到主客觀條件的限制，要使辦案人員認(rèn)定的案件事實(shí)完全符合客觀發(fā)生的案件事實(shí)，幾乎是不可能的。因此辦案人員認(rèn)定的案件事實(shí)是一種法律事實(shí)。

　　既然案件中的事實(shí)是法律事實(shí)，而非客觀事實(shí)，那這種法律事實(shí)是否可以和解呢？與證據(jù)能否作為刑事和解的客體一樣，也鮮有學(xué)者對事實(shí)能否作為刑事和解的客體進(jìn)行論述。理論界和實(shí)務(wù)界回避了事實(shí)能否作為刑事和解的客體這個(gè)問題，而將焦點(diǎn)集中在適用刑事和解的事實(shí)條件上。我們認(rèn)為，適用刑事和解的事實(shí)條件與事實(shí)能否作為刑事和解的客體是兩個(gè)緊密聯(lián)系的問題。如果刑事和解要求案件事實(shí)清楚，則事實(shí)當(dāng)然無法成為和解的客體；但如果和解不要求案件事實(shí)清楚，則為事實(shí)成為和解的客體提供了可能性。

　　當(dāng)前，理論界和實(shí)務(wù)界對適用刑事和解時(shí)案件事實(shí)清楚的程度尚存在爭議，觀點(diǎn)有四：（1）認(rèn)為能夠進(jìn)行刑事和解的前提之一是案件事實(shí)清楚，只有案件事實(shí)清楚才能確定加害人所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任，才能進(jìn)行刑事和解。例如，南京市檢察院2006年6月出臺的《南京輕罪案件公訴政策運(yùn)用指導(dǎo)意見（試行）》的規(guī)定。有的地區(qū)，例如蘇州市平江區(qū)公檢法三家聯(lián)合制定的《關(guān)于公檢法機(jī)關(guān)在刑事和解工作中進(jìn)一步加強(qiáng)配合與監(jiān)督的若干意見（試行）》甚至指出，事實(shí)不清、證據(jù)不足的案件，不得適用刑事和解程序；（2）認(rèn)為只要基本事實(shí)清楚即可適用和解。例如湖南省檢察院《關(guān)于檢察機(jī)關(guān)適用刑事和解辦理刑事案件的規(guī)定（試行）》的規(guī)定；（3）認(rèn)為刑事和解對證據(jù)和事實(shí)的要求是“有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)”。例如煙臺市《關(guān)于推行平和司法程序?qū)嵤┮庖姟返?條的規(guī)定；（4）認(rèn)為只要當(dāng)事人自愿，就應(yīng)當(dāng)允許和解。[13]其中，主張刑事和解的前提應(yīng)是案件事實(shí)清楚的學(xué)者的理由如下：公訴案件的利益爭端存在于加害人、被害人和公共政府之間。與自訴程序以糾紛解決為基本取向，只要能恰當(dāng)?shù)卣{(diào)和自訴人與被告人之間的利益沖突就對案件事實(shí)的本身在所不問不同，公訴程序蘊(yùn)含了公共利益的追訴愿望，責(zé)任的確定與承擔(dān)必須以明確的案件事實(shí)為前提。以審查起訴階段的和解為例，刑事和解是不起訴裁量的前置程序，在公訴機(jī)關(guān)的權(quán)威性決定作出之前，必須對案件事實(shí)有清楚的確認(rèn)。[14]

　　我們認(rèn)為，既然理論界和實(shí)務(wù)界對刑事和解的案件事實(shí)清楚的程度存在爭議，我們有必要搞清楚何為“案件事實(shí)清楚”？在客觀真實(shí)論者看來，證明標(biāo)準(zhǔn)是一元化的，就是說在一個(gè)國家的訴訟活動(dòng)中只有一種統(tǒng)一的證明標(biāo)準(zhǔn)。而法律真實(shí)論者則主張“多元化”的標(biāo)準(zhǔn)，就是說在一個(gè)國家的訴訟活動(dòng)中有多種證明標(biāo)準(zhǔn)，證明標(biāo)準(zhǔn)可以根據(jù)案件的不同和訴訟階段的不同而有所區(qū)別。在刑事訴訟中，隨著訴訟階段的不同而依次推進(jìn)時(shí)，后一階段對證據(jù)的質(zhì)和量的要求應(yīng)當(dāng)高于前一階段對證據(jù)的質(zhì)和量的要求。因此，在法律真實(shí)論者看來，在刑事訴訟的不同階段，案件事實(shí)清楚的程度本來就是有所區(qū)別的，所謂的事實(shí)清楚只是符合法律規(guī)定和要求的清楚，而沒有絕對的清楚。

　　而從目前刑事和解的實(shí)踐來看、既有偵查階段的和解，也有審查起訴階段的和解，還有審判階段的和解，甚至是執(zhí)行階段的和解。且不說偵查階段、審查起訴階段和審判階段對事實(shí)清楚的程度是依次遞進(jìn)的，在偵查階段也很難做到事實(shí)清楚。既然事實(shí)清楚只是法律真實(shí)下的事實(shí)清楚，因此，要求每個(gè)訴訟階段的刑事和解事實(shí)清楚的程度統(tǒng)一是不符合證明的客觀規(guī)律的。而在實(shí)踐中，既有因?yàn)槭聦?shí)尚未完全查清而和解不成功的案件，也有案件事實(shí)尚未完全查清也成功和解的案件。[15]據(jù)此，我們認(rèn)為，案件事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)充分并不是刑事和解的必要條件。

　　還有一個(gè)問題就是，刑事和解主要解決的是民事問題，民事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)是優(yōu)勢證據(jù)；刑事訴訟認(rèn)定有罪的證明標(biāo)準(zhǔn)是排除合理懷疑。同樣的證據(jù)，以民事標(biāo)準(zhǔn)來看，可能是事實(shí)清楚，但以刑事標(biāo)準(zhǔn)來看，則事實(shí)不清楚。從這個(gè)角度來講，要求刑事和解的必要條件是事實(shí)清楚也存在著內(nèi)在的邏輯矛盾。

　　有學(xué)者認(rèn)為，案件事實(shí)是可以和解的。其指出，過去有個(gè)誤區(qū)是和解也要查清案件事實(shí)。實(shí)際上，和解就是要和稀泥，刑事和解的出發(fā)點(diǎn)就是要在雙方當(dāng)事人達(dá)成和解的基礎(chǔ)上對案件事實(shí)進(jìn)行模糊認(rèn)定。通過對案件事實(shí)進(jìn)行和解，從而在刑罰方面對加害人作出相對輕緩的處理。[16]

　　另有學(xué)者則將刑事和解的案件分為和解之后終止訴訟程序與和解作寬緩處理兩大類，如果是和解終止訴訟程序的，這類案件就不一定必須查明事實(shí)；如果是和解作輕緩處理的，這類案件的事實(shí)必須查清楚，只有在事實(shí)清楚的基礎(chǔ)上才能進(jìn)行和解。[17]

