摘　要：離婚制度是婚姻制度的重要組成部分，也是爭議最多、問題最多的部分。對離婚的條件、離婚的程序、離婚的效力等等在各國始終都有不同的聲音，但歸根到底是人們對自由與正義的追問。在無過錯離婚浪潮席卷全球之后，對離婚自由是否需要限制以及在實現(xiàn)離婚自由的同時如何體現(xiàn)法律的正義是我們必須要考慮的問題。因此，應(yīng)在我國建立離婚衡平機制，以更好地保護(hù)在離婚中處于弱勢地位的婦女的權(quán)利。

關(guān)鍵詞：離婚；自由；正義；衡平；救濟；補償；家務(wù)勞動

追尋自由是人類固有的本性。“文化上的每一個進(jìn)步，都是邁向自由的一步。”[1](Ｐ456)自由是與束縛、強制、限制相對應(yīng)的，是在社會關(guān)系中人與人之間關(guān)系的一種狀態(tài)。但是，“自由是社會中的自由，不是孤立的、無聯(lián)系的、個人的自私的自由。此時，自由是一種狀態(tài)，自由是通過平等的限制來實現(xiàn)的。自由又是一種結(jié)構(gòu)，個人的自由、團(tuán)體的自由和眾人的自由都不能找到任何憑借和渠道來侵犯社會中任何個人或任何類別的人的自由。從而認(rèn)為這種自由只是正義的代名詞，是與正義的同一。”[2](Ｐ105～106)正義通常被認(rèn)為是法律應(yīng)努力達(dá)到的目的的道德價值，是一個法律制度通過承認(rèn)某些利益并將它們限定在應(yīng)該被認(rèn)可的那些利益范圍之內(nèi)來完成法律秩序的目的。因此，可以說，自由是正義的內(nèi)容之一，正義連接了自由和平等。也可以說，自由的限度是正義，為了實現(xiàn)正義，人類必須對自由作出某種程度的限制。正如著名的哲學(xué)大師羅爾斯教授在《正義論》中所指出的：一個正義的社會，應(yīng)當(dāng)符合兩項原則：一是自由的原則，二是差異的原則。社會的公正應(yīng)當(dāng)這樣分配：在保證每一個人享受平等自由權(quán)利的前提下，強者有義務(wù)給予弱者以各種最基本的補償，使弱者能夠像強者一樣有機會參與社會的競爭。[3](Ｐ3)保護(hù)弱者的正義觀歷來是法律的重要價值理念。因此，保護(hù)婚姻家庭中的弱者利益，以保證婚姻的社會價值和家庭的社會職能的正常實現(xiàn)是婚姻家庭立法的正義所在，也是婦女權(quán)益保障法所追尋的目標(biāo)。保障離婚婦女的合法權(quán)益就是要在保障離婚自由的前提下，通過對離婚當(dāng)事人中弱者的利益予以救濟，所受的損害予以補償，最終達(dá)到各方利益的平衡。

一、離婚自由：人類不懈的追求

人類的離婚制度經(jīng)歷了從禁止離婚主義到許可離婚主義、從專權(quán)離婚主義到平權(quán)離婚主義、從限制離婚主義到自由離婚主義、從過錯離婚主義到無過錯離婚主義、從有責(zé)離婚主義到無責(zé)離婚主義的發(fā)展過程。盡管“這幾大主義”的演變并非是截然分開的不同歷史階段，它常常是扭結(jié)在一起，共同存在于某一歷史階段的，但人類追尋離婚自由的腳步是明晰可見，從未間斷的。

人類早期的婚姻制度是以男尊女卑、男權(quán)文化為基礎(chǔ)，與家族利益、傳宗接代聯(lián)系在一起的，東西方的法律文化概莫能外，這從各自對婚姻的定義中即可看出。羅馬早期法學(xué)家莫德斯汀認(rèn)為：“結(jié)婚是男女之間的結(jié)合，是生活各方面的結(jié)合，是神法與人法的結(jié)合。”[4](Ｐ31)中國古代《禮記•昏義》稱：“婚禮者，將合兩姓之好，上以祀宗廟，下以繼后世也。”日爾曼習(xí)慣法認(rèn)為，婚姻的目的不是個人感情的滿足，而是合法繼承人的再產(chǎn)生。①因此，親屬立法必須以保障家族利益為能事，婚姻解除的理由自然與此相關(guān)。結(jié)婚既然不考慮當(dāng)事人個人的感受，離婚也就不可能有個人的自由。這正是專權(quán)離婚主義下男性片意離婚制度的語境。無論是古羅馬有夫權(quán)婚姻中的片意離婚，還是中國古代的丈夫休妻均只是男性享有離婚的權(quán)利與自由，女性是沒有任何權(quán)利與自由的。

