【出處】《中華商標(biāo)》2010年第10期
【摘要】據(jù)2010年9月9日《北京日?qǐng)?bào)》報(bào)道：杭州的苗先生五六年前注冊(cè)了“六和塔”商標(biāo)。在2010年9月9日的商標(biāo)拍賣會(huì)上，他決定以1元的價(jià)格起拍“六和塔”。當(dāng)?shù)孛襟w牽線，“六和塔”管委會(huì)表達(dá)了以5萬元購買該商標(biāo)的意愿。據(jù)承辦單位佳士凱拍賣公司介紹，報(bào)名競拍“六和塔”商標(biāo)的還有其他單位，包括想組建六和塔教育集團(tuán)的某科技公司等。此外，“象鼻山、伏波山、疊彩山、蘆迪巖、大榕樹月亮山、古東森林瀑布、兩江四湖”等桂林七大景點(diǎn)均被苗先生注冊(cè)成功，也在拍賣之列。苗先生在退休后已經(jīng)注冊(cè)了一家“投資管理公司”，專門注冊(cè)、經(jīng)營和轉(zhuǎn)讓商標(biāo)。
【關(guān)鍵詞】六和塔；商標(biāo)；搶注；名址
【寫作年份】2010年


【正文】

　　一、事件回放

　　據(jù)2010年9月9日《北京日?qǐng)?bào)》報(bào)道：杭州的苗先生五六年前注冊(cè)了“六和塔”商標(biāo)。在2010年9月9日的商標(biāo)拍賣會(huì)上，他決定以1元的價(jià)格起拍“六和塔”。當(dāng)?shù)孛襟w牽線，“六和塔”管委會(huì)表達(dá)了以5萬元購買該商標(biāo)的意愿。據(jù)承辦單位佳士凱拍賣公司介紹，報(bào)名競拍“六和塔”商標(biāo)的還有其他單位，包括想組建六和塔教育集團(tuán)的某科技公司等。此外，“象鼻山、伏波山、疊彩山、蘆迪巖、大榕樹月亮山、古東森林瀑布、兩江四湖”等桂林七大景點(diǎn)均被苗先生注冊(cè)成功，也在拍賣之列。苗先生在退休后已經(jīng)注冊(cè)了一家“投資管理公司”，專門注冊(cè)、經(jīng)營和轉(zhuǎn)讓商標(biāo)。

　　二、“傍名址”的法律問題

　　從表面上看，“六和塔”等商標(biāo)被注冊(cè)并不違法。依照各國商標(biāo)法例，商標(biāo)權(quán)的取得有注冊(cè)原則和使用原則。除美國法強(qiáng)調(diào)商標(biāo)權(quán)應(yīng)授予給最先使用的主體外，大多數(shù)國家和地區(qū)都以最先注冊(cè)的人為權(quán)利人。當(dāng)然，商標(biāo)的注冊(cè)除要遵循一定的程序外，還必須滿足一定的條件?！「爬ㄆ饋恚莾蓚€(gè)要求：

　　其一，能夠作為商標(biāo)使用。有些標(biāo)志是不能作為商標(biāo)使用的，當(dāng)然也就不能注冊(cè)。為此，《商標(biāo)法》第10條規(guī)定了9種情況，與上述事件有關(guān)聯(lián)的是兩點(diǎn)：（1）同中央國家機(jī)關(guān)所在地特定地點(diǎn)的名稱或者標(biāo)志性建筑物的名稱、圖形相同的，不能作為商標(biāo)使用。雖然在杭州，“六和塔”的知名度就像是北京的故宮，但它畢竟不是國家機(jī)關(guān)所在特定地點(diǎn)的名稱或標(biāo)志性建筑物的名稱、圖形。（2）縣級(jí)以上行政區(qū)劃的地名或者公眾知曉的外國地名，不得作為商標(biāo)。但是，地名具有其他含義或者作為集體商標(biāo)、證明商標(biāo)組成部分的除外；已經(jīng)注冊(cè)的使用地名的商標(biāo)繼續(xù)有效。“六和塔”等商標(biāo)顯然也不屬于這種情況。