　　我們認(rèn)為，查清事實(shí)后再進(jìn)行刑事和解的要求并不符合刑事和解的效率價(jià)值。例如，甲、乙、丙、丁四人素昧平生，一日發(fā)生群毆，甲受輕傷。法醫(yī)鑒定表明，被害人的創(chuàng)傷系一人行為所致，與另外兩人無關(guān)。但所有證據(jù)都不足以表明誰是直接致傷者，即無法判斷何人有罪。此時(shí)，若乙、丙、丁三人均表示可以共同賠償來換取刑事結(jié)案，甲亦表示認(rèn)同。那么此案可以直接和解嗎？我們認(rèn)為，至少在這種難以查明傷害責(zé)任歸屬的輕傷害案件中，要求刑事和解必須對犯罪事實(shí)已經(jīng)查清，是完全多余的。也就是說，事實(shí)完全可以成為刑事和解的客體。

　　在中國刑事司法活動(dòng)中，對于一些已經(jīng)起訴到法院的案件，法官認(rèn)為控方證據(jù)存在問題而公訴方則堅(jiān)持公訴的，檢審雙方往往因此發(fā)生一定的分歧甚至沖突。當(dāng)然，解決這種沖突的方法可以是檢察機(jī)關(guān)撤回起訴，也可以是法院“疑罪從輕”。不過，這里仍然有解決問題的第三條道路：控辯雙方通過協(xié)商達(dá)成協(xié)議，被告人自愿認(rèn)罪，積極提供經(jīng)濟(jì)賠償，公訴方則建議法院作出較為輕緩的刑罰。[18]2002年由黑龍江省牡丹江鐵路運(yùn)輸法院審理的孟廣虎故意傷害案，就通過促使控辯雙方達(dá)成和解，對一個(gè)在證據(jù)運(yùn)用上略有瑕疵的案件，得出了各方“皆大歡喜”的裁判結(jié)果。

　　不過，說事實(shí)可以和解，并不是說刑事和解完全可以不以證據(jù)和事實(shí)為依據(jù)。在我們針對司法工作人員的問卷中，大部分的回答認(rèn)為刑事和解需要有一定事實(shí)和證據(jù)基礎(chǔ)的，占84.6%。具體如下：37.3％的人認(rèn)為應(yīng)查清全部案件事實(shí)；38. 3％的人認(rèn)為有證據(jù)證明有犯罪行為發(fā)生且有證據(jù)證明加害人實(shí)施了犯罪行為即可；9.0％的人認(rèn)為有證據(jù)證明有犯罪行為發(fā)生即可；14. 4％的人認(rèn)為只要當(dāng)事人雙方無爭議，就不需要查清案件事實(shí)[19]。

　　刑事和解制度中對案件事實(shí)的要求并沒有像傳統(tǒng)刑事司法那樣要求案件事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)充分，但對案件事實(shí)的掌握也要達(dá)到一定的程度。因?yàn)樵谛淌潞徒庵贫戎?，只有在犯罪情?jié)事實(shí)基本確定的基礎(chǔ)上，才能夠進(jìn)一步考量被害人受到的傷害以及加害人所應(yīng)該承擔(dān)的賠償責(zé)任及其他義務(wù)。同時(shí)，這也是為了避免和解雙方在以后因某種原因未能履行達(dá)成的和解協(xié)議時(shí)，因時(shí)過境遷無法收集證據(jù)查明案件事實(shí)而導(dǎo)致訴訟的無法進(jìn)行[20]。據(jù)此，我們認(rèn)為，刑事和解與傳統(tǒng)刑事司法相區(qū)別的重要一點(diǎn)雖然是從關(guān)注事實(shí)轉(zhuǎn)到關(guān)注關(guān)系，但這并不意味著刑事和解對案件事實(shí)的完全忽視。

　　綜上，從當(dāng)前的刑事和解來看，事實(shí)可以成為刑事和解的客體。但必須注意的是，說事實(shí)可以作為和解的客體，并不是說不需要任何證據(jù)和事實(shí)，就可以實(shí)行和解，就可以確定加害人的刑事責(zé)任和民事責(zé)任了。刑事和解的前提條件仍然要求基礎(chǔ)事實(shí)清楚，也就是說對于證明加害人是否有罪、屬于何罪的事實(shí)，原則上是不能和解的。

　　三、定罪能否作為刑事和解的客體

　　現(xiàn)代法治各國均確立了罪刑法定原則，罪刑法定原則的內(nèi)容之一即是“法無明文規(guī)定不為罪”。按照這一原則的要求，我國刑法典實(shí)現(xiàn)了犯罪的法定化，明確定了犯罪的概念，犯罪構(gòu)成的共同要求，以及各種具體犯罪的構(gòu)成要件。犯罪的法定化要求嚴(yán)格區(qū)分罪與非罪、此罪與彼罪的界限，做到定性準(zhǔn)確，不枉不縱，于法有據(jù)，名符其實(shí)。[21]據(jù)此，刑事和解作為區(qū)別于傳統(tǒng)刑事司法的案件處理方式，在這一方面存在兩個(gè)問題：首先，罪與非罪能否和解；其次，認(rèn)定有罪之后，罪名能否和解。

　　（一）罪與非罪能否和解

　　就我國目前而言，雖然各地在適用刑事和解辦理刑事案件時(shí)，在被告人有罪供認(rèn)的要求上并沒有形成共識，有的要求“如實(shí)供認(rèn)犯罪事實(shí)，有悔罪表現(xiàn)”，有的要求“認(rèn)罪”，也有的要求“悔罪且對主要事實(shí)沒有異議”，但它們都把被告人的認(rèn)罪作為刑事和解的前提條件。例如，2004年4月江蘇省南京市雨花臺區(qū)公檢法等部門正式會簽的《雨花臺區(qū)輕微刑事案件聯(lián)合調(diào)解會議紀(jì)要》明確指出，被告人要完全認(rèn)罪是過錯(cuò)方免于犯罪處理的硬“杠杠”。[22]2006年6月南京市檢察院出臺的《南京輕罪案件公訴政策運(yùn)用指導(dǎo)意見（試行）》規(guī)定，刑事和解的基本前提是犯罪嫌疑人的有罪答辯與當(dāng)事人雙方的和解自愿。[23]在河北省石家莊市裕華區(qū)人民檢察院的刑事和解實(shí)踐中，刑事和解的案件必須是構(gòu)成犯罪的案件。[24]

　　大多數(shù)學(xué)者也認(rèn)為，加害人認(rèn)罪或者有罪答辯是刑事和解的先決條件。[25]有罪答辯意味著犯罪人承認(rèn)犯罪行為是自己所為，認(rèn)識到犯罪行為對被害人的實(shí)際危害。[26]