禁止離婚主義濫觴于歐洲中世紀(jì)的教會法，當(dāng)婚姻被教會法視為“神作之合”時，人便不可離異之。夫妻一旦締結(jié)婚姻關(guān)系，便無離異的可能。換言之，禁止離婚主義是禁止一切情形之下的離婚，無論當(dāng)事人之間出現(xiàn)何種問題，一律不準(zhǔn)離婚。由于禁止離婚極不符合人性，教會法創(chuàng)設(shè)了婚姻無效②制度與別居制度③，以作為雙方無法共同生活的救濟。

在15、16世紀(jì)的婚姻還俗運動中，禁止離婚主義逐漸退出歷史舞臺，許可離婚主義成為歐洲各國離婚法的主流。早期的許可離婚主義以限制離婚為特征，盡管資產(chǎn)階級提出天賦人權(quán)，主張婚姻關(guān)系是契約關(guān)系，應(yīng)當(dāng)允許離婚自由，但同時仍強調(diào)婚姻契約的神圣性，對離婚進(jìn)行種種限制。即在離婚立法中實行過錯離婚主義和有責(zé)離婚主義。一方犯有重婚、遺棄、虐待的等主觀過錯或因客觀上有重大不治之疾病、精神病或不能“人道”等客觀原因致使婚姻目的不能實現(xiàn)時，無過錯或無責(zé)的一方有請求離婚的權(quán)利，并以獲得離婚扶養(yǎng)費或損害賠償費作為救濟。而有過錯或有責(zé)的一方則無請求離婚的權(quán)利。

自由離婚主義濫觴于蘇聯(lián)十月革命之時，其特征是尊重當(dāng)事人的離婚意愿，對離婚的主體和離婚的理由在法律上不作限制。上世紀(jì)60年代末始自美國的離婚革命，以無過錯離婚主義取代了過錯離婚主義，將“婚姻無可挽回的破裂”作為離婚的唯一理由。在裁判離婚的法定理由方面真正實現(xiàn)了自由離婚主義的理念。自由離婚主義是一種平權(quán)離婚主義，即享有離婚權(quán)的主體在法律上地位是平等的。夫妻任何一方，無論是男方還是女方，有過錯方還是無過錯方，均可依照法定程序提出離婚。自由離婚主義更加符合婚姻的本質(zhì)，是現(xiàn)代離婚立法的發(fā)展趨勢。[5](Ｐ158)無過錯離婚主義在離婚時不需要當(dāng)事人提供具體的離婚理由，這就減少了當(dāng)事人在法庭上的相互指責(zé)，減少了舉證責(zé)任，同時也減少了當(dāng)事人作偽證，或者雙方聯(lián)手共同欺騙法庭的情形的發(fā)生。

到20世紀(jì)末，世界上已有許多國家采納了無過錯離婚主義。無過錯離婚主義的破裂原則的采用，不僅超越了法系，也超越了社會制度體系。亦即不分大陸法系或英美法系、亦不論資本主義國家或社會主義國家均有采用，而成為離婚發(fā)展的世界性共同趨勢。[6](Ｐ151)我國也在1980年婚姻法中實行了無過錯離婚制度。無過錯離婚之法定離婚理由的立法模式主要有兩種：一是實行徹底的破裂離婚主義。如英國、澳大利亞在離婚中將婚姻關(guān)系破裂作為離婚的唯一理由，以分居一定期間推定婚姻破裂。二是兼采破裂主義與有責(zé)主義，如法國民法典既規(guī)定了合意離婚、破裂離婚，又規(guī)定了有責(zé)離婚(法國民法典230—240條)。日本民法在具體列舉四種離婚理由(不貞行為、惡意遺棄、生死不明、精神病)外，又規(guī)定其他使婚姻難以繼續(xù)的重大事由作為抽象的離婚理由。

人類社會經(jīng)過漫長歲月的不懈努力，終于實現(xiàn)了離婚自由的理想。當(dāng)人類享受著無過錯離婚帶來的自由與寬松的社會環(huán)境時，無過錯離婚所面臨的社會問題也正在引起各國學(xué)者越來越多的關(guān)注和研究：

