【出處】《北方法學(xué)》2010年第6期
【摘要】李莊案不但涉及辯護(hù)人偽造證據(jù)、妨害作證罪的司法認(rèn)定，而且還涉及一系列基礎(chǔ)的犯罪論問題。李莊“利用會見龔剛模之機(jī)，向龔剛模宣讀同案人供述，教唆龔剛模編造被公安機(jī)關(guān)刑訊逼供的供述”的行為，不能毫無例外地簡單地認(rèn)定為辯護(hù)人幫助偽造證據(jù)的行為；同時(shí)，不能將一般的“引誘”證人違背事實(shí)改變證言或者作偽證的行為認(rèn)定為犯罪，而應(yīng)明確限制為“以暴力、威脅、賄買等方法”指使證人違背事實(shí)改變證言或者作偽證的行為才能構(gòu)成犯罪。辯護(hù)人偽造證據(jù)、妨害作證罪同時(shí)兼?zhèn)湫袨榉概c結(jié)果犯的雙重特征，以辯護(hù)人偽造證據(jù)、妨害作證罪是結(jié)果犯，作為李莊無罪辯護(hù)的實(shí)體法理論依據(jù)本身缺乏充分的刑法規(guī)范依據(jù)和刑法理論支撐。我國應(yīng)采取明確限縮犯罪成立最低規(guī)格的立法政策和立法技術(shù)，重新構(gòu)建中國犯罪構(gòu)成理論體系，在中國犯罪構(gòu)成論體系內(nèi)將標(biāo)準(zhǔn)的犯罪構(gòu)成、修正的犯罪構(gòu)成與犯罪成立最低規(guī)格標(biāo)準(zhǔn)等犯罪論關(guān)系范疇進(jìn)行周延的邏輯梳理，實(shí)現(xiàn)中國犯罪構(gòu)成論體系的邏輯自洽。
【關(guān)鍵詞】行為犯；結(jié)果犯；標(biāo)準(zhǔn)的犯罪構(gòu)成；修正的犯罪構(gòu)成；犯罪成立最低規(guī)格標(biāo)準(zhǔn)
【寫作年份】2010年


【正文】

　　李莊最終被重慶市司法機(jī)關(guān)認(rèn)定構(gòu)成“辯護(hù)人偽造證據(jù)、妨害作證罪”，[1]被判處有期徒刑一年半。[2]筆者注意到，李莊案控辯審三方關(guān)于本案的有關(guān)實(shí)體法問題、程序法問題及證據(jù)問題均存在尖銳分歧，深感本案值得展開深入的學(xué)理研討。其中，李莊被控的“辯護(hù)人偽造證據(jù)、妨害作證罪”，到底是行為犯還是結(jié)果犯？這是李莊案控辯審三方均正面提出的一個(gè)重大理論問題，控方和審判方認(rèn)為本罪是行為犯，而辯方認(rèn)為本罪是結(jié)果犯。[3]應(yīng)當(dāng)說，行為犯與結(jié)果犯理論問題確實(shí)是本案所涉犯罪論問題之一。

　　本文即以李莊案為例，集中討論有關(guān)辯護(hù)人偽造證據(jù)、妨害作證罪中的以下三個(gè)犯罪論問題供學(xué)界同仁參考：一是辯護(hù)人偽造證據(jù)、妨害作證罪的行為特征問題；二是辯護(hù)人偽造證據(jù)、妨害作證罪的犯罪形態(tài)問題；三是標(biāo)準(zhǔn)的犯罪構(gòu)成與犯罪成立最低規(guī)格標(biāo)準(zhǔn)之間的邏輯關(guān)系問題。

　　一、辯護(hù)人偽造證據(jù)、妨害作證罪的行為特征

　　行為（危害行為）是犯罪客觀方面要件中不可或缺的基本要素。我國犯罪構(gòu)成理論認(rèn)為，犯罪客觀方面要件必然具備一定的行為要素，此外還可能包括行為伴隨狀態(tài)、行為結(jié)果或者危害結(jié)果、因果關(guān)系等要素。行為特征，是指具體行為的具體內(nèi)容與本質(zhì)特性。

　　從我國《刑法》第306條的規(guī)定來看，辯護(hù)人偽造證據(jù)、妨害作證罪的客觀方面要件是，行為人實(shí)施了在刑事訴訟中，偽造證據(jù)、幫助當(dāng)事人偽造證據(jù)，威脅、引誘證人違背事實(shí)改變證言或者作偽證的行為。因此，從規(guī)范分析的立場來看，辯護(hù)人偽造證據(jù)、妨害作證罪的行為特征是：其一，在刑事訴訟中，這是本罪成立的時(shí)間條件和前提條件。因而，如果某種行為不是實(shí)施在刑事訴訟中而是在民事訴訟或者行政訴訟中，或者是在非訴訟過程中，則斷無成立本罪的前提條件。當(dāng)然，在刑事訴訟中，包括了在刑事案件的立案偵查、審查起訴和審判過程中，既包括在公訴案件也包括在刑事自訴案件的訴訟過程中。其二，實(shí)施了偽造證據(jù)、幫助當(dāng)事人偽造證據(jù)，威脅、引誘證人違背事實(shí)改變證言或者作偽證的行為。其第二個(gè)行為特征具體包括以下三種情形：

　　第一種情形：辯護(hù)人偽造證據(jù)，即辯護(hù)人本人直接制造虛假的證據(jù)。這里的證據(jù)（下同），具體包括以下七類：物證、書證、證人證言、被害人陳述、犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解、鑒定結(jié)論、勘驗(yàn)、檢查筆錄，視聽資料。