　　我們認(rèn)為，刑事和解是國家認(rèn)可的加害人與被害人之間的妥協(xié)。刑事和解的初衷是為被害人提供疏通被阻滯情感的渠道，如果沒有加害人有罪答辯的先決條件，它根本就無法達(dá)到預(yù)期的設(shè)計(jì)效果。[27]換句話來說，如果是否有罪需要刑事和解來解決，則協(xié)商根本難以進(jìn)行下去。[28]刑事和解既然是對犯罪行為作出的一種變通處理，在是否“有罪”的前提問題上必須準(zhǔn)確無誤。如果當(dāng)事人和辦案機(jī)關(guān)在加害人是否有罪的問題上存在著爭議，這種情況下硬要和解很有可能冤枉無辜。[29]當(dāng)然，如果加害人的行為僅僅是一般的違法行為，也不能適用刑事和解。即便加害人做有罪答辯，也并不意味著加害人供述的就是事實(shí)，還需要一定的證據(jù)加以證明。這樣才能做到客觀公正，符合法律的程序正義。

　　不過，我們還要進(jìn)一步指出的是，加害人認(rèn)罪雖然是刑事和解的先決條件，并且結(jié)合刑事和解的其他條件，即加害人的犯罪行為有一定的證據(jù)證明，可以得出刑事和解必須是在加害人實(shí)施了犯罪行為的情形下進(jìn)行。但加害人實(shí)施了犯罪行為以及加害人認(rèn)罪并不等于在法律上宣布其是有罪的。例如，加害人實(shí)施了犯罪行為，并且按照正常訴訟程序進(jìn)行下去，會被定罪判刑。但加害人與被害人達(dá)成和解協(xié)議并得到辦案機(jī)關(guān)認(rèn)可，作出宣布撤案或者不起訴的決定，按照無罪推定原則，一個(gè)人有罪與否只能由法院判決確定，因此偵查機(jī)關(guān)的撤案決定或者公訴機(jī)關(guān)的不起訴決定就導(dǎo)致該加害人在法律上沒有被宣布有罪。原來會在法律上被宣布有罪的加害人由于刑事和解而沒有在法律上被宣布有罪，在這種情況下，刑事和解涉及到了罪與非罪的內(nèi)容。只不過，如果從狹義上理解刑事和解的客體，加害人沒有被宣布有罪不是當(dāng)事人協(xié)商的內(nèi)容，而是辦案機(jī)關(guān)在認(rèn)可和解協(xié)議基礎(chǔ)上作出的決定，因此，罪與非罪不是刑事和解的客體。但如果從廣義上來理解刑事和解的客體，加害人沒有被宣布有罪是辦案機(jī)關(guān)對加害人的實(shí)體權(quán)利進(jìn)行了處理，罪與非罪是刑事和解的客體。

　　最高人民法院《關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第2條第1款第3項(xiàng)規(guī)定：“造成公共財(cái)產(chǎn)或者他人財(cái)產(chǎn)直接損失，負(fù)事故全部或者主要責(zé)任，無能力賠償數(shù)額在30萬元以上的”，應(yīng)當(dāng)以交通肇事罪定罪處罰。這一規(guī)定從反面說明，如果行為人賠償被害人的全部損失或者未賠償?shù)膿p失額小于30萬元，即使造成公共財(cái)產(chǎn)或者他人財(cái)產(chǎn)直接損失并負(fù)事故全部或者主要責(zé)任的，也不以交通肇事罪論處。該規(guī)定與刑事和解制度有異曲同工之處，而在刑事和解實(shí)踐中，交通肇事案的賠償數(shù)額一般高于其他類型的案件，構(gòu)成犯罪的交通肇事案大多造成了受害人傷殘或死亡等嚴(yán)重后果固然是重要原因，但最高人民法院的這一司法解釋毫無疑問也起到了重要的作用。將該司法解釋的規(guī)定與刑事和解結(jié)合起來考量，對于交通肇事罪，我國當(dāng)前應(yīng)該是允許司法機(jī)關(guān)在加害人充分賠償?shù)那疤嵯?，不對加害人定罪的?

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　　罪名是依據(jù)犯罪的性質(zhì)和特征規(guī)定的犯罪名稱。[30]加害人認(rèn)罪之后，罪名能否和解呢？有學(xué)者認(rèn)為，和解的客體不能是指控的罪名。其并舉例指出，不能因?yàn)榧雍θ撕捅缓θ酥g達(dá)成和解，將故意殺人罪和故意傷害致人死亡罪予以混淆[31]。

　　我們認(rèn)為，在加害人認(rèn)罪并且與被害人達(dá)成的和解協(xié)議被辦案機(jī)關(guān)確認(rèn)，辦案機(jī)關(guān)采取的決定是作寬緩處理的情況下，才存在罪名能否和解的問題。如果辦案機(jī)關(guān)采取的決定是終止訴訟程序，就不存在在法律上對加害人定罪的問題，也就不存在罪名能否和解的問題了。訴訟繼續(xù)進(jìn)行，辦案機(jī)關(guān)對加害人作寬緩處理，法院根據(jù)案件的證據(jù)和事實(shí)，要么宣布加害人無罪，[32]要么宣告加害人有罪，并根據(jù)加害人犯罪行為的具體情況認(rèn)定宣告其罪名。而加害人的罪名，法院只能是根據(jù)加害人的犯罪行為符合哪種犯罪的構(gòu)成要件來決定，既不能夠由當(dāng)事人協(xié)商決定，也不能夠由法院隨意處理。據(jù)此，一般來說，罪名不能作為刑事和解的客體。不過，對于某些行為，如果存在罪名的競合，例如交通肇事罪和以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，交通肇事罪本身就屬于危害公共安全罪，某一犯罪行為的證據(jù)和事實(shí)表明，以危險(xiǎn)方法危害公共安全定罪可以，以交通肇事定罪也說得過去，在這種情況下，罪名可以作為刑事和解的客體。

　　四、刑事責(zé)任能否作為刑事和解的客體

　　刑事責(zé)任是犯罪和刑罰之間的橋梁和紐帶，既是犯罪的后果，又是刑罰的先導(dǎo)。刑法中有關(guān)犯罪和刑罰的規(guī)定，都是圍繞著“要不要追究刑事責(zé)任”、“追究什么樣的刑事責(zé)任”以及“如何實(shí)現(xiàn)刑事責(zé)任”等問題展開的。通說認(rèn)為，刑事責(zé)任是指行為人對違反刑事法律義務(wù)的行為（犯罪）所引起的刑事法律后果（刑罰）的一種作為應(yīng)有的承擔(dān)標(biāo)準(zhǔn)、體現(xiàn)國家對行為人否定評價(jià)的刑事實(shí)體性義務(wù)。