其一，離婚率上升。無過錯離婚改革后，實行無過錯離婚的各國離婚率均有所上升。如美國的離婚數(shù)僅從1970年到1980年即上升了兩倍。目前，每年有100多萬對夫妻離婚，占當(dāng)年結(jié)婚總數(shù)的一半以上。④而中國離婚立法的變化也伴隨著離婚率的上升。1980年婚姻首次將“夫妻感情確已破裂”作為判決離婚的法定標(biāo)準(zhǔn)后，1981年離婚絕對數(shù)即大幅上揚，較1980年增長了4.8萬對，1年間離婚增長率高達(dá)14.1%。2001年4月《中國婚姻法(修正案)》頒布施行后，2001年較2000年離婚絕對數(shù)上升了3.7萬對；2003年8月國務(wù)院頒布的《婚姻登記條例》大大簡化了在民政部門辦理登記協(xié)議離婚的手續(xù)⑤，2003年當(dāng)年的離婚絕對數(shù)字就達(dá)到自1949年建國以來的頂點———133.1萬對，其絕對值比2002年上升了15.4萬對，1年間離婚增長率高達(dá)13.1%。從離婚的絕對數(shù)來看，2003年我國離婚總量已經(jīng)達(dá)到133.1萬對，與1978年離婚總量28.5萬對相比，離婚絕對值增長了104.6萬對，其增長率高達(dá)367%。⑥

其二，離婚婦女及其撫養(yǎng)的子女生活貧困化。離婚婦女及其撫養(yǎng)的子女生活貧困化是一個具有世界意義的普遍問題。中國最近的一份名為《關(guān)注單親女性》的調(diào)查報告暴露了已離異女性生活困境的冰山一角。該調(diào)查用分層多階段概率抽樣方法對上海50個居民委員會440個單親家庭和500個雙親家庭進(jìn)行的入戶調(diào)查顯示：單親女性的年均收入是男性的79%，其中離異女性是離異男性的81%。對于離婚后撫養(yǎng)子女的母親來說，即使加上孩子父親給付的子女撫養(yǎng)費，其家庭人均年收入仍僅為雙親家庭的55%。有44%的離異女性表示物質(zhì)生活水平有所下降或明顯下降。[7]這一結(jié)果與外國學(xué)者的類似調(diào)查結(jié)果相同。美國學(xué)者魏茲曼的調(diào)查發(fā)現(xiàn)：離婚后1年中，男性的生活水平提高了42%，女性的生活水平降低了73%。她認(rèn)為，法官根據(jù)男女平等原則錯誤地推斷婦女在離婚后有能力和其前夫獲得同樣多的經(jīng)濟收入，其結(jié)果是剝奪了離婚婦女特別是老年家庭主婦及有低齡子女的婦女在婚姻中應(yīng)享有的經(jīng)濟利益。[8](Ｐ148)

其三，離婚對子女產(chǎn)生不利影響?；橐龅谋举|(zhì)或它的社會屬性決定了離婚并不是一個個人行為它不僅會給對方造成一定的影響，更會對子女在心理、行為模式等方面產(chǎn)生重大影響。美國對離婚與孩子關(guān)系的跟蹤調(diào)查研究顯示，父母離婚對子女的負(fù)面影響大于正面影響，而且這種影響是全方位的，包括心理、行為、學(xué)業(yè)、健康、人際關(guān)系、婚戀觀念等等，甚至父母的離婚還會代際相傳，增加子女自己婚姻變動的危險。[9](Ｐ175)我國學(xué)者的研究也表明，離婚家庭的孩子在各種心理狀態(tài)上都比正常家庭同齡兒童差，他們?nèi)菀仔纬梢钟簟⒃骱?、易怒、自卑、多疑、嫉妒、膽小、孤僻等心理特征。[10]

上述問題的實質(zhì)是離婚自由與社會正義之間關(guān)系的定位。相對于過錯離婚主義，無過錯離婚制度充分體現(xiàn)了當(dāng)事人的自由意志，但不能由此推論絕對的、完全不受法律和社會利益約束的離婚自由是文明的標(biāo)志，是符合正義理念的。恰恰相反，絕對的離婚自由與實行無過錯離婚主義的初衷不相契合。英國法律改革委員會在《離婚理由的改革———選擇的領(lǐng)域》中提出，良好的離婚法的基本任務(wù)除解除婚姻紐帶外還包括鞏固婚姻關(guān)系，它能夠并且應(yīng)該確保離婚并非太容易，以引導(dǎo)當(dāng)事人努力使婚姻成功尤其是克服暫時的困難，它也能夠確保為和解提供鼓勵措施，而且程序不應(yīng)該成為阻礙和解的障礙。如果婚姻已無可挽回地破裂，則應(yīng)該允許解除法律上的紐帶，而且應(yīng)該為它提供一個體面的喪禮，即在安葬時應(yīng)該確保對所有的當(dāng)事人(包括子女和配偶)都公平，并只引起最小的尷尬和屈辱。[7]自無過錯離婚主義取代過錯離婚主義以來各國都在不斷地探索和完善對離婚自由的衡平機制，以減少因離婚所產(chǎn)生的各種問題及其對個人與社會的影響。