　　第二種情形：辯護(hù)人幫助當(dāng)事人偽造證據(jù)，即辯護(hù)人本人并不親自直接制造虛假的證據(jù)，而是為當(dāng)事人制造虛假的證據(jù)提供各種精神幫助或者物質(zhì)幫助。但是，這里有兩個(gè)問題值得仔細(xì)斟酌：一是幫助行為的內(nèi)容是否應(yīng)作廣義的理解，即是否包含教唆、引誘、煽動、謀劃等廣義的精神幫助行為？二是幫助行為的對象是否應(yīng)作一定限制，即是否只能是針對“當(dāng)事人制造虛假的證據(jù)”提供幫助行為？對于這樣兩個(gè)問題，表面上看應(yīng)當(dāng)說都只能作肯定回答，但是可能還需要進(jìn)一步分析。（1）對于第一個(gè)問題，從應(yīng)然的立場看應(yīng)當(dāng)還作更進(jìn)一步的限制，我國刑法不宜將單純的“引誘”行為（這里指引誘犯罪嫌疑人或者被告人作虛假供述和辯解，以及后面將討論的引誘證人違背事實(shí)改變證言或者作偽證的行為）規(guī)定為犯罪，而只宜將“以暴力、威脅、賄買等方法”幫助犯罪嫌疑人或者被告人作虛假供述和辯解的行為規(guī)定為犯罪（辯護(hù)人幫助當(dāng)事人偽造證據(jù)）。正如我國刑法第307條第一款的規(guī)定，“以暴力、威脅、賄買等方法”阻止證人作證或者指使他人作偽證的行為才構(gòu)成犯罪（妨害作證罪）一樣的道理；也正如刑法第307條第二款所規(guī)定的幫助毀滅、偽造證據(jù)罪（司法工作人員犯此罪的則從重處罰），如果將其中的“幫助”行為理解為可以包括“精神幫助”在內(nèi)的話，也只能理解為僅僅限于“以暴力、威脅、賄買等方法”幫助當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù)且“情節(jié)嚴(yán)重”的行為才能構(gòu)成犯罪一樣的道理。為什么說將一般的“引誘”證人違背事實(shí)改變證言或者作偽證的行為以及將一般的“引誘”（提供精神幫助）當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù)的行為規(guī)定為犯罪不合理不公正呢？對此，我國有學(xué)者指出：第一，證言是由證人自己作出的，而證人是有獨(dú)立人格和行為能力的，能夠獨(dú)立負(fù)責(zé)，證人應(yīng)如實(shí)作證而不應(yīng)接受“引誘”；第二，“引誘”是一種詢問證人的技術(shù)，古今中外都不同程度地使用引誘方法，不僅偵查人員、檢察人員、法官和律師等都不同程度地使用引誘方法，而且在法律規(guī)范及技術(shù)操作上沒有辦法作出明確統(tǒng)一的界定，且這種技術(shù)到底該怎樣運(yùn)用，何為適當(dāng)、何為不適當(dāng)本身十分復(fù)雜難辨，不能用刑法直接加以禁止；第三，“引誘”證人改變證言與偽造、毀滅證據(jù)、威脅證人是性質(zhì)完全不同的行為，不應(yīng)將其并列并同樣施以刑事處罰；第四，“引誘”證人改變證言之性質(zhì)及嚴(yán)重程度，在實(shí)踐中難以把握，勢必造成法律適用之混亂，尤其是造成對律師的濫抓濫捕。[4]應(yīng)當(dāng)說，從第306條和第307條之間的法條平衡之比較，從律師與司法工作人員之間的主體行為能力之比較，也能找到進(jìn)一步的理由。因此，很明顯，我國《刑法》第306條中所規(guī)定的“幫助”，即使可以作廣義的理解包括“精神幫助”行為在內(nèi)，也不能認(rèn)為就包含一般的教唆、引誘、煽動、謀劃等廣義的精神幫助行為，而應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步限制為僅包括“以暴力、威脅、賄買等方法”在精神上幫助當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù)且“情節(jié)嚴(yán)重”的行為才能構(gòu)成犯罪，以體現(xiàn)公正性與合理性。（2）對于第二個(gè)問題，即幫助行為的對象只能限制為針對“當(dāng)事人制造虛假的證據(jù)”的問題，可能主要與行為人的主觀認(rèn)識和判斷有關(guān)系，因而本應(yīng)當(dāng)在本罪的犯罪主觀方面要件中詳加探討；但是，這種探討放在客觀行為認(rèn)定的場合仍然很有必要。從辯護(hù)人角度看，辯護(hù)人本人明確認(rèn)識到“當(dāng)事人制造虛假的證據(jù)”（包括當(dāng)事人明確告訴辯護(hù)人以及辯護(hù)人自己親歷全案發(fā)生過程或者明確掌握了全案真相之后所發(fā)生的認(rèn)識）并且為其提供幫助行為，才屬于辯護(hù)人幫助當(dāng)事人偽造證據(jù)的行為。或者換句話說，如果不是當(dāng)事人明確告訴辯護(hù)人、不是辯護(hù)人自己親歷全案發(fā)生過程或者不是辯護(hù)人自己明確掌握了全案真相，就不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為辯護(hù)人針對“當(dāng)事人制造虛假的證據(jù)”提供幫助行為的情形，即不能認(rèn)定為辯護(hù)人幫助當(dāng)事人偽造證據(jù)。這樣從嚴(yán)掌握并且嚴(yán)格解釋尤其具有重大的法治意義，既可以避免個(gè)別當(dāng)事人投機(jī)取巧換取“立功贖罪”甚至“立功免死”，可以避免司法迫害，也有利于貫徹刑事法治的人權(quán)保障理性。與此相呼應(yīng)，我國有學(xué)者早在刑法修訂后不久就明確指出：應(yīng)將本罪的主觀方面限定為一種典型的直接故意心態(tài)；而那種認(rèn)為本罪在主觀方面可以是出于間接故意的觀點(diǎn)，在理論上是不符合故意犯罪的分類及其本質(zhì)特征的，在司法實(shí)踐中會不恰當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大刑事責(zé)任的范圍，是相當(dāng)有害的。[5]

　　第三種情形：辯護(hù)人威脅、引誘證人違背事實(shí)改變證言或者作偽證。一般認(rèn)為，威脅方法是指以實(shí)施暴力、揭露他人個(gè)人隱私等方式恫嚇、脅迫證人，對其進(jìn)行精神強(qiáng)制；引誘方法是指以金錢、物質(zhì)或者其他利益相誘惑。因此，所謂威脅證人違背事實(shí)改變證言，是指以實(shí)施暴力、揭露他人個(gè)人隱私等方式恫嚇、脅迫證人使證人因懼怕而將自己已經(jīng)作出的證言予以改變；所謂威脅證人作偽證，是指以實(shí)施暴力、揭露他人個(gè)人隱私等方式恫嚇、脅迫證人使證人因懼怕而作出虛假的證言；所謂引誘證人違背事實(shí)改變證言，是指以金錢、物質(zhì)或者其他利益相誘惑而誘使證人違背事實(shí)改變自己已經(jīng)作出的證言；所謂引誘證人作偽證，是指以金錢、物質(zhì)或者其他利益相誘惑而誘使證人作虛假的證言。[6]但是，如前所述，將單純的、一般的“引誘”證人違背事實(shí)改變證言或者作偽證的行為規(guī)定為犯罪并不合理也不公正，而應(yīng)明確限制為“以暴力、威脅、賄買等方法”誘使證人違背事實(shí)改變證言或者作偽證的行為才能構(gòu)成犯罪，其理由同前不再贅述。

　　就李莊案而言，一審人民法院認(rèn)定被告人李莊實(shí)施了以下行為：“被告人李莊在擔(dān)任龔剛模的辯護(hù)人期間，利用會見龔剛模之機(jī)，向龔剛模宣讀同案人供述，教唆龔剛模編造被公安機(jī)關(guān)刑訊逼供的供述，指使吳家友賄買警察證明龔剛模被刑訊逼供；引誘龔剛模的妻子程琪作龔剛模被敲詐的虛假證言，指使龔剛?cè)A安排保利公司員工作虛假證言，并向重慶市第一中級人民法院提交同意龔云飛、龔剛?cè)A、程琪等證人出庭作證的申請，其行為妨害了司法機(jī)關(guān)正常的訴訟秩序，已構(gòu)成辯護(hù)人偽造證據(jù)、妨害作證罪，依法應(yīng)予處罰。公訴機(jī)關(guān)指控被告人李莊犯罪的事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分，指控的罪名成立。”[7]二審人民法院再次確認(rèn)了一審判決書所認(rèn)定的基本事實(shí)：“本院認(rèn)為，上訴人李莊在擔(dān)任龔剛模的辯護(hù)人期間，教唆龔剛模作被刑訊逼供的虛假供述，引誘、指使證人作偽證，指使他人賄買警察作偽證，其行為妨害了司法機(jī)關(guān)正常的訴訟秩序，已構(gòu)成辯護(hù)人偽造證據(jù)、妨害作證罪。”[8]

　　可見，重慶市兩級人民法院實(shí)際上認(rèn)定了李莊實(shí)施的以下兩個(gè)行為屬于符合辯護(hù)人偽造證據(jù)、妨害作證罪的行為特征的“適格”行為（本文這里不考慮證據(jù)采信是否恰當(dāng)?shù)膯栴}）：[9]（1）將李莊“利用會見龔剛模之機(jī)，向龔剛模宣讀同案人供述，教唆龔剛模編造被公安機(jī)關(guān)刑訊逼供的供述”的行為，認(rèn)定李莊實(shí)施了辯護(hù)人幫助偽造證據(jù)的行為（以下簡稱第一個(gè)行為認(rèn)定）；（2）將李莊“指使吳家友賄買警察證明龔剛模被刑訊逼供”以及“引誘龔剛模的妻子程琪作龔剛模被敲詐的虛假證言，指使龔剛?cè)A安排保利公司員工作虛假證言，并向重慶市第一中級人民法院提交同意龔云飛、龔剛?cè)A、程琪等證人出庭作證的申請”的行為，認(rèn)定為李莊實(shí)施了辯護(hù)人威脅、引誘證人違背事實(shí)改變證言或者作偽證的行為（以下簡稱第二個(gè)行為認(rèn)定）。

　　但是，重慶市兩級人民法院認(rèn)定李莊實(shí)施的上列兩個(gè)行為是否在法理上屬于符合辯護(hù)人偽造證據(jù)、妨害作證罪的行為特征的“適格”行為呢？筆者認(rèn)為，即使不考慮本案證據(jù)采信上的所有疑問，上列問．題在法理上仍然有必要深入分析。