　　刑事責(zé)任的開始時(shí)間，可以分為應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的開始時(shí)間和實(shí)際負(fù)刑事責(zé)任的開始時(shí)間。行為人實(shí)施了犯罪行為，這是具備了負(fù)刑事責(zé)任的基礎(chǔ)，所以，這也就是他應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任或者應(yīng)當(dāng)被追究刑事責(zé)任的開始時(shí)間，但還不是他實(shí)際負(fù)刑事責(zé)任或者實(shí)際被追究刑事責(zé)任的開始時(shí)間；司法機(jī)關(guān)將行為人列為犯罪嫌疑人，對他進(jìn)行追訴，或者自訴案件的自訴人向法院起訴，法院予以受理，這是行為人被追究刑事責(zé)任的開始時(shí)間，但也還不是實(shí)際負(fù)刑事責(zé)任的開始時(shí)間；只有人民法院作出的有罪判決發(fā)生法律效力，才是對行為人負(fù)刑事責(zé)任的問題作出確定的結(jié)論，這時(shí)才可以說是行為人實(shí)際負(fù)刑事責(zé)任的開始時(shí)間。

　　此外，刑事責(zé)任的解決，根據(jù)不同的情況可以分別采取幾種不同的方式與途徑：定罪量刑方式、定罪免刑方式、消滅處理方式和轉(zhuǎn)移處理方式。[33]那么，刑事責(zé)任能否成為刑事和解的客體呢？

　　有人認(rèn)為，刑事責(zé)任不能作為刑事和解的客體。例如，有實(shí)務(wù)部門的專家提出，刑事公訴案件中的被害人與加害人無權(quán)就刑事責(zé)任問題進(jìn)行協(xié)商和解，行使公訴權(quán)的檢察機(jī)關(guān)也無權(quán)就刑事責(zé)任問題與犯罪嫌疑人、被告人協(xié)商和解[34]。

　　有人認(rèn)為，刑事責(zé)任可以作為刑事和解的客體。例如，有實(shí)務(wù)部門的專家提出，刑事和解應(yīng)當(dāng)定義為犯罪嫌疑人、被告人或罪犯與被害人通過面對面的會談，協(xié)商解決案件的刑事責(zé)任與民事責(zé)任，并由國家專門機(jī)關(guān)予以確認(rèn)的刑事司法制度。刑事和解的目標(biāo)即是解決案件的刑事責(zé)任與民事責(zé)任。[35]對此，北京市朝陽區(qū)人民檢察院擬定的《北京市朝陽區(qū)人民檢察院刑事和解暫行規(guī)定》規(guī)定，犯罪嫌疑人和被害人可以就案件所涉及的刑事責(zé)任及民事責(zé)任問題達(dá)成和解協(xié)議。[36]

　　在刑事和解的實(shí)踐中，加害人與被害人達(dá)成和解協(xié)議，司法機(jī)關(guān)對和解協(xié)議加以確認(rèn)，并根據(jù)具體情況對加害人作出撤銷案件、不起訴或在量刑上做寬緩處理的決定。[37]其中，撤銷案件和不起訴也就是不再追究加害人的刑事責(zé)任，而在量刑上做寬緩處理則是減輕加害人的刑事責(zé)任。也就是說，刑事和解后，對刑事責(zé)任存在的處理存在兩種情況：一是不再追究；二是作寬緩處理。

　　我們認(rèn)為，在探討刑事責(zé)任能否作為刑事和解的客體之前，必須先區(qū)別應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的開始時(shí)間和實(shí)際負(fù)刑事責(zé)任的開始時(shí)間。刑法學(xué)通說認(rèn)為，行為符合犯罪構(gòu)成是決定刑事責(zé)任得以存在的事實(shí)根據(jù)。[38]犯罪是刑事責(zé)任產(chǎn)生的法律和事實(shí)根據(jù)，沒有犯罪就不可能有刑事責(zé)任；刑事責(zé)任是犯罪的必然法律后果，只要實(shí)施了犯罪，就不能不產(chǎn)生刑事責(zé)任，[39]即有罪必有責(zé)，無罪必?zé)o責(zé)，不存在有罪無責(zé)或者無罪有責(zé)的情況。也就是說，行為人實(shí)施犯罪行為之時(shí)，就是其應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的開始時(shí)間。在犯罪與刑事責(zé)任的關(guān)系上，如果行為構(gòu)成犯罪，刑事責(zé)任就具有不可避免性。從這個(gè)角度來講，犯罪行為的發(fā)生就伴隨著刑事責(zé)任的產(chǎn)生，刑事責(zé)任的有無也不能成為刑事和解的客體。

　　既然刑事責(zé)任的有無不能成為刑事和解的客體，那如何解釋“不再追究刑事責(zé)任”和“寬緩處理”兩種情形呢？

　　“不再追究刑事責(zé)任”指的是被害人在和解協(xié)議中表示放棄追究加害人的刑事責(zé)任，并得到司法機(jī)關(guān)的認(rèn)可，司法機(jī)關(guān)通過撤案或者不起訴的方式不再追究加害人的刑事責(zé)任。在這種情況下，加害人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任，但由于刑事和解的達(dá)成，不需要再實(shí)際負(fù)刑事責(zé)任。那么在這種情況下，實(shí)際是否需要負(fù)刑事責(zé)任能否成為刑事和解的客體呢？我們認(rèn)為，放棄追究加害人的刑事責(zé)任只是和解協(xié)議規(guī)定的內(nèi)容，或者說是加害人與被害人希望通過和解能夠達(dá)到的結(jié)果。至于是不是不再追究加害人的刑事責(zé)任，則還需要司法機(jī)關(guān)根據(jù)案件的具體情況決定。因此，實(shí)際是否需要負(fù)刑事責(zé)任不是狹義上的刑事和解的客體，而是廣義上的刑事和解的客體。

　　“寬緩處理”則涉及到刑事責(zé)任與刑罰的關(guān)系。刑法學(xué)通說認(rèn)為，沒有刑事責(zé)任就沒有刑罰。刑事責(zé)任是刑罰的前提，刑罰是刑事責(zé)任的后果，盡管刑事責(zé)任主要通過刑罰來實(shí)現(xiàn)，但刑罰只是承擔(dān)刑事責(zé)任的方式之一，[40]因此，刑事責(zé)任與刑罰是兩個(gè)完全不同的概念，不容混淆。“寬緩處理”中的免除處罰，并不意味著否定行為人刑事責(zé)任的存在，而是在確定行為人存在刑事責(zé)任的基礎(chǔ)上，以免除刑罰的方法解決其刑事責(zé)任的問題。[41]因此，“免除處罰”也是刑事責(zé)任的承擔(dān)方式，不同于“不承擔(dān)刑事責(zé)任”或“不負(fù)刑事責(zé)任”。至于從輕處罰和減輕處罰，則是在肯定行為人存在刑事責(zé)任的基礎(chǔ)上，以較輕的刑罰來解決其刑事責(zé)任問題。如前所述，行為人實(shí)際負(fù)刑事責(zé)任的時(shí)間是法院的判決生效之時(shí)，因此，在從輕處罰、減輕處罰、免除處罰的情況下，加害人實(shí)際上仍然負(fù)刑事責(zé)任，只是其實(shí)際承擔(dān)的刑事責(zé)任減輕了。當(dāng)然，由于目前的刑事和解解決的只是民事部分的內(nèi)容，并因?yàn)榈玫剿痉C(jī)關(guān)的確認(rèn)而間接影響到加害人受到寬緩處理，因此，加害人實(shí)際承擔(dān)的刑事責(zé)任的大小也不是狹義上的刑事和解的客體，而是廣義上的刑事和解的客體。