二、以正義之名：離婚自由的衡平機制

利益衡平機制包括在特定條件下對離婚自由進(jìn)行適當(dāng)限制，在離婚財產(chǎn)清算時對弱勢一方的傾斜規(guī)定、以及實行離婚扶養(yǎng)費、補償費、離因補償和離婚損害賠償?shù)染葷绞?。隨著離婚自由程度的提高，利益衡平機制也在不斷地發(fā)展演變，各國的離婚法試圖通過提高離婚成本，平衡離婚利益，最終實現(xiàn)正義的目的。

(一)對離婚自由的適當(dāng)限制

在一定條件下對離婚自由予以適當(dāng)?shù)南拗疲请x婚自由衡平機制中很重要的方面。當(dāng)然，這種限制是法律為了保障每個人自由的實現(xiàn)，保障所有人的利益和社會公眾的共同利益所設(shè)立的。正如西塞所說：我們都是法律的奴隸。正因為如此，我們才是自由的，如果沒有法律所強加的限制，每一個人都可以隨心所欲，結(jié)果必然是因此而造成的自由的毀滅。[11](Ｐ176)

對離婚自由予以適當(dāng)?shù)南拗疲梢苑乐巩?dāng)事人的草率離婚，可以對有特別困難的一方提供保護(hù)，也有利于實現(xiàn)子女的最佳利益。同時，把離婚限定在合理的難度內(nèi)，在平衡個人選擇權(quán)利的自由時，也會使更多的人愿意對家庭投入較多的時間和精力，以共享婚姻中的可期待利益，最終實現(xiàn)鞏固婚姻關(guān)系的目的。目前在實行無過錯離婚的國家中對離婚自由采取的限制手段主要有：

第一，在離婚訴訟中規(guī)定和解期間。通過設(shè)立和解期，給當(dāng)事人一段考慮的時間，避免草率離婚。如法國民法典規(guī)定，無論是一方要求離婚還是雙方協(xié)議離婚，法官均應(yīng)當(dāng)進(jìn)行和解，和解是強制性步驟，即使當(dāng)事人不愿意也必須進(jìn)行。一般情況下，法官在調(diào)解時應(yīng)當(dāng)給當(dāng)事人不超過8天的考慮期，如果法官認(rèn)為必要，還可將考慮期延長至最多6個月，并應(yīng)當(dāng)在考慮期內(nèi)進(jìn)行新的和解嘗試。[12](Ｐ82～83)俄羅斯聯(lián)邦家庭法典也規(guī)定了在訴訟離婚中，如果夫妻一方不同意離婚，法院有權(quán)采取使夫妻和解的措施，并有權(quán)延期審理案件，同時為夫妻雙方指定不超過3個月的和解期限。[13](Ｐ471)

第二，在離婚條件上附加嚴(yán)酷條款。通過附加嚴(yán)酷條款，對離婚時正處于困難境地的一方當(dāng)事人和未成年子女予以保護(hù)。如德國民法典規(guī)定，即使婚姻已經(jīng)破裂，在以下情形仍然不應(yīng)離婚，即：如果并且在此期間，為了該婚姻所產(chǎn)生的未成年子女的利益而存在特別的理由表明作為例外必須維持婚姻，或者如果并且在此期間，因為特殊的具體情況，對于拒絕離婚的申請相對人而言，離婚將成為如此嚴(yán)重的嚴(yán)酷狀態(tài)，以至于即使考慮到申請人的利益仍然應(yīng)當(dāng)作為例外而維持婚姻。[14](Ｐ344)

第三，在行政程序離婚中規(guī)定限制條款。在一些允許通過行政程序離婚的國家，為了保護(hù)未成年子女的最佳利益，即使夫妻雙方均同意離婚，但有未成年子女的，也不允許他們通過行政程序離婚，而必須通過訴訟程序，由法官確定是否應(yīng)當(dāng)解除婚姻關(guān)系。如俄羅斯民法典規(guī)定，沒有共同的未成年子女的夫妻協(xié)議離婚之時，必須在戶籍登記機關(guān)辦理離婚。[13](Ｐ470)

在無過錯離婚主義原則下，對離婚自由的適當(dāng)限制與過錯離婚主義原則下的限制具有實質(zhì)性的不同，首先，對請求離婚的主體要求不同。在過錯離婚主義的原則下只有無過錯方有權(quán)提起離婚訴訟，過錯方無此權(quán)利；而無過錯離婚主義則無此限制，雙方均有提起離婚訴訟的權(quán)利。其次，是否準(zhǔn)予離婚的法定條件不同，依據(jù)過錯離婚主義原則，只有過錯方的行為符合法定過錯，如重婚、虐待、遺棄等法院才準(zhǔn)予離婚；無過錯離婚則以婚姻關(guān)系是否破裂為裁判標(biāo)準(zhǔn)，無論是否有過錯，只要婚姻確已破裂，即可離婚。因此，無過錯離婚主義原則下對離婚自由的適當(dāng)限制，是以衡平當(dāng)事人的利益，防止草率離婚的程序性限制為特征的。通過和解、調(diào)解、強制訴訟程序和附加嚴(yán)酷條款，挽救可以不離的婚姻關(guān)系，保護(hù)處于困境的當(dāng)事人特別是子女的利益。