　　尤其是就第一個(gè)行為認(rèn)定而言，李莊“利用會見龔剛模之機(jī)，向龔剛模宣讀同案人供述，教唆龔剛模編造被公安機(jī)關(guān)刑訊逼供的供述”的行為，是否可以毫無例外地認(rèn)定為辯護(hù)人幫助偽造證據(jù)的行為？筆者認(rèn)為，對此需要考慮法治上的價(jià)值權(quán)衡，需要區(qū)分不同情況作出不同認(rèn)定。假使李莊因?yàn)橛H歷了案發(fā)全過程而明確知道“龔剛模一定沒有被刑訊逼供”，或者李莊因?yàn)辇弰偰Ｃ鞔_告訴了本案真相而明確知道“龔剛模一定沒有被刑訊逼供”，在這兩種情況下，人民法院才可以依法認(rèn)定李莊“教唆龔剛模編造被公安機(jī)關(guān)刑訊逼供的供述”的行為屬于辯護(hù)人幫助偽造證據(jù)的行為（其中一般的“教唆”如同一般的“引誘”一樣，不能簡單地認(rèn)定為本罪客觀行為之適格行為，但這里不專門展開論述，下同）。但是，在此外的其他情況下，比如李莊沒有親歷案發(fā)全過程且龔剛模也沒有明確告訴李莊真相的情況下，人民法院依法不應(yīng)認(rèn)定、也無法認(rèn)定李莊“教唆龔剛模編造被公安機(jī)關(guān)刑訊逼供的供述”的行為屬于辯護(hù)人幫助偽造證據(jù)的行為，因?yàn)闊o法知道案件真相的辯護(hù)人也無法知道假相，真相假相均由龔剛模向辯護(hù)人道來，即便李莊帶著探問的口氣、傾向性的態(tài)度對龔剛模說“你只有說被刑訊逼供了才可能免死”并以此來征求龔剛模的意見，最終也只能由龔剛模自己說出辯護(hù)人根本無法準(zhǔn)確判斷是真是假的“意見”，何來“教唆龔剛模編造”？如果龔剛模對李莊說“我被刑訊逼供了”（不管是否是因?yàn)?ldquo;會意了”李莊各種暗示并接受啟發(fā)），這時(shí)李莊就告訴龔剛模要大聲強(qiáng)調(diào)“我被刑訊逼供了”，這種情況仍然無法認(rèn)定為李莊“教唆龔剛模編造”，因?yàn)檎嫦嗉傧嗑升弰偰Ｏ蜣q護(hù)人道來，何來“教唆龔剛模編造”。當(dāng)然，如果龔剛模明確回答李莊說真相是“我沒有被刑訊逼供”，假相是“我被刑訊逼供了”，在這種情況下李莊仍然告訴龔剛模要大聲強(qiáng)調(diào)“我被刑訊逼供了”，則這種情況下才可以認(rèn)定為李莊“教唆龔剛模編造”（被公安機(jī)關(guān)刑訊逼供的供述），才可能存在辯護(hù)人幫助偽造證據(jù)（從精神上幫助被告人制造出內(nèi)容虛假的供述和辯解）的空間。因此，李莊案的辯護(hù)人提出“（辯護(hù)人）對被告的言詞影響根本不構(gòu)成犯罪”的觀點(diǎn)，[10]在相當(dāng)?shù)膱龊鲜强梢猿闪⒌?，但是也可能說得絕對了，有違《刑法》第306條規(guī)定之精神。

　　同時(shí)還需要指出，李莊“利用會見龔剛模之機(jī)，向龔剛模宣讀同案人供述”作為一種合法行為（合乎刑事訴訟法和律師法規(guī)定），邏輯上不能成為證明李莊“教唆龔剛模編造被公安機(jī)關(guān)刑訊逼供的供述”的證據(jù)或者理由，斷無成立刑法意義上的“偽造證據(jù)”（或者幫助偽造證據(jù)）之任何空間。

　　二、辯護(hù)人偽造證據(jù)、妨害作證罪的犯罪形態(tài)

　　辯護(hù)人偽造證據(jù)、妨害作證罪的犯罪形態(tài)問題大致涉及四個(gè)方面：一是行為犯與結(jié)果犯理論，二是犯罪的完成形態(tài)與未完成形態(tài)理論，三是共同犯罪理論，四是罪數(shù)理論。由于其中第一、第二兩個(gè)方面雖然本質(zhì)上仍然是兩個(gè)不同的問題，但往往存在交叉關(guān)聯(lián)，因而，本文這里重點(diǎn)探討行為犯與結(jié)果犯理論，難免順帶談及犯罪的完成形態(tài)與未完成形態(tài)理論。

　　筆者認(rèn)為，李莊案控辯審三方“一刀切地”認(rèn)定辯護(hù)人偽造證據(jù)、妨害作證罪是行為犯或者結(jié)果犯的觀點(diǎn)可能均有失偏頗。一般而言，認(rèn)定一個(gè)具體犯罪是行為犯還是結(jié)果犯，需要結(jié)合刑法理論對行為犯與結(jié)果犯的學(xué)理界定、刑法規(guī)范對該具體犯罪的明確規(guī)定來分析。

　　應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，中國刑法理論一般是在犯罪既遂的類型之下來討論行為犯與結(jié)果犯問題的。例如，高銘暄教授主編的《刑法學(xué)原理》一書認(rèn)為，根據(jù)中國刑法分則對各種直接故意犯罪構(gòu)成要件的不同規(guī)定，犯罪既遂主要有結(jié)果犯、行為犯、危險(xiǎn)犯與舉動犯四種類型。[11]所謂行為犯，是指以法定犯罪行為的完成作為既遂標(biāo)志的犯罪，這類犯罪的既遂并不要求造成物質(zhì)性的和有形的犯罪結(jié)果，而是以行為完成為標(biāo)志，但是這些行為又不是一著手即告完成，按照法律的要求，這種行為要有一個(gè)實(shí)行過程，要達(dá)到一定程度，才能視為行為的完成。所謂結(jié)果犯，是指不僅要實(shí)施具體犯罪構(gòu)成客觀要件的行為，而且必須發(fā)生法定的犯罪結(jié)果，才能構(gòu)成既遂的犯罪，即以法定的犯罪結(jié)果的發(fā)生作為犯罪既遂的標(biāo)志。如盜竊罪和故意殺人罪等是結(jié)果犯，而強(qiáng)奸罪和偽證罪等是行為犯。但應(yīng)當(dāng)注意的是，中國也有學(xué)者在“作為犯罪的類型”、“故意犯罪與過失犯罪相比較”等意義上研討行為犯與結(jié)果犯。前者認(rèn)為，[12]作為犯罪的類型包括行為犯、結(jié)果犯、結(jié)果加重犯三種，不過，其對行為犯和結(jié)果犯的概念解釋基本上仍然是回歸到犯罪既遂形態(tài)類型之下所作的解釋。后者認(rèn)為，[13]過失犯罪通稱為“非行為犯”，只有當(dāng)過失行為造成了嚴(yán)重的危害結(jié)果時(shí)，其行為才構(gòu)成了犯罪，故又稱過失犯罪為“結(jié)果犯”，即過失犯罪只能是結(jié)果犯，危害結(jié)果是過失犯罪客觀方面的必要要素；而故意犯罪由于“行為即使沒有造成實(shí)際的危害后果，但只要存在著造成某種危害后果的危險(xiǎn)，就構(gòu)成犯罪（危險(xiǎn)犯），而且行為的預(yù)備、未遂和中止都同樣構(gòu)成犯罪，故稱故意犯罪為‘行為犯’”。應(yīng)當(dāng)說，后者實(shí)際上是將結(jié)果犯界定為過失犯罪之犯罪成立意義上的結(jié)果犯，我們可以稱之為犯罪成立上的結(jié)果犯，并相應(yīng)地將作為犯罪既遂形態(tài)類型（尤其包括故意犯罪既遂類型）意義上的結(jié)果犯稱為犯罪既遂形態(tài)上的結(jié)果犯。即是說，結(jié)果犯還應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步區(qū)分為犯罪成立上的結(jié)果犯與犯罪既遂形態(tài)上的結(jié)果犯。

　　我國有學(xué)者即明確強(qiáng)調(diào)了應(yīng)區(qū)分犯罪成立上的結(jié)果犯與犯罪既遂形態(tài)上的結(jié)果犯（但在具體用語上表述為構(gòu)成結(jié)果犯與形態(tài)結(jié)果犯）。如有學(xué)者指出：在犯罪構(gòu)成基本要件的闡述中使用“結(jié)果犯”這一術(shù)語，是指不符合該結(jié)果要件的規(guī)定性則行為不構(gòu)成犯罪——即無結(jié)果則無犯罪，是在罪與非罪的意義上理解概念，如過失犯罪的成立一般均以實(shí)害結(jié)果的出現(xiàn)為必備條件，故此，對該意義上的結(jié)果犯可稱其為“構(gòu)成結(jié)果犯”（即犯罪成立上的結(jié)果犯）。而在犯罪的終了形態(tài)的討論中使用“結(jié)果犯”這一術(shù)語，則是指在已經(jīng)構(gòu)成犯罪的前提下確定犯罪屬于何種形態(tài)的問題，是在犯罪的形態(tài)層面上理解概念——為了同前一概念區(qū)別，可表述為“形態(tài)結(jié)果犯”（即犯罪既遂形態(tài)上的結(jié)果犯）。[14]