　　其二，能夠作為商標(biāo)被注冊(cè)。被注冊(cè)的實(shí)質(zhì)條件集中表現(xiàn)為該標(biāo)志具有顯著性和不與他人在先權(quán)利相沖突的要求。“六和塔”是否有顯著性？當(dāng)它作為某一種商品或服務(wù)的標(biāo)志時(shí)，自然是有顯著性的，因?yàn)樗鼘儆谌我馍虡?biāo)，可以區(qū)別商品或服務(wù)的來源。因此，現(xiàn)在問題的關(guān)鍵是，“六和塔”是否與其他民事主體的在先權(quán)利相沖突？或者說，苗先生的行為是否構(gòu)成“非法搶注”呢？如果構(gòu)成“非法搶注”，“六和塔”管委會(huì)或者其他權(quán)利主體可以憑借“在先權(quán)利人”的身份申請(qǐng)撤銷該商標(biāo)。細(xì)究起來，苗先生注冊(cè)“六和塔”商標(biāo)可能侵害的“在先權(quán)利”有三種：（1）侵害商號(hào)權(quán)人的在先權(quán)利。但是由于商號(hào)的取得以企業(yè)名稱登記為前提，但是此處的“管委會(huì)”并不具備企業(yè)法人資格。其他非法人社會(huì)組織能否在成立時(shí)當(dāng)然取得“商號(hào)權(quán)”，頗有疑問。（2）侵害在先未注冊(cè)商標(biāo)使用人的在先權(quán)利或利益。對(duì)未注冊(cè)商標(biāo)的保護(hù)，可以遵循《民法》上的誠實(shí)信用原則、《反不正當(dāng)競爭法》第2條的“一般條款”以及馳名非注冊(cè)商標(biāo)三種路徑進(jìn)行保護(hù)。但是這均需要由人民法院或者有關(guān)行政機(jī)關(guān)根據(jù)自由裁量權(quán)進(jìn)行判定。換言之，在先未注冊(cè)商標(biāo)使用人并不必然就能獲得在先權(quán)利，從而阻止他人注冊(cè)。在本事件中，并未有充分的證據(jù)表明“六和塔”曾經(jīng)作為商標(biāo)使用并且在消費(fèi)者心中擁有知名度和美譽(yù)度的證據(jù)，而且將其注冊(cè)為商標(biāo)也并不違背誠實(shí)信用原則和公認(rèn)的商業(yè)道德，所以，因循這條思路主張?jiān)谙葯?quán)益盡管有可能，但還是有牽強(qiáng)附會(huì)之嫌疑。（3）侵害無形文化標(biāo)志權(quán)人的在先權(quán)利。從理論上講，“六和塔”作為杭州市具有特定文化意義的標(biāo)志，應(yīng)該受到尊重，因?yàn)樗侨w市民在長期歷史進(jìn)程中共同擁有的文化印記。筆者一直主張建構(gòu)對(duì)于文化遺產(chǎn)的“文化標(biāo)志權(quán)”。如果這一構(gòu)想成立，則任何杭州市民均可以行使基于文化標(biāo)志權(quán)的“禁止權(quán)”。但是遺憾的是，目前這樣的權(quán)利并不存在。

　　綜上可知，就現(xiàn)有的法律框架而言，杭州苗先生的行為確如他自己所講，是在“合法撿漏”。

　　三、“傍名址”的現(xiàn)實(shí)反思

　　但是這一事例給予我們的啟發(fā)又很多。它可以作為“新聞”被熱烈關(guān)注，本身就意味深長。也許杭州市民會(huì)認(rèn)為，“六和塔”是我們祖先留下的標(biāo)志，為什么可以被個(gè)人據(jù)為己有，這不是對(duì)公共資源的粗暴搶占嗎？也許一般老百姓會(huì)在想，賺錢也忒容易了一點(diǎn)吧？也許市場(chǎng)營銷專家會(huì)指出，注冊(cè)這樣的商標(biāo)并不是試圖長遠(yuǎn)發(fā)展企業(yè)的理想選擇。實(shí)際上，這里面還的確不乏值得反思的東西呢。