在許多國家正在反思實行徹底的無過錯離婚給社會和當(dāng)事人及其子女所帶來的有害后果時，我國的離婚法及其相關(guān)規(guī)定卻愈加開放自由，對離婚的限制無論在程序上還是實體上均微乎其微，可以說我國目前是世界上離婚最自由的國家之一。當(dāng)我們面對不斷升高的離婚率，更多的因父母離婚而受到傷害的兒童以及因離婚而陷入貧困和痛苦的一方當(dāng)事人時，我們必須有所行動。我們應(yīng)該建構(gòu)一套有效的制度和程序，以確保將離婚給當(dāng)事人的傷害降至最小程度，并切實保障離婚后經(jīng)濟上處于弱勢的一方及未成年子女的生活不因離婚而陷入貧困。

(二)在離婚財產(chǎn)分割方法上體現(xiàn)正義理念

離婚財產(chǎn)分割方法是離婚自由利益衡平機制的重要一環(huán)。夫妻財產(chǎn)制度及其離婚時分割方法的演進(jìn)反映了在世界范圍內(nèi)婦女地位的不斷提高和社會正義理念的逐步實現(xiàn)。從妻子離婚后一無所有的財產(chǎn)并吞制到可以拿回部分嫁妝價金的統(tǒng)一財產(chǎn)制、從夫妻各自所有的分別財產(chǎn)制到離婚時有權(quán)獲得一半財產(chǎn)的共同財產(chǎn)制，直至結(jié)婚后實行分別財產(chǎn)制，離婚時有權(quán)分享增值的分享財產(chǎn)制，更多的國家接受了婚姻是伙伴關(guān)系的理論，對家務(wù)勞動給予與職業(yè)勞動等同價值的評價。無論夫妻雙方是否均外出工作，是否有經(jīng)濟收入，對家庭所作的貢獻(xiàn)視為相同，因此，即使在婚姻關(guān)系存續(xù)期間實行分別財產(chǎn)制，根據(jù)離婚時公平財產(chǎn)分割法，一方仍有權(quán)分得對方的財產(chǎn)。公平分割財產(chǎn)的機制就是要在離婚時，主要不考慮婚姻期間財產(chǎn)的狀況和財產(chǎn)的來源，而重點考慮當(dāng)事人的具體情況和需要，因此，各方面條件處于弱勢的一方，不僅可以分割一半共有財產(chǎn)或分享對方增值的財產(chǎn)，而且還可以獲得更多的比例。

綜合各國的規(guī)定，離婚時公平分割財產(chǎn)應(yīng)考慮的因素主要有：(1)夫妻雙方各自的就業(yè)能力、商業(yè)機會；(2)夫妻雙方各自的受教育程度、經(jīng)濟狀況；(3)夫妻雙方各自的身體狀況、年齡差異；(4)個人財產(chǎn)的數(shù)量和質(zhì)量；(5)婚姻持續(xù)的時間和各自對家庭的貢獻(xiàn)。有些國家還會考慮一方的過錯以及因過錯給對方造成的損害。

依照我國婚姻法的規(guī)定，夫妻婚后所得的共同財產(chǎn)離婚時適用均等分割原則，以及照顧子女和女方權(quán)益、照顧無過錯方等原則。但這些貌似公平的原則，在具體實施中所引致的后果常常使當(dāng)事人感覺不公平，違背正義的理念。這是因為，盡管對夫妻共同財產(chǎn)平等分割的原則隱含著保護(hù)無社會工作、承擔(dān)主要家務(wù)勞動一方的利益的理念，但這只是肯定了家務(wù)勞動的價值，是對家務(wù)勞動付出的回報。但是，從事家務(wù)勞動一方減損的人力資本并沒有得到補償，也無法分享因其貢獻(xiàn)而提高了人力資本一方的預(yù)期利益。