　　五、刑罰能否作為刑事和解的客體

　　刑罰是刑法規(guī)定的由國家審判機(jī)關(guān)依法對犯罪分子所適用的剝奪或者限制其某種權(quán)益的最嚴(yán)厲的法律強(qiáng)制方法。刑事責(zé)任的有無決定刑罰的有無，刑事責(zé)任的大小決定刑罰的輕重。先有刑事責(zé)任而后才可能有刑罰，刑罰不能脫離刑事責(zé)任而存在，但沒有刑罰也可能有刑事責(zé)任，刑事責(zé)任可以脫離刑罰而存在。刑事責(zé)任雖可消滅，但不能免除，而刑罰可以免除。[42]刑罰既然可以免除，那么刑罰能否成為刑事和解的客體呢？

　　如前所述，在刑事和解中，加害人與被害人達(dá)成和解協(xié)議，司法機(jī)關(guān)對刑事和解加以確認(rèn)，并根據(jù)案件情況分別作出撤銷案件、不起訴的決定或者對被告人從輕、減輕、免除刑罰。也就是說，在刑事和解中，司法機(jī)關(guān)對刑事案件的處理包括對被告人從輕、減輕、免除刑罰。那是否意味著刑事和解可以對刑罰加以協(xié)商呢？我們認(rèn)為，所謂刑事和解，其實(shí)并非當(dāng)事人之間就刑事處罰進(jìn)行和解，其實(shí)質(zhì)是當(dāng)事人對民事權(quán)益的處分，而非對刑罰權(quán)的處分。對被告人從輕、減輕、免除刑罰只是加害人與被害人在刑事和解協(xié)議中表達(dá)的愿望以及加害人期望得到的結(jié)果，最終是否被從輕、減輕、免除刑罰還得由法院根據(jù)案件的具體情況來決定。據(jù)此，刑罰不能作為狹義上的刑事和解的客體，但卻是廣義上的刑事和解的客體。

　　在刑事和解中，司法機(jī)關(guān)為何對被告人從輕、減輕、免除刑罰？或者說，和解與量刑是什么關(guān)系？這是值得我們思考的問題。罪一責(zé)一刑的邏輯結(jié)構(gòu)，是整個(gè)刑法內(nèi)容的縮影。[43]罪責(zé)刑相適應(yīng)原則是現(xiàn)代刑法的基本原則。罪責(zé)刑相適應(yīng)原則既注重刑罰與犯罪行為相適應(yīng)，又注重刑罰與犯罪人個(gè)人情況（主觀惡性與人身危險(xiǎn)性）相適應(yīng)?！缎谭ā返?條的規(guī)定，實(shí)際上是要求刑罰的輕重必須與罪行的輕重以及犯罪人的人身危險(xiǎn)性相適應(yīng)。盡管對人身危險(xiǎn)性大小的判斷要以危害行為為條件，但是這種判斷不能僅僅局限于危害行為，而是更加強(qiáng)調(diào)行為人由于自身因素對再犯可能性的影響。在刑事和解制度中，加害人通過賠償、悔罪等行為求得被害人的諒解，表明加害人的人身危險(xiǎn)性小，即再犯可能性小，對其免除處罰或者從輕、減輕處罰也就順理成章，這也符合罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的要求。換言之，在刑事和解制度中，對加害人免除處罰或者從輕處罰、減輕處罰，并非是僅僅考量加害人的罪行或者人身危險(xiǎn)性，而是綜合了加害人的罪行和人身危險(xiǎn)性而得出的結(jié)論。[44]

　　另外一個(gè)問題就是，刑事和解通過賠償，免除了刑罰，那是否就是用錢去替代刑罰？[45]我們認(rèn)為這是兩個(gè)問題。賠償問題僅僅是民事部分的問題，之所以不進(jìn)行定罪處罰或定罪免除處罰，僅僅是因?yàn)樗旧砘谧锴闆r好且危害小，不能與“用錢買刑”劃等號。即使是在嚴(yán)重犯罪中，僅雙方當(dāng)事人就民事賠償達(dá)成協(xié)議，犯罪行為人認(rèn)罪悔過，在判刑時(shí)從輕處罰，也主要是考慮其悔過情況、主觀惡性和人身危險(xiǎn)性情況。[46]對此，現(xiàn)行司法解釋也有類似規(guī)定，最高人民法院《關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍的規(guī)定》第4條規(guī)定：“被告人已經(jīng)賠償被害人物質(zhì)損失的，人民法院可以作為量刑情節(jié)予以考慮。”由于民事賠償問題是由刑事案件所引發(fā)的，因此，賠償與量刑之間存在必然的聯(lián)系，賠償是否充分反映出被告人不同的悔罪態(tài)度，故賠償?shù)姆e極主動(dòng)與否、充分與否必然影響到量刑的輕重。有學(xué)者進(jìn)而指出，刑事和解的法律后果，是減輕加害人的刑罰處罰，還是免除加害人的刑罰處罰，應(yīng)根據(jù)加害人所犯罪行的輕重、加害人對被害人進(jìn)行賠償或恢復(fù)所作出的努力程度以及加害人對損害的賠償程度加以確定[47]。在加害人對被害人以賠禮道歉、賠償損失等方式表示自己的悔悟，并且想方設(shè)法消除犯罪行為所帶來的不利后果的時(shí)候，國家完全可以不對加害人判處刑罰。[48]

　　此外，還必須明確的一點(diǎn)是，在刑事責(zé)任的承擔(dān)方式或者實(shí)現(xiàn)方式上，給予刑罰處罰雖然是刑事責(zé)任最基本、最主要的一種實(shí)現(xiàn)方式，但刑罰處罰絕不是惟一的刑事責(zé)任實(shí)現(xiàn)方式。除此之外，刑事責(zé)任的實(shí)現(xiàn)方式還包括以非刑罰處罰方法實(shí)現(xiàn)刑事責(zé)任以及通過宣告行為構(gòu)成犯罪實(shí)現(xiàn)刑事責(zé)任等方式。關(guān)于非刑罰處罰方式，《刑法》第37條規(guī)定：“對于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰，但是可以根據(jù)案件的不同情況，予以訓(xùn)誡或者責(zé)令具結(jié)悔過、賠禮道歉、賠償損失，或者由主管部門予以行政處罰或者行政處分。”