　　首先，“傍名址”與品牌意識(shí)。既然“六和塔”、“同里”、“周莊”等知名景點(diǎn)如此重要，為什么這些商標(biāo)還是落入個(gè)人之手？當(dāng)下，我們正在實(shí)施國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略，包括大力宣傳實(shí)施商標(biāo)和品牌戰(zhàn)略。要有品牌戰(zhàn)略，首要的任務(wù)就是申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)?，F(xiàn)代經(jīng)濟(jì)是眼球經(jīng)濟(jì)，“只是因?yàn)樵谌巳褐卸嗫茨阋谎?，再也沒能忘掉你容顏”。從市場(chǎng)營銷學(xué)的角度講，可以讓消費(fèi)者多看一眼的，就是“商標(biāo)、宣傳標(biāo)語、廣告、包裝和裝潢”等外在可識(shí)別性標(biāo)識(shí)。而其中受到法律最嚴(yán)格排他性保護(hù)的，只有注冊(cè)商標(biāo)。商標(biāo)權(quán)是為注冊(cè)商標(biāo)持有人提供的使用權(quán)和禁止權(quán)。其中的禁止權(quán)范圍極廣，不僅可以禁止在同一商品上使用相同商標(biāo)，還可禁止在類似商品上使用近似商標(biāo)。而這一專有性的權(quán)利，是商號(hào)權(quán)人、未注冊(cè)商標(biāo)持有人、包裝和裝潢持有人所不能企及的。因此，打造屬于自己的品牌以吸引消費(fèi)者的眼球，第一要?jiǎng)?wù)就是注冊(cè)為商標(biāo)。這不僅適用于傳統(tǒng)的企業(yè)，而且也包括學(xué)校、銀行、保險(xiǎn)公司甚至公共事業(yè)單位。從“傍名址”的事件中至少可以看出，不少風(fēng)景名勝的品牌意識(shí)還是相當(dāng)匱乏。

　　其次，“傍名址”與公眾褒貶。正如前述，從法律上講，“傍名址”是沒有法律可譴責(zé)性的。恰恰相反，在我國商標(biāo)法意識(shí)還不強(qiáng)的情形下，某些先行覺悟的人，通過自己的認(rèn)知進(jìn)行“合法搶注”，刺激某些人的神經(jīng)，應(yīng)該說是不失為好事情。作為社會(huì)主義的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，并不否認(rèn)追逐利潤的動(dòng)機(jī)。相反，每個(gè)人追逐利潤的行為推動(dòng)了整個(gè)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，也帶動(dòng)了更多的人樹立商標(biāo)意識(shí)。不過將“搶注商標(biāo)”作為一項(xiàng)事業(yè)來經(jīng)營，從長遠(yuǎn)來看卻并不值得表彰。商標(biāo)的基本功能在識(shí)別商品和服務(wù)，“傍名址”固然可以圖得一時(shí)之利，但后果卻是“囤積”標(biāo)志，蠶食公共領(lǐng)域。從知識(shí)產(chǎn)權(quán)的正當(dāng)性角度來講，未付出創(chuàng)造性智力勞動(dòng)卻獲得法律利益，違背了知識(shí)資源分配的正義原則，本質(zhì)上是鉆了法律的漏洞。

　　最后，“傍名址”與買方市場(chǎng)。由于本實(shí)例是從商標(biāo)拍賣活動(dòng)中被記者報(bào)道而來，導(dǎo)致不少評(píng)論者看到了買方市場(chǎng)的問題。的確如此，“傍名址”的苗先生，其基本目的是要將所注冊(cè)的商標(biāo)通過轉(zhuǎn)讓的方式獲得經(jīng)濟(jì)利益。如果沒有買方市場(chǎng)，這樣的大規(guī)模搶注行為也就失去了意義。從商標(biāo)管理的角度，獲得這些商標(biāo)是否符合企業(yè)的最大化利益需求？張樹庭認(rèn)為，好的名字對(duì)品牌固然重要性，可根基還是對(duì)消費(fèi)者需求的把握，有過得硬的產(chǎn)品或服務(wù)，有高明的營銷策略。排除了這些，再好的商標(biāo)只是一個(gè)沒有什么價(jià)格的名稱和標(biāo)志而已。因此，“傍名址”對(duì)企業(yè)的經(jīng)營并沒有太大的好處。[1]由此可見，那些處心積慮去購買“名址”的廠家，在面對(duì)一時(shí)喧囂的時(shí)候，也應(yīng)該靜以觀之才對(duì)。