我們的研究發(fā)現(xiàn)，對于夫妻雙方在婚姻關(guān)系存續(xù)期間各自人力資本的評估及其預(yù)期利益的分割在各國的立法和司法中均未能得到足夠的重視。所謂人力資本，指的是工作機會、勞動技能等能夠帶來經(jīng)濟收益的能力，是無形財產(chǎn)。一方犧牲自己提高人力資本的機會為對方提高人力資本作出了貢獻(xiàn)，是因為他(她)相信在婚姻生活中，自己可以分享因?qū)Ψ教岣叩娜肆Y本而帶來的利益。盡管在婚姻關(guān)系這種親密的關(guān)系當(dāng)中，利他主義可能發(fā)揮了一定的作用，但是眼前的和將來的可期待的利益仍然是促使夫妻作出這些犧牲的一個強大的動力。⑦如果夫妻有合理的理由確信他們在將來能夠得到回報的話，那么他們就很有可能去作出這些犧牲。反過來，如果因這些犧牲而導(dǎo)致自己的人力資本減損以及對方基于自己的犧牲而提高的人力資本的預(yù)期利益在離婚時得不到肯定和合理的分配的話，那么夫妻任何一方都不會愿意選擇那些可以使家庭利益得到提高的決定。

筆者認(rèn)為，在實行無過錯離婚理由的制度下，為了鼓勵夫妻為提高整個家庭的利益作出犧牲，應(yīng)該把因這些犧牲而導(dǎo)致的人力資本的變化及其所產(chǎn)生的預(yù)期利益作為婚內(nèi)財產(chǎn)的一種形式在離婚時進(jìn)行公平的分割。在有了這樣法律上的保障之后，婚姻關(guān)系中的配偶們就會更多的以家庭利益為出發(fā)點來調(diào)整他們之間的位置和角色，對家庭作出更多的投入。在這樣一個良性互動的過程當(dāng)中，走向成功的婚姻將越來越多，而走向解體的婚姻將越來越少，這才是離婚制度所要追求的終極目標(biāo)。

(三)通過離婚救濟保障正義理念的實現(xiàn)

離婚救濟制度是法律為離婚過程中權(quán)利受到損害的一方提供的權(quán)利救濟方式，是為弱勢一方提供的法律救助手段。傳統(tǒng)的離婚救濟制度包括離婚損害賠償、離婚扶養(yǎng)費、離因補償、離婚經(jīng)濟幫助等等形式。

離婚救濟制度的目的在于法律在保障離婚自由的同時要實現(xiàn)保護(hù)弱者利益的社會正義。在實行無過錯離婚主義同時，法律對于在婚姻中由于另一方的過錯而受到傷害或因離婚而遭受損失或離婚后將面臨巨大生活壓力的弱勢一方應(yīng)給予相應(yīng)的救濟，以平衡其利益，慰撫其精神，盡可能減少離婚事件給當(dāng)事人的生活以及社會安定所帶來的負(fù)面影響。離婚救濟制度通過損害賠償強制過錯方補償無過錯方的損害，撫慰受害者的精神，達(dá)到明辨是非、分清責(zé)任的目的，實現(xiàn)法律正義，通過離婚扶養(yǎng)費、補償費和經(jīng)濟幫助的方式在一定程度上消除離婚時的弱勢一方在經(jīng)濟上的后顧之憂，保障離婚自由的真正實現(xiàn)。

離婚損害賠償。離婚損害賠償制度是一項古老的離婚救濟方式，早在實行過錯離婚主義的1804年法國民法典中就明確規(guī)定：如離婚被判為過錯全屬夫妻一方，則該方得被判賠償損害，以補償他方因解除婚姻而遭受的物質(zhì)或精神損失。這一規(guī)定一直沿用至今。[12](Ｐ87)盡管現(xiàn)代社會盛行無過錯離婚主義，一些國家仍將離婚損害賠償作為重要離婚的救濟方式。因為，過錯可以不作為是否準(zhǔn)予離婚的法定條件，但法律對確因一方過錯所引起的離婚不應(yīng)無所作為，只有追究有過錯方的損害賠償責(zé)任，才符合法律的正義。

但是，近年來，對在無過錯離婚的背景下是否還應(yīng)采用離婚損害賠償制度在一些國家出現(xiàn)了反思與討論。有學(xué)者認(rèn)為，離婚損害賠償制度背離了無過錯離婚原則，加大了離婚成本，有使糾紛時間延長、擴大當(dāng)事人之間的鴻溝，延緩當(dāng)事人走出陰影之嫌。[15]這種反思在制定法律上得到了反映，如2000年修訂的瑞士民法典親屬編取消了離婚損害賠償制度，設(shè)立了易于操作的離婚扶養(yǎng)制度，對婚姻關(guān)系中弱勢的一方———生活困難者與遭受損失者通過離婚扶養(yǎng)予以保護(hù)和救濟。在談到取消離婚損害賠償制度的緣由時，瑞士的家庭法學(xué)研究專家Ｐａｓｃａｉ指出其理由有三：一是因為它有悖于無過錯離婚的理念，在請求損害賠償時必須追究出何方是有過錯的一方；二是離婚扶養(yǎng)不考慮有無過錯，免除了當(dāng)事人舉證的困難，使當(dāng)事人的實質(zhì)性權(quán)利易于實現(xiàn)；三是減少了當(dāng)事人在法庭上的相互指責(zé)與尷尬，特別是由此造成的對孩子的傷害。