　　再如有學(xué)者指出：實(shí)害結(jié)果犯包括兩類犯罪：一類是以實(shí)害結(jié)果為犯罪構(gòu)成要件的犯罪，如交通肇事罪、過失致人死亡罪等，這類犯罪屬于結(jié)果要件犯，是不存在犯罪進(jìn)程形態(tài)劃分的；另一類是以實(shí)害結(jié)果為犯罪既遂條件的犯罪，所謂實(shí)害結(jié)果犯的既遂是就后一類犯罪而言的。[15]可見，這里確實(shí)存在部分學(xué)者和司法實(shí)務(wù)界人士容易混淆的一個(gè)理論概念問題，值得引起高度注意。但是需要指出的是，馮亞東教授認(rèn)為“既然數(shù)額是構(gòu)成盜竊罪的必要條件，因此，盜竊罪是構(gòu)成結(jié)果犯，而非形態(tài)結(jié)果犯，因此盜竊罪原則上不存在未遂問題——只對達(dá)到一定數(shù)額的完成形態(tài)定罪處罰”，不但由于現(xiàn)行刑法規(guī)定了“多次盜竊的”可以構(gòu)成盜竊罪（盡管馮亞東教授在語境中突出于“數(shù)額”的前置性限制條件）、規(guī)定了故意犯罪未完成形態(tài)仍然“成立犯罪”之故，也不僅僅由于刑法理論上對結(jié)果犯之“結(jié)果”的基本界定之故，[16]而且還由于司法實(shí)踐中比較常見的對盜竊罪未完成形態(tài)犯予以定罪量刑的基本判斷之故，筆者認(rèn)為，馮亞東教授關(guān)于“盜竊罪是構(gòu)成結(jié)果犯而非形態(tài)結(jié)果犯”的結(jié)論是說不通的。觀察犯罪成立上的結(jié)果犯，包括全部過失犯罪、全部間接故意犯罪及部分直接故意犯罪（如侵占罪等），特定的危害結(jié)果是特定犯罪成立的必要條件并且只有“既遂形態(tài)”；[17]但是，觀察犯罪形態(tài)上的結(jié)果犯，如盜竊罪（數(shù)額犯的場合），危害結(jié)果僅僅是盜竊罪成立犯罪既遂形態(tài)的必要條件，而不是盜竊行為成立犯罪（如犯罪未完成形態(tài)）的必要條件，換句話講，即使沒有出現(xiàn)危害結(jié)果因而不能成立犯罪既遂形態(tài)，但是仍然可以成立犯罪（犯罪的未完成形態(tài)）。而這一點(diǎn)，是無法單純依據(jù)我國刑法分則條文的規(guī)定來判斷的，即使刑法分則條文明確將某種危害結(jié)果規(guī)定為某種具體犯罪的客觀條件，如貪污罪、受賄罪、盜竊罪（數(shù)額較大的場合）等，但在邏輯上、甚至在司法實(shí)務(wù)中均無法將這些故意犯罪判斷為“是構(gòu)成結(jié)果犯而非形態(tài)結(jié)果犯”。道理很簡單：因?yàn)槲覈谭倓t及我國刑法學(xué)原理犯罪形態(tài)論上均承認(rèn)“普適性的”犯罪未完成形態(tài)（幾乎適用于所有可能存在未完成形態(tài)的故意犯罪），而不是如西方相當(dāng)一部分國家只承認(rèn)“個(gè)別性的”犯罪未完成形態(tài)（即只在分則中對具體犯罪作出“本罪之未遂亦處罰”之類的特別規(guī)定），從而，我國刑法分則中所規(guī)定的所有可能存在未完成形態(tài)的故意犯罪只能是犯罪形態(tài)上的結(jié)果犯（形態(tài)結(jié)果犯），而不能是犯罪成立上的結(jié)果犯（構(gòu)成結(jié)果犯）。

　　就李莊被控的辯護(hù)人偽造證據(jù)、妨害作證罪而言，其到底是行為犯還是結(jié)果犯？如前所述，李莊案的控方和審判方認(rèn)為本罪是行為犯，而李莊案的辯方認(rèn)為本罪是結(jié)果犯。此外，學(xué)術(shù)界確有學(xué)者認(rèn)為，本罪是行為犯，并且本罪可以存在犯罪的未遂形態(tài)。[18]不過，筆者認(rèn)為：辯護(hù)人偽造證據(jù)、妨害作證罪同時(shí)兼?zhèn)湫袨榉概c結(jié)果犯的雙重特征。理由是：

　　第一，辯護(hù)人偽造證據(jù)、妨害作證罪實(shí)際上包含兩個(gè)相對獨(dú)立的犯罪行為和可以拆分的罪名。罪名本身可以拆分，是選擇性罪名的基本特性。選擇罪名是與單一罪名和概括罪名相對的一種罪名分類，是指罪名所包含的犯罪構(gòu)成的具體內(nèi)容復(fù)雜，反映出多種犯罪行為，既可以概括地作為一個(gè)罪名使用，也可以根據(jù)情況分解拆分作為數(shù)個(gè)罪名使用（但不實(shí)行數(shù)罪并罰）的罪名?？梢?，選擇罪名的特點(diǎn)是可以包括許多具體犯罪，同時(shí)又能避免具體罪名的繁雜累贅，但概括罪名和單一罪名均不能分解拆開使用，而只能作為一個(gè)罪名整體使用。[19]因而，辯護(hù)人偽造證據(jù)、妨害作證罪可以進(jìn)一步拆分為辯護(hù)人偽造證據(jù)罪與辯護(hù)人妨害作證罪兩個(gè)罪名，如果行為人僅實(shí)施了其中一種行為（辯護(hù)人偽造證據(jù)行為或者辯護(hù)人妨害作證行為），就可以單獨(dú)定一個(gè)罪名（辯護(hù)人偽造證據(jù)罪或者辯護(hù)人妨害作證罪），如果行為人同時(shí)實(shí)施了兩種行為，則仍然只定一個(gè)罪名（辯護(hù)人偽造證據(jù)、妨害作證罪）。

　　第二，就其中辯護(hù)人“偽造證據(jù)”行為所觸犯的辯護(hù)人偽造證據(jù)罪而言，本罪（辯護(hù)人偽造證據(jù)罪）屬于犯罪形態(tài)上的結(jié)果犯，而非行為犯。這種判斷的法律依據(jù)在于，《刑法》第306條第二款明確規(guī)定了偽造證據(jù)的結(jié)果甄別規(guī)范：“辯護(hù)人、訴訟代理人提供、出示、引用的證人證言或者其他證據(jù)失實(shí)，不是有意偽造的，不屬于偽造證據(jù)。”這說明，當(dāng)偽造證據(jù)的結(jié)果出現(xiàn)時(shí)，本罪才能達(dá)到既遂。

　　第三，就其中辯護(hù)人“妨害作證”行為所觸犯的辯護(hù)人妨害作證罪而言，本罪（辯護(hù)人妨害作證罪）屬于行為犯，而非結(jié)果犯。因?yàn)椋?ldquo;妨害作證”包括一系列行為，只要實(shí)施完畢即可達(dá)到既遂，而并非需要出現(xiàn)某種危害結(jié)果時(shí)才能達(dá)到既遂。

　　第四，在行為人（辯護(hù)人）同時(shí)實(shí)施了“偽造證據(jù)”和“妨害作證”兩個(gè)行為因而觸犯了“辯護(hù)人偽造證據(jù)、妨害作證罪”的場合，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為辯護(hù)人偽造證據(jù)、妨害作證罪同時(shí)兼?zhèn)湫袨榉概c結(jié)果犯的雙重特征，其既遂判斷標(biāo)準(zhǔn)內(nèi)在地包含有兩個(gè)，既可以以一定的危害結(jié)果出現(xiàn)為既遂標(biāo)準(zhǔn)，也可以以一定的行為實(shí)施完畢為既遂標(biāo)準(zhǔn)，只要符合其中一個(gè)既遂標(biāo)準(zhǔn)或者同時(shí)符合其中兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，那么本罪都可以成立犯罪既遂。“辯護(hù)人偽造證據(jù)、妨害作證罪”在符合其中一個(gè)既遂標(biāo)準(zhǔn)而被認(rèn)定為犯罪既遂的場合，可以將另一個(gè)未達(dá)既遂標(biāo)準(zhǔn)的行為作為一個(gè)量刑情節(jié)加以適用。