　　六、民事責(zé)任能否作為刑事和解的客體

　　民事責(zé)任指的是民事主體應(yīng)承擔(dān)的法定義務(wù)，包括不作為義務(wù)和因侵權(quán)行為和債的不履行行為所造成的賠償義務(wù)以及家庭成員間的扶助、撫養(yǎng)和贍養(yǎng)義務(wù)。[49]某一行為，在刑法上構(gòu)成犯罪的同時(shí)往往在民法上也構(gòu)成侵權(quán)[50]。針對公民個(gè)人而言，犯罪行為是對公民個(gè)人的侵權(quán)行為，既包括對財(cái)產(chǎn)權(quán)的侵害，也包括對人身權(quán)益的侵害。法律將這種侵權(quán)劃分為民事侵權(quán)和犯罪，并分別以不同的糾紛解決機(jī)制和形式來實(shí)現(xiàn)對公民個(gè)人權(quán)益的救濟(jì)。在劃分民事侵權(quán)和犯罪時(shí)，人們更多地認(rèn)為民事侵權(quán)是單純地對公民個(gè)人權(quán)益的侵害，而犯罪則不僅是對公民個(gè)人權(quán)益的侵害，更重要的還在于犯罪行為對以公民個(gè)人利益為載體的公共利益的侵害。[51]刑事和解制度的出現(xiàn)則帶來了犯罪與侵權(quán)概念的逐漸模糊，輕微犯罪侵權(quán)化。國家放棄追訴輕微犯罪，讓位于被害人和被告人的和解協(xié)商，這實(shí)際上是突出了它的侵權(quán)性。[52]

　　侵權(quán)行為的民事責(zé)任即是侵權(quán)責(zé)任，是指行為人不法侵害社會公共財(cái)產(chǎn)或者他人財(cái)產(chǎn)、人身權(quán)利而應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任。我國《民法通則》所規(guī)定的侵權(quán)行為的民事責(zé)任包括：停止侵害、排除妨礙、消除危險(xiǎn)、返還財(cái)產(chǎn)、恢復(fù)原狀、賠償損失、消除影響、恢復(fù)名譽(yù)、賠禮道歉。而《刑法》第37條所規(guī)定的非刑罰處罰方法則包括：予以訓(xùn)誡或者責(zé)令具結(jié)悔過、賠禮道歉、賠償損失，或者由主管部門予以行政處罰或者行政處分?？梢?，承擔(dān)刑事責(zé)任的非刑罰處罰方法當(dāng)中即包括侵權(quán)行為的民事責(zé)任。

　　當(dāng)前司法實(shí)踐中的刑事和解，實(shí)際上就是民事部分的和解，是因?yàn)槊袷虏糠值暮徒?，引起辦案機(jī)關(guān)對刑事部分作寬緩的處理。當(dāng)事人通過和解直接處分的其實(shí)是他們的民事權(quán)益。從這個(gè)角度來看，民事責(zé)任能夠作為刑事和解的客體。

　　民事責(zé)任是刑事和解的客體，我們可以將其分解為三個(gè)問題：第一，是否承擔(dān)民事責(zé)任能否作為刑事和解的客體？第二，承擔(dān)何種民事責(zé)任能否作為刑事和解的客體？第三，某種民事責(zé)任的大小能否作為刑事和解的客體？

　　從我們對刑事責(zé)任和民事責(zé)任的論述來看，刑事責(zé)任與民事責(zé)任不同，刑事責(zé)任是連接罪與刑的橋梁，刑罰等處罰只是刑事責(zé)任的承擔(dān)方式。而民事責(zé)任與民事責(zé)任的承擔(dān)方式則并無實(shí)質(zhì)區(qū)別。按照《民法通則》的規(guī)定，民事責(zé)任包括賠償損失、賠禮道歉等內(nèi)容，民事責(zé)任的承擔(dān)方式也仍然是賠償損失、賠禮道歉等內(nèi)容。

　　是否承擔(dān)民事責(zé)任能否作為刑事和解的客體呢？我們認(rèn)為，既然民事責(zé)任屬于民事權(quán)利的范疇，而民事權(quán)利是當(dāng)事人可以自由處分的內(nèi)容。因此，是否承擔(dān)民事責(zé)任可以作為刑事和解的客體。例如，在加害人作出有罪答辯后，被害人即原諒加害人，不要求其對侵權(quán)行為承擔(dān)任何民事責(zé)任。

　　承擔(dān)何種民事責(zé)任能否作為刑事和解的客體呢？回答當(dāng)然是肯定的。實(shí)踐中，刑事和解的內(nèi)容主要是一次性經(jīng)濟(jì)賠償和賠禮道歉。賠禮道歉是達(dá)成刑事和解的必備內(nèi)容，但形式可具多樣性；一次性的經(jīng)濟(jì)賠償則是刑事和解最為主要的內(nèi)容。除賠償損失，也有采取勞務(wù)或公益活動(dòng)的方式來彌補(bǔ)損失的。但加害人和被害人選擇讓加害人承擔(dān)何種民事責(zé)任，則是他們能夠自由決定的，既可以讓加害人賠禮道歉，也可以讓加害人賠償損失，還可以讓加害人提供勞務(wù)，當(dāng)然，讓加害人同時(shí)承擔(dān)幾種民事責(zé)任也是可以的。

　　民事責(zé)任的大小能否作為刑事和解的客體？回答仍然是肯定的。以經(jīng)濟(jì)賠償為例，各地的刑事和解實(shí)踐說明，在以賠償金方式達(dá)成和解的案件中，即便在同一地區(qū)賠償數(shù)額也沒有一個(gè)統(tǒng)一的尺度，雙方當(dāng)事人有權(quán)就具體的賠償數(shù)額進(jìn)行協(xié)商。實(shí)踐中對賠償數(shù)額的多少起影響作用的因素很多，案件的性質(zhì)、犯罪行為造成后果的嚴(yán)重程度、雙方當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)狀況等，都會影響到具體數(shù)額的確定。一般來說，在當(dāng)事人協(xié)商或者司法機(jī)關(guān)的審查過程中，會適當(dāng)參考同一案件提出相關(guān)民事訴訟的可能賠償標(biāo)準(zhǔn)，相當(dāng)或適當(dāng)高于這一標(biāo)準(zhǔn)。實(shí)踐中協(xié)議賠償數(shù)額往往高于一般刑事或民事賠償，對于這部分賠償?shù)男再|(zhì)，應(yīng)當(dāng)視為加害人對自己財(cái)產(chǎn)或者民事權(quán)益的自由合法處置—一種基于道德義務(wù)的贈與合同行為，且一經(jīng)達(dá)成協(xié)議，無論是否已經(jīng)交付，均不得主張撤銷或者拒絕交付。[53]根據(jù)北京市朝陽區(qū)人民檢察院2002年所作的調(diào)查，法院對輕傷害案件所作的附帶民事賠償數(shù)額平均為6000余元；而被害人在與加害方達(dá)成和解協(xié)議后所獲得的賠償額則平均都在2萬元左右。[54]海淀區(qū)人民檢察院的實(shí)踐報(bào)告中則提到該院辦理過多起加害方致被害方耳膜穿孔造成輕傷的案件，雙方協(xié)商的賠償數(shù)額從人民幣3000元到6萬元不等，上下限之間竟有20倍的差距。[55]當(dāng)然，除了經(jīng)濟(jì)賠償之外，對于賠禮道歉、勞務(wù)補(bǔ)償，當(dāng)事人也可以協(xié)商賠禮道歉的方式，勞務(wù)補(bǔ)償?shù)臄?shù)量。以上充分說明，民事責(zé)任的大小能夠作為刑事和解的客體。