離婚扶養(yǎng)。現(xiàn)代各國的離婚扶養(yǎng)制度，權(quán)利主體是平等的，原則上是基于需要，是對于沒有獨立生活能力的原配偶提供的必要的救濟方法，以公平和補償為理念，不考慮當(dāng)事人的過錯情況。離婚扶養(yǎng)與夫妻之間的扶養(yǎng)性質(zhì)不同，離婚已解除了夫妻之間的身份關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系，雙方自婚姻關(guān)系解除之日起，相互扶養(yǎng)的權(quán)利義務(wù)即已消滅。但對于因離婚而陷于生活困難，或生活水平嚴(yán)重下降的一方，則通過離婚扶養(yǎng)的方式，補救因離婚所產(chǎn)生的消極后果，補償當(dāng)事人一方因結(jié)婚所產(chǎn)生的對婚姻信賴?yán)娴膿p失。設(shè)立離婚扶養(yǎng)制度意在確保離婚自由的同時，有效保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，特別是婚姻關(guān)系中弱者的利益，以實現(xiàn)法律的公平正義，維護(hù)社會穩(wěn)定，減輕社會負(fù)擔(dān)。所以有學(xué)者認(rèn)為，離婚扶養(yǎng)請求權(quán)是因夫妻身份而生之扶養(yǎng)義務(wù)在離婚時的延伸和表現(xiàn)，或者說是離婚導(dǎo)致的婚姻生活保持請求權(quán)的喪失之填補或救濟，是對離婚不良后果的有效彌補。[16](Ｐ209)離婚扶養(yǎng)制度變化的趨勢是更加追求公平正義，注重保護(hù)弱者利益，逐漸擯棄過錯理念，不拘泥于形式平等。

例如，美國《統(tǒng)一結(jié)婚離婚法》第308條第1款明確規(guī)定，離婚時一方只要具有下列條件，法庭就可以裁決另一方應(yīng)當(dāng)提供扶養(yǎng)費：(1)其財產(chǎn)，包括分得的財產(chǎn)，不足以維持其合理的生活需要；而且(2)不能通過從事適當(dāng)?shù)墓ぷ骶S持其生活需要，或者作為子女的監(jiān)護(hù)人，而子女的狀況和環(huán)境又不允許監(jiān)護(hù)人離家外出工作。其他又如德國民法典對離婚扶養(yǎng)請求權(quán)的資格規(guī)定得比美國法更為詳盡、適用范圍也更大，包括：因照管子女而要求生活費、因年老而要求生活費、因疾病或殘疾而要求生活費、在獲得適當(dāng)就業(yè)之前的生活費、因就業(yè)培訓(xùn)、進(jìn)修或轉(zhuǎn)職教育以及出于公平理由而應(yīng)當(dāng)支付的生活費。[14](Ｐ344～347)

離因補償。離因補償是指離婚時一方當(dāng)事人向另一方支付一定的財產(chǎn)，以彌補對方因離婚而遭受的損失。離因補償重在公平，保障離婚當(dāng)事人不因離婚而造成生活水平嚴(yán)重下降，減少離婚給當(dāng)事人以及社會造成的負(fù)面影響。同時，離因補償?shù)恼埱髾?quán)人無須負(fù)擔(dān)他方有過錯的舉證責(zé)任，只要負(fù)責(zé)舉證離婚使自己的生活水平下降或遭受了某種損害即可，是否應(yīng)當(dāng)給予補償，則由法官根據(jù)具體情節(jié)裁判。如法國民法典第270條規(guī)定：離婚時，一方配偶得向另一方配偶支付旨在補償因婚姻中斷而造成的各自生活條件差異的補償金。補償?shù)臄?shù)額，依受領(lǐng)方的需要以及給付方的收入情況而定，但一般應(yīng)當(dāng)考慮離婚時雙方的生活水平以及在可預(yù)見的將來此種情況的變化。也有一些國家把離因補償中對生活水平下降的補償作為判決離婚扶養(yǎng)費或經(jīng)濟幫助的考慮因素之一，而不再另外設(shè)立離因補償制度。