　　一個(gè)具體犯罪同時(shí)兼?zhèn)湫袨榉概c結(jié)果犯的特征并非本罪獨(dú)有特色，在許多選擇性罪名主要是行為選擇性犯罪的罪名中比較多地存在這種現(xiàn)象。如《刑法》第347條規(guī)定的走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪，是可以同時(shí)兼?zhèn)湫袨榉概c結(jié)果犯雙重特征的適例，其既遂判斷標(biāo)準(zhǔn)內(nèi)在地包含有兩個(gè)，既可以以一定的危害結(jié)果出現(xiàn)為既遂標(biāo)準(zhǔn)（制造毒品部分），也可以以一定的行為實(shí)施完畢為既遂標(biāo)準(zhǔn)（走私、販賣、運(yùn)輸毒品部分），只要符合其中一個(gè)既遂標(biāo)準(zhǔn)或者同時(shí)符合其中兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，那么本罪都可以成立犯罪既遂。

　　從以上分析可以看出，李莊案的辯護(hù)人主張辯護(hù)人偽造證據(jù)、妨害作證罪是結(jié)果犯，并以此作為李莊無罪辯護(hù)的實(shí)體法理論依據(jù)，至少存在兩點(diǎn)不足：第一，缺乏充分的刑法規(guī)范依據(jù)和刑法理論支撐；第二，不足以支持無罪辯護(hù)立場，論點(diǎn)與論據(jù)錯(cuò)位。

　　而李莊案的審判方認(rèn)定辯護(hù)人偽造證據(jù)、妨害作證罪是行為犯，[20]雖然同樣缺乏充分的刑法規(guī)范依據(jù)和刑法理論支撐，但是法院判決書關(guān)于行為犯與結(jié)果犯的特性不足以影響本案定罪的認(rèn)定理由是十分中肯恰當(dāng)?shù)摹Ｕ缍徟袥Q所陳法理：其辯護(hù)人提出李莊未實(shí)際偽造出有形證據(jù)和妨害證人作證，未造成妨害司法機(jī)關(guān)正常訴訟活動的后果，不構(gòu)成辯護(hù)人偽造證據(jù)、妨害作證罪等辯護(hù)意見未被采納。[21]換句話說，即使辯護(hù)人偽造證據(jù)、妨害作證罪是結(jié)果犯，但只是犯罪形態(tài)上的結(jié)果犯，犯罪結(jié)果（危害結(jié)果）僅僅是構(gòu)成犯罪既遂形態(tài)意義上的要素，而非犯罪成立條件意義上的要素，因而不影響辯護(hù)人偽造證據(jù)、妨害作證罪（未遂或者中止）的定罪（但可以影響量刑）。正如盜竊罪之盜竊結(jié)果一樣，針對數(shù)額較大的財(cái)物實(shí)施盜竊行為，即使因?yàn)橐庵疽酝饣蛘咭庵疽詢?nèi)的原因而沒有出現(xiàn)實(shí)際獲得財(cái)物的結(jié)果，但是不影響盜竊罪（未遂或者中止）的認(rèn)定。陳忠林教授曾經(jīng)指出：“李莊在法庭上一再說偽造證據(jù)是‘結(jié)果犯’，他沒有向法庭提交一個(gè)煙頭、一個(gè)紙片作為證據(jù)，因此指控他偽造證據(jù)罪不成立。這顯然是對相關(guān)刑法理論的錯(cuò)誤理解。故意殺人罪是典型的結(jié)果犯。某甲基于殺人的故意瞄準(zhǔn)某乙的胸口射擊，結(jié)果打偏了。法院不能為某乙沒有流一滴血、皮沒有一點(diǎn)傷，甚至頭發(fā)都沒掉一根，就認(rèn)定某甲的故意殺人罪不成立。事實(shí)上，對于故意犯罪來說，犯罪結(jié)果是否出現(xiàn)，原則上只會影響犯罪是否既遂，不會影響犯罪的成立。”“李莊和他的辯護(hù)律師說，在李莊案發(fā)之前，他所在的律師事務(wù)所和他本人都給重慶法院發(fā)了電報(bào)、短信，表示他們要從龔剛模案撤出來，不再為龔剛模辯護(hù)。如果這種情況真的存在，李莊的行為在法律上就應(yīng)當(dāng)屬于犯罪中止。”[22]應(yīng)當(dāng)說，陳忠林教授對結(jié)果犯理論、犯罪成立理論、犯罪完成形態(tài)與未完成形態(tài)理論等刑法理論本身的闡述是十分精當(dāng)?shù)?；但對李莊案本身是否應(yīng)當(dāng)定罪處罰，還應(yīng)主要考慮證據(jù)事實(shí)情況，因而應(yīng)另當(dāng)別論。值得提及的是，李莊案的辯護(hù)人對陳忠林教授提出了以下辯駁：“你這個(gè)問題涉及的是故意殺人犯罪的既遂和未遂問題，不是行為犯、結(jié)果犯之間的區(qū)分。而這個(gè)行為不是主觀的中止，是意外的客觀原因的未遂。這是兩個(gè)概念，你偷換了法律概念，對一般網(wǎng)民和青年學(xué)生會引起誤導(dǎo)。而‘辯護(hù)人偽證罪’不同，它不僅是結(jié)果犯，要求‘偽造的證據(jù)必須有物質(zhì)載體’，而且行為人實(shí)施了‘出示、提供’行為，影響到了法庭審理，妨礙了司法，這個(gè)罪才能構(gòu)成。這不是法律理解問題，而是《刑法》第306條第二款的明確規(guī)定。你是引用了彼結(jié)果犯的罪名，去說明此結(jié)果犯的具體犯罪構(gòu)成。”[23]

　　相比較而言，應(yīng)當(dāng)說，李莊案的辯護(hù)律師所提出的這種反駁意見與行為犯和結(jié)果犯的基本原理《刑法》第306條立法規(guī)定的基本含義以及陳忠林教授表達(dá)的基本觀點(diǎn)等均存在一定偏差，尚需要搭建對話的平臺。

　　三、標(biāo)準(zhǔn)的犯罪構(gòu)成與犯罪成立最低規(guī)格標(biāo)準(zhǔn)的邏輯關(guān)系

　　同行為犯與結(jié)果犯相關(guān)的另外一個(gè)刑法理論問題，是標(biāo)準(zhǔn)的犯罪構(gòu)成與犯罪成立最低規(guī)格標(biāo)準(zhǔn)二者之間的關(guān)系問題，筆者認(rèn)為，這種關(guān)系的理論邏輯梳理十分重要，而目前我國理論界對此問題的認(rèn)識存在較大偏差。同時(shí)，這種認(rèn)識偏差也反映在李莊案的辯護(hù)邏輯之中，成為李莊案中的一個(gè)重要的犯罪論問題。

　　我國有學(xué)者指出，傳統(tǒng)刑法理論沒有解決好標(biāo)準(zhǔn)的犯罪構(gòu)成（或稱為標(biāo)本的犯罪構(gòu)成與基本的犯罪構(gòu)成，下同）與犯罪成立最低規(guī)格標(biāo)準(zhǔn)二者之間的邏輯自洽問題。該學(xué)者指出：傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成理論認(rèn)為，刑法學(xué)對犯罪構(gòu)成的敘述，不管是總論對一般犯罪構(gòu)成的闡述還是分論對具體犯罪構(gòu)成的討論，均是以完成形態(tài)為標(biāo)本的；那么，如果說犯罪構(gòu)成是以完成形態(tài)為標(biāo)本的，那行為的未完成形態(tài)顯然并不符合“標(biāo)本的犯罪構(gòu)成”，而標(biāo)本的犯罪構(gòu)成其意義就在于是對行為成立犯罪之最低度、最基本條件的概括——既然未完成形態(tài)在成罪之起碼條件上都有缺損，那又如何能夠成立犯罪呢？這是中國犯罪論體系構(gòu)造中一個(gè)十分棘手的邏輯自洽問題。同時(shí)又進(jìn)一步指出：在中國刑法語境下，由于犯罪構(gòu)成只是對刑法條文的一種解說性理論，而分則條文中又均未規(guī)定修正的罪狀，故并不能直接由分則罪狀產(chǎn)生“修正的犯罪構(gòu)成”的提法；國內(nèi)許多著述之所以作如此分類，純屬學(xué)者們在觀念中假設(shè)有這么一類與日本刑法相同的條文存在，而生搬硬套他國刑法理論的產(chǎn)物。事實(shí)上，我國刑法對犯罪的未完成形態(tài)，只是在總則中作了原則性規(guī)定，并沒有明確規(guī)定可以適用于哪些個(gè)罪，如果一定要強(qiáng)調(diào)我國刑法理論中也存在“修正的犯罪構(gòu)成”，那便只能是一個(gè)存在于刑法學(xué)總論中、沒有明確的分則條文依據(jù)、沒有明確具體犯罪可指涉的“犯罪構(gòu)成”。在此意義上若強(qiáng)調(diào)“修正的犯罪構(gòu)成”，純屬理論務(wù)虛而沒有任何司法指導(dǎo)價(jià)值。尤其是中國學(xué)者至今在各種著述中都未能開列出一個(gè)符合中國國情的、有充分說服力的須處罰未完成形態(tài)的罪名清單，而且，盡管犯罪的未完成形態(tài)同犯罪構(gòu)成之間存在體系方面的“脫節(jié)”問題，但對立法及司法實(shí)際上并無影響，應(yīng)該說基本上是屬于犯罪論之理論構(gòu)造的務(wù)虛性問題。[24]這種論述應(yīng)當(dāng)說還是十分深刻的，但是筆者認(rèn)為，這種論述可能也忽略了一些比較重要的因素，其提出的解決方案也需要進(jìn)一步斟酌權(quán)衡。