　　四、“傍名址”與法律完善

　　毫無疑問，“傍名址”在很多情形下是違背商標(biāo)法主旨的。因?yàn)樯虡?biāo)法是對(duì)商品或服務(wù)在使用中防止混淆的保護(hù)，它既要照顧到權(quán)利人的利益，也是為了保護(hù)消費(fèi)者和公共利益。“好的商標(biāo)絕對(duì)是稀缺資源，而且是不可再生的。”這句話告訴我們，商標(biāo)權(quán)和其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)一樣，具有“壟斷性”，是“贏家通吃”的游戲，起步太慢，出手太緩，將喪失相應(yīng)的先發(fā)優(yōu)勢(shì)和可觀利益。但實(shí)際生活中，很多人是“使用”標(biāo)記但不注冊(cè)。這其中的原因很多，包括沒有注冊(cè)意識(shí)，或者出于經(jīng)營策略考慮，或者年代太久遠(yuǎn)而忽略了注冊(cè)，或者本身是短期行為不想為注冊(cè)花費(fèi)太多等。但若“搶注者”先行一步，對(duì)這些使用在先的標(biāo)記進(jìn)行“囤積”，將反而取得商標(biāo)專有權(quán)利。這將導(dǎo)致兩個(gè)不良后果：其一，在先使用者應(yīng)得利益在違反正義原則的前提下喪失；其二，鼓勵(lì)商標(biāo)“囤積”，變相鼓勵(lì)混淆，違背商標(biāo)法立法目的。因此，必須賦予在先使用者以一定的“異議權(quán)”，從而阻止這種“囤積”情形的發(fā)生。所以，在商標(biāo)注冊(cè)時(shí)強(qiáng)調(diào)不與他人在先權(quán)利相互沖突。這些在先權(quán)利包括著作權(quán)、名稱權(quán)、肖像權(quán)、姓名權(quán)、外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)等。從“傍名址”事件中可知，現(xiàn)在的立法特別需要完善“文化標(biāo)記”使用權(quán)人的“異議權(quán)”。這既包括有形文化標(biāo)記，例如風(fēng)景名勝的名稱、圖片等，也包括無形文化標(biāo)記，例如名著名稱、人物形象等等。從長遠(yuǎn)看，建立文化標(biāo)志權(quán)是可供考慮的選擇。但從目前看，可以在《商標(biāo)法》中規(guī)定，申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)與特定文化標(biāo)記相互沖突的，不予注冊(cè)；特定文化標(biāo)記使用權(quán)人可以作為在先權(quán)利人申請(qǐng)撤銷已經(jīng)注冊(cè)的商標(biāo)。

　　此外，一些人專門以搶注他人標(biāo)記為業(yè)，但并不使用之，這也違背商標(biāo)保護(hù)的宗旨。按照法律規(guī)定，注冊(cè)人連續(xù)3年不使用商標(biāo)的，商標(biāo)局應(yīng)該予以撤銷。這一規(guī)定很好，但是如果對(duì)“使用”作寬泛的解釋，例如在校園拉一條橫幅也是使用的話，那么，其作用就非常有限。在當(dāng)前我國商標(biāo)搶注較為泛濫的情形下，似乎有必要對(duì)這一條款的“使用”一詞作出更為嚴(yán)格的解讀。




【作者簡介】
梅術(shù)文，中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)研究中心。


【注釋】
馮會(huì)玲：《知名景點(diǎn)和名人商標(biāo)拍賣會(huì)推遲喧囂背后引深思》，//ip.people.com.cn/GB/12764821.html，2010年9月19日最后訪問