【作者簡介】
廖明，北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院講師，法學(xué)博士；中國人民大學(xué)證據(jù)學(xué)研究所兼職研究員，《法學(xué)家茶座》主編助理。


【注釋】
本文系宋英輝教授主持的2007年度國家社會科學(xué)基金項(xiàng)目“刑事和解制度研究”（項(xiàng)目編號為07BFX066）以及福特基金會資助項(xiàng)目“恢復(fù)性司法與中國刑事訴訟法改革實(shí)證研究”的階段性成果之一。在本文修改過程中，宋英輝教授、史立梅副教授、王超副教授、孟軍博士、楊雄博士、何挺博士、雷小政博士后、王貞會博士、張曉亮博士就本文的觀點(diǎn)和行文提出了寶貴意見，在此一并感謝。
[1]宋英輝等：“我國刑事和解實(shí)證分析”，載《中國法學(xué)》2008年第5期。
[2]陳衛(wèi)東、汪建成、宋英輝：“專家訪談：刑事和解的理論探討”，載《中國檢察官》2009年第1期。
[3]客觀性是證據(jù)的本質(zhì)屬性，它包括兩個(gè)方面：第一，證據(jù)的內(nèi)容必須具有客觀性，必須是對客觀事物的反映；第二，證據(jù)必須具備客觀存在的形式，必須是人們可以某種方式感知的東西。證據(jù)的客觀性不等于真實(shí)性，具有客觀性的證據(jù)可能是真實(shí)的，也有可能是虛假的。
[4]審查證據(jù)是否充分，主要是對證據(jù)的證明價(jià)值進(jìn)行分析與評斷。從理論上講，可以是就單個(gè)證據(jù)而言的，也可以是就案件中的一組證據(jù)或全部證據(jù)而言的。就案件事實(shí)中的某個(gè)事實(shí)或情節(jié)而言，證據(jù)的充分性考察的是一個(gè)證據(jù)或一組證據(jù)的證明價(jià)值是否足以證明該事實(shí)或情節(jié)的存在或不存在。就整個(gè)案件而言，證據(jù)的充分性考察的是案件中全部證據(jù)的證明價(jià)值是否足以證明案件的真實(shí)情況。
[5]江偉主編：《證據(jù)法學(xué)》，中共中央黨校出版社2002年版，第245頁。
[6]如果刑事附帶民事訴訟能夠成功地解決對被害人的賠償問題，則被害人就不會對和解有太大的興趣。然而，刑事附帶民事訴訟以確定被告人的刑事責(zé)任為前提，不存在對被告人的處罰的寬免，即我們民間所說的“又打又罰”，因此無法提高被告人的積極性。在實(shí)踐中，刑事附帶民事訴訟的賠償判決很難到位，被害人也難以從中獲得實(shí)惠。此外，刑事附帶民事訴訟也沒有引導(dǎo)被告人的自新功能，僅僅是對賠償數(shù)額的爭執(zhí)與決斷。刑事和解可以彌補(bǔ)附帶民事訴訟制度某些方面的先天不足，更有利于被害人和承認(rèn)罪責(zé)、積極悔過的被告人。但案情復(fù)雜、雙方無法和解的案件的賠償問題就只能由附帶民事訴訟解決。二者可以在功能上互為補(bǔ)充。參見葛琳：“刑事和解—作為一種糾紛解決方式的分析”，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2005年第6期。
[7]陳桂明：《程序理念與程序規(guī)則》，中國法制出版社1999年版，第97頁。
[8]許建添：“證據(jù)契約初探”，載《證據(jù)學(xué)論壇》第12卷，法律出版社2007年版，第122頁。
[9]《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第33條第2款。
[10]《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第26條。
[11]《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第37條第1款。
[12]《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第72條第1款。
[13]例如，有學(xué)者主張，存疑的刑事案件同樣可以實(shí)行刑事和解。參見劉品新：“查明真相：刑事和解的必要前提？”，載《檢察日報(bào)》2006年7月26日。還有學(xué)者主張，有的案件證據(jù)不充分，但犯罪嫌疑人自己承認(rèn)，如果適用和解，剛好解決了證據(jù)不充分的問題，所以，條件過嚴(yán)也不好。參見李建明等：“刑事和解適用的案件范圍和條件”，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2007年第4期。
[14]向朝陽、馬靜華：“刑事和解的價(jià)值構(gòu)造及中國模式的構(gòu)建”，載《中國法學(xué)》2003年第6期。
[15]這種案件主要包括故意傷害、尋釁滋事等加害人與被害人均有過錯(cuò)的案件。這些案件既有可能因雙方責(zé)任難以徹底查清，加害人與被害人“各執(zhí)一詞”而無法達(dá)成和解協(xié)議，也有可能因加害人與被害人“各退一步”而達(dá)成和解協(xié)議。參見宋英輝等：“公訴案件刑事和解實(shí)證研究”，載《法學(xué)研究》2009年第3期。
[16]陳衛(wèi)東、汪建成、宋英輝：同注2引文。
[17]陳衛(wèi)東、汪建成、宋英輝：同注2引文。汪建成指出，刑事和解的案件范圍可以分為兩大類：一是和解之后終止訴訟程序的，比如作出不起訴或者撤銷案件決定的，這類刑事和解的案件范圍要受到限制，一般應(yīng)當(dāng)限于對加害人可能判處3年以下有期徒刑、拘役、管制或者單處附加刑的。二是和解作寬緩處理的，也就是和解之后訴訟程序繼續(xù)進(jìn)行，由法院在量刑時(shí)予以適當(dāng)?shù)妮p緩處理。對于這類和解案件，在范圍上不用限制，所有案件都可以進(jìn)行和解而得到輕緩化的處理。
[18]陳瑞華：“刑事訴訟的私力合作模式—刑事和解在中國的興起”，載《中國法學(xué)》2006年第5期。
[19]宋英輝等：同注15引文。
[20]侯靜：《刑事和解制度研究》，吉林大學(xué)2007屆碩士學(xué)位論文，第39頁。
[21]高銘暄主編：《新編中國刑法學(xué)（上冊）》，中國人民大學(xué)出版社1998年版，第20-22頁。
[22]智敏：“南京刑事和解引發(fā)的爭議”，載《記者觀察（上半月）》2007年第4期。
[23]同注22引文。
[24]傅文魁：“刑事和解的實(shí)證分析”，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2006年第6期。