　　筆者認(rèn)為，中國傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成論體系本身在解釋論上存在的上述問題，可能僅僅是“技術(shù)上”（解釋論技術(shù)）的問題，而不完全是“體系上”（解釋論體系）存在的問題，標(biāo)準(zhǔn)的犯罪構(gòu)成與犯罪成立最低規(guī)格標(biāo)準(zhǔn)二者之間關(guān)系的混亂局面并非不可以在通說犯罪論體系內(nèi)解決。事實(shí)上，標(biāo)準(zhǔn)的犯罪構(gòu)成與犯罪成立最低規(guī)格標(biāo)準(zhǔn)二者之間并不存在水火不容的矛盾，而是學(xué)理上缺乏邏輯梳理所致。因而，理論界需要研究的問題是：傳統(tǒng)刑法解釋論如何適應(yīng)中國刑法立法規(guī)范并在“體系內(nèi)”解決標(biāo)準(zhǔn)的犯罪構(gòu)成與犯罪成立最低規(guī)格標(biāo)準(zhǔn)二者之間的矛盾關(guān)系問題。為此，筆者提出以下拙見：

　　第一，中國傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成，應(yīng)當(dāng)說是一種適應(yīng)中國刑法立法規(guī)范（犯罪規(guī)范）的理論解釋方法論。所有國別的犯罪論內(nèi)容，無論是大陸法系國家的犯罪論、俄羅斯的犯罪論還是英美法系國家的犯罪論，都與該國刑法立法規(guī)范相關(guān)聯(lián)并成為可以匹配其刑法立法規(guī)范的理論解釋方法論。比如，刑法典對犯罪構(gòu)成論體系的形成可能產(chǎn)生影響，刑法典通過法文化傳統(tǒng)對人罪規(guī)范體系與出罪超規(guī)范體系進(jìn)行系統(tǒng)化整合并形成一定的刑法規(guī)范體系，最終對犯罪構(gòu)成論體系之特色化選擇產(chǎn)生重要影響。德日犯罪論體系為何是遞進(jìn)式的三性論，筆者認(rèn)為，這可以從德日刑法典和德日法文化傳統(tǒng)中綜合歸納出一些根據(jù)；同理，中國犯罪構(gòu)成論體系為何是平面耦合式的四要件論，也可以從中國刑法典和法文化傳統(tǒng)（前蘇聯(lián)法文化意識形態(tài)的親近傳統(tǒng)）中綜合歸納出一些根據(jù)，也即是說不同國別的犯罪構(gòu)成論體系總體上是與該國刑法立法相適應(yīng)的刑法解釋方法論。

　　第二，從邏輯上分析，中國傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成理論所言之犯罪構(gòu)成，在沒有特別加以限制說明的情況下實(shí)質(zhì)上意指“標(biāo)準(zhǔn)的犯罪構(gòu)成”，而非修正的犯罪構(gòu)成。這可能只是一個(gè)語言表達(dá)習(xí)慣的問題，標(biāo)準(zhǔn)的犯罪構(gòu)成與修正的犯罪構(gòu)成即使在中國傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成理論中也是一種比較科學(xué)合理的類型劃分，而不是一個(gè)真實(shí)的理論邏輯矛盾問題。

　　第三，中國語境下的犯罪成立最低規(guī)格標(biāo)準(zhǔn)是否存在？若存在，是什么？筆者認(rèn)為，在規(guī)范邏輯和理論邏輯上，中國語境下的犯罪成立最低規(guī)格標(biāo)準(zhǔn)是存在的，但是中國語境下的犯罪成立最低規(guī)格標(biāo)準(zhǔn)不可能“一刀切地”認(rèn)為是標(biāo)準(zhǔn)的犯罪構(gòu)成，而應(yīng)結(jié)合刑法總則和分則的具體規(guī)定來具體確定。中國刑法規(guī)范中的犯罪之犯罪成立最低規(guī)格標(biāo)準(zhǔn)大致可以分為以下兩種情況：一是犯罪成立上的結(jié)果犯、陰謀犯，其犯罪成立最低規(guī)格標(biāo)準(zhǔn)可以認(rèn)為就是標(biāo)準(zhǔn)的犯罪構(gòu)成。如過失犯罪、部分故意犯罪即是適例（我國現(xiàn)行刑法未規(guī)定陰謀犯），它們要么就沒有成立預(yù)備犯、未遂犯與中止犯的任何空間，要么它們本來就是預(yù)備犯被獨(dú)立罪名化（犯罪預(yù)備行為本身被獨(dú)立犯罪化或者被獨(dú)立罪名化）。二是除犯罪成立上的結(jié)果犯、陰謀犯以外的其他所有犯罪（犯罪形態(tài)上的結(jié)果犯、行為犯、危險(xiǎn)犯等）之犯罪成立最低規(guī)格標(biāo)準(zhǔn)只能是犯罪預(yù)備的犯罪構(gòu)成（修正的犯罪構(gòu)成），而不是標(biāo)準(zhǔn)的犯罪構(gòu)成，甚至也不是犯罪未遂的犯罪構(gòu)成。因?yàn)槲覈谭倓t明確規(guī)定了故意犯罪的未完成形態(tài)包括預(yù)備犯、未遂犯、中止犯等三種修正的犯罪形態(tài)，其中最低限度的成罪形態(tài)就是犯罪預(yù)備，而且更為重要的是，我國《刑法》總則并未對預(yù)備犯的犯罪構(gòu)成有任何除外規(guī)定（更不用說犯罪未遂和犯罪中止的犯罪構(gòu)成中也沒有任何除外規(guī)定）。第22條規(guī)定：“為了犯罪，準(zhǔn)備工具、制造條件的，是犯罪預(yù)備。對于預(yù)備犯，可以比較既遂犯從輕、減輕處罰或者免除處罰。”第23條關(guān)于犯罪未遂的規(guī)定、第24條關(guān)于犯罪中止的規(guī)定均表明了類似于犯罪預(yù)備的刑法立法政策：犯罪預(yù)備、犯罪未遂和犯罪中止都是“犯罪”（預(yù)備犯、未遂犯與中止犯），理應(yīng)定罪，但可從寬處罰（可以或者應(yīng)當(dāng)免除處罰、減輕處罰或者從輕處罰）。雖然，我國司法實(shí)務(wù)上確實(shí)客觀存在對于一些預(yù)備犯、中止犯甚至未遂犯沒有定罪處罰的現(xiàn)象，雖然也有《刑法》第13條但書規(guī)定可以作為對一些預(yù)備階段的預(yù)備或者中止行為、實(shí)行階段的未遂或者中止行為等作無罪定性處理的“法規(guī)范依據(jù)”，但是應(yīng)當(dāng)說，這不是我國刑法規(guī)范所表達(dá)的“常態(tài)”處置方式，而只是司法處理上的合理做法，并不能否定對于犯罪預(yù)備行為等予以定罪處罰（尤其是定罪）的做法具有符合實(shí)在法規(guī)范的性質(zhì)，也不能否認(rèn)理論上將第二種情況“除犯罪成立上的結(jié)果犯、陰謀犯以外的其他所有犯罪（犯罪形態(tài)上的結(jié)果犯、行為犯、危險(xiǎn)犯等）之犯罪成立最低規(guī)格標(biāo)準(zhǔn)只能是犯罪預(yù)備的犯罪構(gòu)成（修正的犯罪構(gòu)成）”的理論正確性與邏輯正確性。