[25]黃京平、張枚：“刑事和解的司法現(xiàn)狀與制度構(gòu)建”，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2006年第6期。
[26]甄貞、陳靜：“刑事和解的可行性理論分析”，載《人民檢察》2006年第14期。
[27]向朝陽、馬靜華：同注14引文。
[28]孫秀芹、周長軍：“契約視角下的刑事和解”，載《遼寧公安司法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2007年第3期。
[29]陳光中、葛琳：“刑事和解初探”，載《中國法學(xué)》2006年第5期。
[30]李偉民主編：《法學(xué)辭源》，中國工人出版社1994年版，第1179頁
[31]陳衛(wèi)東、汪建成、宋英輝：同注2引文。
[32]加害人在刑事和解協(xié)議中認(rèn)罪并不等于其行為在法律上就構(gòu)成犯罪，加害人的行為是否構(gòu)成犯罪需要法院以判決的方式來確定。例如，在對一個(gè)行為定性的時(shí)候，在很多情況下都有量上的要求，達(dá)不到量的要求就不構(gòu)成犯罪。另外，即使刑法明文規(guī)定某行為為犯罪，最終也未必都能定罪，例如，依照《刑法》規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰的。
[33]高銘暄主編：同注21引書，第72-84頁。
[34]陳國慶、石獻(xiàn)智：“‘刑事和解’若干問題辨析”，載《刑事和解與刑事訴訟法完善研討會論文集》,2009年1月，北京。
[35]李榮冰：“刑事和解若干問題研究”，載《刑事和解與刑事訴訟法完善研討會論文集》,2009年1月，北京。
[36]張朝霞、馬新宇：“北京市朝陽區(qū)人民檢察院對刑事和解工作機(jī)制的新探索”，載《刑事和解與刑事訴訟法完善研討會論文集》,2009年1月，北京。
[37]華東地區(qū)四城市檢察機(jī)關(guān)和解實(shí)踐的調(diào)研表明，對當(dāng)事人達(dá)成和解協(xié)議的刑事案件，檢察機(jī)關(guān)在處理上采取以下方式：（1）在審查批捕階段，作出不予批準(zhǔn)逮捕的決定；（2）在審查起訴階段，則作出酌定不起訴決定，或者將案件退回公安機(jī)關(guān)并建議撤銷案件；（3）對于提起公訴的，在起訴時(shí)向法院建議判處緩刑或從輕判處刑罰。參見宋英輝等：同注1引文。
[38]張旭：“關(guān)于刑事責(zé)任的若干追問”，載《法學(xué)研究》2005年第1期。具體的犯罪構(gòu)成決定具體的刑事責(zé)任。犯罪構(gòu)成不僅決定刑事責(zé)任的質(zhì)，而且在很大程度上也決定刑事責(zé)任的量（大?。?。當(dāng)然，除了犯罪構(gòu)成之外，案件中還存在著其他的一些事實(shí)因素，可能影響刑事責(zé)任的程度。比如犯罪的動(dòng)機(jī)、犯罪的手段，犯罪的時(shí)間、地點(diǎn)和環(huán)境，犯罪的對象，危害結(jié)果的大小，犯罪人的職務(wù)身份，犯罪人的精神障礙程度，以及犯罪前的一貫表現(xiàn)，犯罪后的態(tài)度等，都可能影響刑事責(zé)任的程度。
[39]馬克昌：“刑事責(zé)任的若干問題”，載《鄭州大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會科學(xué)版）》1999年第5期。
[40]馬克昌：同注39引文。
[41]石磊：“論我國刑事和解制度的刑事實(shí)體法根據(jù)”，載《法商研究》2006年第5期。
[42]高銘暄主編：同注21引書，第298、302頁。
[43]黎宏：“刑事和解：一種新的刑罰改革理念”，載《法學(xué)論壇》2006年第4期。
[44]石磊：同注41引文。
[45]廣東東莞搶劫犯賠5萬就獲輕判死緩的案件引發(fā)社會關(guān)注。據(jù)截止2007年2月25日18時(shí)的新浪網(wǎng)民意見調(diào)查顯示，針對“你能接受賠錢就可減刑的司法嘗試嗎”一問，共有3441人投了反對票，占總投票人數(shù)的77%。很多老百姓都認(rèn)為這是在為富人開罪提供方便，生活在社會底層的人很難享受這種特權(quán)。參見楊照宇：“對我國刑事和解制度的探討”，載《東北財(cái)經(jīng)大學(xué)學(xué)報(bào)》2007年第5期。
[46]宋英輝：“刑事和解的幾個(gè)問題”，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2007年第2期。
[47]彭輔順：“論我國刑事和解的立法化”，載《河北法學(xué)》2007年第6期。
[48]黎宏：同注43引文。
[49]李偉民主編：同注30引書。
[50]侵權(quán)行為是不法侵害他人非合同權(quán)利或者受法律保護(hù)的利益，因而行為人須就所生損害負(fù)擔(dān)責(zé)任的行為。參見張俊浩：《民法學(xué)原理》，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第820頁。侵權(quán)行為與犯罪行為具有一定的聯(lián)系又存在顯著的區(qū)別。侵權(quán)行為與犯罪行為往往會發(fā)生競合，如殺人、放火等行為既構(gòu)成侵權(quán)又構(gòu)成犯罪，因而在追究其刑事責(zé)任后，并不排斥繼續(xù)追究其民事侵權(quán)責(zé)任。其區(qū)別表現(xiàn)在，侵權(quán)行為是對民事主體人身或財(cái)產(chǎn)權(quán)利的侵害，其后果是對受害人的補(bǔ)救；犯罪行為是對社會秩序與公共利益的侵害，其結(jié)果是對行為人實(shí)施懲罰。參見《國家司法考試輔導(dǎo)用書（2007年修訂版）》第三卷，法律出版社2007年版，第306頁。
[51]潘克本、陳曉東：“論刑事和解制度的理論基礎(chǔ)”，載《法制與經(jīng)濟(jì)》2007年第10期。
[52]陳瑞華等：“刑事和解：法律家與法學(xué)家對話錄”，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2007年第4期。
[53]馮仁強(qiáng)等：“刑事和解的配套措施”，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2007年第4期。
[54]崔麗：“北京朝陽檢察院擴(kuò)大輕傷害案件不起訴范圍”，載《中國青年報(bào)》2002年12月16日。
[55]姚建濤：“刑事和解制度的價(jià)值分析”，載《學(xué)術(shù)界》2007年第3期