　　第四，中國語境下的刑法立法與犯罪構(gòu)成論體系之邏輯建構(gòu)。綜合上列論述來看，理論上還應(yīng)當(dāng)檢討的問題是我國的刑法立法政策（主要涉及對于犯罪預(yù)備行為、犯罪未遂行為與犯罪中止行為的刑法規(guī)制政策）和立法技術(shù)（主要涉及對于預(yù)備犯與未遂犯是采用總則性一般規(guī)范還是采用分則性特別規(guī)范的立法技術(shù)選擇）。

　　從刑法立法政策和立法技術(shù)的立場觀察，我國現(xiàn)行刑法對犯罪的規(guī)定存在犯罪擴(kuò)張化、嚴(yán)密化的特征，尤其是《刑法》第13條對犯罪概念的規(guī)定，甚至被部分學(xué)者和司法實(shí)務(wù)人員尊奉為認(rèn)定犯罪的第一層次標(biāo)準(zhǔn)（相應(yīng)地將犯罪構(gòu)成作為認(rèn)定犯罪的第二層次標(biāo)準(zhǔn)），形成一種具有中國特色的“先定性”（實(shí)質(zhì)是先定犯罪性質(zhì)但可能并無具體罪名）、“再定名”（尋找具體的適當(dāng)?shù)淖锩?，無論在程序法上還是在刑法實(shí)體法上均有違罪刑法定原則的基本立場，此其一。另一個(gè)問題是，我國刑法對犯罪未完成形態(tài)均只有總則性的一般規(guī)定而在刑法分則中沒有具體規(guī)定，給人一種十分深刻的法情感影響甚至思維定勢就是：所謂存在犯罪未完成形態(tài)可能的故意犯罪，其犯罪未完成形態(tài)都應(yīng)當(dāng)依法定罪處罰。應(yīng)當(dāng)說，這樣兩個(gè)特點(diǎn)，使得我國現(xiàn)行刑法對犯罪的規(guī)定十分突出地存在犯罪擴(kuò)張化、嚴(yán)密化的特征，也十分深刻地影響了我國刑法司法實(shí)踐，有些場合甚至出現(xiàn)了比較嚴(yán)重的司法無序狀態(tài)。

　　從刑法司法實(shí)務(wù)立場觀察，為什么我國司法實(shí)踐中又能夠在某些情況下做到不處罰犯罪未完成形態(tài)？通過經(jīng)驗(yàn)做法的觀察總結(jié)，可以發(fā)現(xiàn)，刑法司法實(shí)務(wù)上往往在以下幾種情況下不處罰犯罪未完成形態(tài)：一是適用《刑法》第13條但書的規(guī)定，司法者認(rèn)為綜合全案看“但是情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪”；二是根據(jù)刑法謙抑主義或者寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策精神，對部分犯罪未完成形態(tài)不予以定罪處理；三是由于證據(jù)事實(shí)與法情感等特殊因素的綜合作用，而對部分犯罪未完成形態(tài)不予以定罪處理。這樣三種情況，其實(shí)都具有較大的隨意性、模糊性與偶然性，且在部分情況下會使人感到莫名其妙。

　　筆者認(rèn)為，通過上述兩種立場觀察和分析，我國對于犯罪預(yù)備行為、犯罪未遂行為和犯罪中止行為的立法政策和立法技術(shù)均需要反思調(diào)整，相應(yīng)地，我國的犯罪構(gòu)成論體系也需要重新進(jìn)行邏輯構(gòu)建。筆者認(rèn)為以下具體思路是適中可行的：

　　一是采取明確限縮犯罪成立最低規(guī)格的立法政策和立法技術(shù)。即在刑法立法上，不但繼續(xù)保留規(guī)定犯罪成立上的結(jié)果犯并明確規(guī)定其犯罪成立最低規(guī)格標(biāo)準(zhǔn)就是標(biāo)準(zhǔn)的犯罪構(gòu)成，而且將預(yù)備犯、未遂犯與中止犯僅有總則性一般規(guī)定的做法改變?yōu)?ldquo;總則分則雙重規(guī)范”的做法，即保留刑法總則對預(yù)備犯、未遂犯與中止犯的一般性規(guī)定，但同時(shí)規(guī)定成立犯罪的范圍“以分則的明確規(guī)定為限”，切實(shí)改變現(xiàn)行刑法的“分則條文中又均未規(guī)定修正的罪狀”之狀況，實(shí)現(xiàn)預(yù)備犯、未遂犯與中止犯的分則明確規(guī)范化。這樣，只有在刑法分則對具體犯罪之預(yù)備犯、未遂犯與中止犯有明確規(guī)定的場合，其犯罪成立最低規(guī)格標(biāo)準(zhǔn)才是修正的犯罪構(gòu)成而不是標(biāo)準(zhǔn)的犯罪構(gòu)成，如犯罪預(yù)備的犯罪構(gòu)成（在刑法分則規(guī)定處罰其預(yù)備犯的場合）、未遂犯的犯罪構(gòu)成（在刑法分則規(guī)定處罰其未遂犯但是不處罰其預(yù)備犯的場合）。那么，在刑法分則沒有明確規(guī)定處罰其預(yù)備犯或者未遂犯的犯罪中，就不存在犯罪預(yù)備、犯罪未遂與犯罪中止遭受刑事追究的任何風(fēng)險(xiǎn)，也不存在無法準(zhǔn)確確定犯罪成立最低規(guī)格標(biāo)準(zhǔn)的問題。

　　二是重新構(gòu)建中國犯罪構(gòu)成理論體系，在中國犯罪構(gòu)成論體系內(nèi)將標(biāo)準(zhǔn)的犯罪構(gòu)成、修正的犯罪構(gòu)成與犯罪成立最低規(guī)格標(biāo)準(zhǔn)等犯罪論關(guān)系范疇進(jìn)行周延的邏輯梳理，實(shí)現(xiàn)中國犯罪構(gòu)成論體系的邏輯自洽。中國犯罪構(gòu)成論體系的重新建構(gòu)是一個(gè)系統(tǒng)復(fù)雜的理論問題，盡管中國學(xué)者目前還存在較大分歧，但是我們有理由相信中國學(xué)者的理論創(chuàng)新力并期待該問題盡快得到合理解決，這一點(diǎn)需要中國學(xué)界共同努力。邏輯上，在刑法分則對具體犯罪之預(yù)備犯、未遂犯與中止犯沒有明確規(guī)定的場合，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為該具體犯罪只有犯罪成立與否的問題而不存在預(yù)備犯、未遂犯或者中止犯的問題，在犯罪構(gòu)成論體系上就只存在標(biāo)準(zhǔn)的犯罪構(gòu)成與犯罪成立最低規(guī)格標(biāo)準(zhǔn)之犯罪論關(guān)系范疇，即其犯罪成立最低規(guī)格標(biāo)準(zhǔn)就是相應(yīng)的標(biāo)準(zhǔn)的犯罪構(gòu)成，而不存在修正的犯罪構(gòu)成問題。反之，在刑法分則對具體犯罪之預(yù)備犯、未遂犯與中止犯有明確規(guī)定的場合，在犯罪構(gòu)成論體系上就全面存在標(biāo)準(zhǔn)的犯罪構(gòu)成（既遂犯）、修正的犯罪構(gòu)成（非既遂犯）與犯罪成立最低規(guī)格標(biāo)準(zhǔn)（預(yù)備犯或者未遂犯之修正的犯罪構(gòu)成）等犯罪論關(guān)系范疇，即其犯罪成立最低規(guī)格標(biāo)準(zhǔn)就是相應(yīng)的修正的犯罪構(gòu)成而不是標(biāo)準(zhǔn)的犯罪構(gòu)成，如犯罪預(yù)備的犯罪構(gòu)成（在刑法分則規(guī)定處罰其預(yù)備犯的場合）、未遂犯的犯罪構(gòu)成（在刑法分則規(guī)定處罰其未遂犯但是不處罰其預(yù)備犯的場合）。

　　就李莊案所涉辯護(hù)人偽造證據(jù)、妨害作證罪而言，由于本罪在現(xiàn)行刑法邏輯上存在預(yù)備犯、未遂犯及中止犯的空間，因而本罪在犯罪構(gòu)成論體系上存在標(biāo)準(zhǔn)的犯罪構(gòu)成、修正的犯罪構(gòu)成（即預(yù)備犯的犯罪構(gòu)成、未遂犯的犯罪構(gòu)成即中止犯的犯罪構(gòu)成）與犯罪成立最低規(guī)格標(biāo)準(zhǔn)的范疇體系，其犯罪成立最低規(guī)格標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是預(yù)備犯的犯罪構(gòu)成。但是，司法實(shí)務(wù)中（刑事司法政策上）是否實(shí)際對辯護(hù)人偽造證據(jù)、妨害作證罪的預(yù)備犯進(jìn)行定罪處理又是另外一個(gè)問題。




【作者簡介】
魏東，四川大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師，法學(xué)博士。


【注釋】
[1]《刑法》第306條規(guī)定的罪名全稱是“辯護(hù)人、訴訟代理人毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)、妨害作證罪”，這是一個(gè)選擇性罪名，而李莊案的被控罪名僅為“辯護(hù)人偽造證據(jù)、妨害作證罪”。
[2]參見《李莊偽造證據(jù)、妨害作證案二審被判一年六個(gè)月》，載中國法院網(wǎng)：http：//www．chinacourt．org/public/detail．php？id=394956，訪問時(shí)間：2010年2月19日。
[3]《重慶市江北區(qū)人民法院刑事判決書》【（2009）江法刑初字第711號】認(rèn)定：“關(guān)于被告人李莊及其辯護(hù)人提出辯護(hù)人偽造證據(jù)、妨害作證罪應(yīng)以實(shí)際發(fā)生后果為構(gòu)成要件的辯解、辯護(hù)意見。本院認(rèn)為，從犯罪構(gòu)成上講，該罪屬于行為犯，不是結(jié)果犯。”轉(zhuǎn)引自《李莊被判辯護(hù)人偽造證據(jù)、妨害作證罪案》，載四川刑事律師與刑法專家網(wǎng)：http：//www．cncdrc．com/Container．a(chǎn)spx？l=zh&c=ynxa&d=1002，訪問時(shí)間：2010年2月20日。
[4]王麗：《律師刑事責(zé)任比較研究》，法律出版社2002年版，第100-101頁。
[5]參見趙秉志主編：《妨害司法罪》，中國人民大學(xué)出版社1999年版，第77頁。
[6]前引[5]，第74頁。
[7]參見前引[3]《重慶市江北區(qū)人民法院刑事判決書》【（2009）江法刑初字第711號】。
[8]參見《重慶市第一中級人民法院刑事判決書》【（2010）渝一中法刑終字第13號】，載陳有西學(xué)術(shù)網(wǎng)：http：//wq．zfwlxt．com/newlawyersite/BlogShow．a(chǎn)spx？itemTypeID=14763043-95bc-4824-9f02-9bf0010d25e7&itemID=be4ad355-b8c5-4163-9c50-9d29015825ae&user=10420，訪問時(shí)間：2010年2月27日。
[9]事實(shí)上，李莊案的控辯審三方在本案證據(jù)采信與事實(shí)認(rèn)定問題上均存在一定爭議，辯方認(rèn)為，證據(jù)采信違法或者證據(jù)采信存在疑問并進(jìn)而認(rèn)為本案事實(shí)認(rèn)定存在問題。而本文基于學(xué)術(shù)研究“前提假定”之需要，并不探討本案證據(jù)采信和事實(shí)認(rèn)定方面是否存在疑問的問題，僅以人民法院所作出的證據(jù)采信和事實(shí)認(rèn)定為前提基礎(chǔ)而已。因此，本文并非針對李莊在全案法律真實(shí)層面上是否該定罪來發(fā)表觀點(diǎn)，僅是假定人民法院證據(jù)采信和事實(shí)認(rèn)定正確而對犯罪構(gòu)成要件的行為要素作出一般性的學(xué)理論證而已，即本文并非論證人民法院證據(jù)采信和事實(shí)認(rèn)定本身是否正確的問題。
[10]原文更多的表述是：“（第）306條第一款，有三種不同的行為對象，對辯護(hù)人、對被告、對證人。只有對證人，規(guī)定了言辭影響也有罪，對前兩者，必須是對有形的證據(jù)的影響，如把證言筆錄燒毀了才有罪。對被告的言辭影響根本不構(gòu)成犯罪。”參見陳有西：《就南都報(bào)道復(fù)忠林教授》（第六），載陳有西博客：http：//Chenyouxilawyer．fyfz．cn/art/591001．htm，訪問時(shí)間：2010年3月21日。
[11]參見高銘暄主編：《刑法學(xué)原理》（第二卷），中國人民大學(xué)出版社1993年版，第296-299頁。
[12]參見陳興良：《刑法哲學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1992年版，第214-220頁。
[13]參見侯國云：《過失犯罪論》，人民出版社1993年版，第77-78、126-127頁。
[14]參見馮亞東：《罪與罰的探索之道》，中國檢察出版社2005年版，第248-249頁。
[15]劉之雄：《犯罪既遂論》，中國人民公安大學(xué)出版社2003年版，第113頁。
[16]關(guān)于結(jié)果犯之“結(jié)果”（犯罪結(jié)果或者危害結(jié)果），我國刑法理論通說將其界定為實(shí)際損害（實(shí)害結(jié)果）和現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)狀態(tài)（危險(xiǎn)結(jié)果），認(rèn)為實(shí)害結(jié)果是指犯罪行為對犯罪客體造成的現(xiàn)實(shí)侵害的事實(shí)，危險(xiǎn)結(jié)果則是指犯罪行為對犯罪客體造成的現(xiàn)實(shí)具體危險(xiǎn)的事實(shí)（通常僅限于具體危險(xiǎn)犯）。但是，近年來刑法理論更加傾向于將結(jié)果界定為實(shí)害結(jié)果，認(rèn)為“將危害結(jié)果未發(fā)生的危險(xiǎn)狀態(tài)理解為一種結(jié)果，在邏輯上難以成立”。參見陳興良：《本體刑法學(xué)》，商務(wù)印書館2001年版，第270-276頁。
[17]這里也有一些理論爭議問題。第一，理論上是否承認(rèn)“過失危險(xiǎn)犯”的概念，就關(guān)涉“全部過失犯罪是否都是結(jié)果犯”、“危險(xiǎn)狀態(tài)是否是危害結(jié)果”等理論的判斷。對前者的不同立場，將直接影響對后者的不同判斷或者理論假設(shè)。我國有學(xué)者認(rèn)為，危險(xiǎn)狀態(tài)犯只能是故意犯罪，過失行為不屬于危險(xiǎn)狀態(tài)犯，這種判斷具有代表性。（參見姜偉：《犯罪形態(tài)通論》，法律出版社1994年版，第119頁。）第二，間接故意犯罪是否存在犯罪未遂等未完成形態(tài)？“既遂形態(tài)”稱謂是否僅能局限于存在犯罪未完成形態(tài)可能的直接故意犯罪？有學(xué)者認(rèn)為，間接故意和過失犯罪一樣，都只有當(dāng)犯罪構(gòu)成要件結(jié)果發(fā)生后犯罪才能成立而不存在從階段上進(jìn)行劃分的余地，因而也就無犯罪既遂與犯罪的未完成形態(tài)之說。（前引[15]，第88頁。）第三，侵占罪等部分直接故意犯罪是否可以成立犯罪未完成形態(tài)？對此，世界各國的刑法規(guī)定和理論見解均存在差異，我國《刑法》第270條規(guī)定的侵占罪是否存在犯罪未遂的問題也各有不同看法。（參見劉志偉：《侵占犯罪的理論與司法適用》，中國檢察出版社2000年版，第130-131頁。）
[18]前引[5]，第85-86頁。
[19]魏東：《刑法各論若干前沿問題要論》，人民法院出版社2005年版，第14-15頁。
[20]前引[3]。
[21]參見前引[2]；《李莊律師二審被判一年六個(gè)月》，載四川刑事律師與刑法專家網(wǎng)：http：//www．cncdrc.com/Container．a(chǎn)spx？1=zh&c=mscgal&d=978，訪問時(shí)間：2010年2月19日。
[22]南方報(bào)業(yè)網(wǎng)：《重慶大學(xué)法學(xué)院長陳忠林：我所看到的李莊案》，載前[8]陳有西學(xué)術(shù)網(wǎng)。
[23]前引[10]。
[24]參見馮亞東：《犯罪構(gòu)成與諸特殊形態(tài)之關(guān)系辨析》，載《法學(xué)研究》2009年第5期。