離婚經(jīng)濟幫助。離婚經(jīng)濟幫助是指離婚時對生活困難的一方，另一方有扶養(yǎng)能力的應(yīng)當(dāng)從其個人財產(chǎn)中給予困難方一定的資助的制度。離婚經(jīng)濟幫助是我國自1950年婚姻法頒布以來一直沿用的離婚救濟方式。我國2001年修訂的婚姻法在1980年婚姻法規(guī)定的離婚時應(yīng)對困難一方給予經(jīng)濟幫助的基礎(chǔ)上，增設(shè)了離婚損害賠償制度與家務(wù)勞動補償制度，強化了經(jīng)濟幫助的內(nèi)容，形成了較為完整的離婚救濟制度體系。它反映了我國有關(guān)離婚指導(dǎo)思想的重大變化，由保障離婚自由，反對輕率離婚發(fā)展為保障離婚自由，實現(xiàn)保護(hù)弱者利益的社會正義與法律公平。這是一個可喜的變化，但不可否認(rèn)的是，這一離婚救濟體系仍存在一些問題，今后需要在相關(guān)法律如《婦女權(quán)益保障法》、民法典中的婚姻家庭法修訂時予以完善。[17](Ｐ215～235)首先，立法觀念仍顯落后，一些法律條文只注重追求形式上的平等，而未充分考慮實際結(jié)果的公平與平等，這就使表面上公平平等的規(guī)定難以落到實處，身處弱勢一方的利益難以得到救濟。如修訂后的離婚經(jīng)濟幫助仍然存在條件苛刻、幫助時間短、適用范圍窄，受助者難以得到真正幫助的問題。其次，各種相關(guān)規(guī)定仍過于抽象、有些規(guī)定不符合實際情況，如關(guān)于離婚時對家務(wù)勞動的補償規(guī)定就幾乎是形同虛設(shè)。[18]再次，程序公平的重要性沒有得到重視，如損害賠償?shù)娜∽C難就是由于舉證規(guī)則沒有從受害方的視角為他們著想，其結(jié)果必然造成離婚損害賠償難以真正實現(xiàn)其本應(yīng)有的作用和價值，甚至引起負(fù)面影響。

筆者認(rèn)為，如何將公平原則、補償原則、衡平理念實質(zhì)性地體現(xiàn)在我國的離婚制度和保護(hù)婦女離婚權(quán)益的婦女權(quán)益保障法中，制定出一套不拘泥于形式平等，更加追求公平正義，注重保護(hù)弱者利益，周密嚴(yán)謹(jǐn)，操作性強的離婚衡平制度仍然是我們所面臨的重大課題。

[參考文獻(xiàn)]

[1]馬克思恩格斯選集：第4卷[Ｍ].北京：人民出版社，1995.

[2]埃德蒙•柏克.自由與傳統(tǒng)[Ｍ].蔣慶，王瑞昌譯.北京：商務(wù)印書館，2001.

[3]約翰羅爾斯.正義論[Ｍ].何懷宏，等譯.北京：中國社會科學(xué)出版社，2003.

[4]羅馬法民法大全：婚姻家庭和遺產(chǎn)繼承：[Ｍ].費安玲譯.北京：中國政法大學(xué)出版社，2001.

[5]楊大文.婚姻家庭法[Ｍ].北京：中國人民大學(xué)出版社，2001.

[6]王洪.婚姻家庭法[Ｍ].北京：法律出版社，2003.

[7]徐安琪.關(guān)注單親女性[Ｎ].中國婦女報，2003-04-29.

[8]夏吟蘭.美國現(xiàn)代婚姻家庭制度[Ｍ].北京：中國政法大學(xué)出版社，1999.

[9]葉文振.離婚標(biāo)準(zhǔn)的國際比較與啟示[Ａ].中國婚姻家庭歷程與前瞻[Ｍ].北京：中國婦女出版社，2001.

[10]程鑫.離婚家庭對子女心理發(fā)展的影響[Ｊ].遼寧稅務(wù)高等?？茖W(xué)校學(xué)報，2003，(6).

[11]彼德•斯坦等.西方社會的法律價值[Ｍ].王獻(xiàn)平譯.北京：中國人民公安大學(xué)出版社，1980.

[12]法國民法典[Ｍ].羅潔珍譯.北京：中國法制出版社，1999.

[13]俄羅斯聯(lián)邦家庭法典[Ｍ].外國婚姻家庭法匯編[Ｚ].鄢一美譯.北京：群眾出版社，2000.

[14]德國民法典[Ｍ].鄭沖，賈紅梅譯.北京：法律出版社，1999.

[15]羅麗.論日本的離婚撫慰金制度[Ｊ].法學(xué)評論，2002，(2).

[16]陳小君.海峽兩岸親屬法比較研究[Ｍ].北京：中國政法大學(xué)出版社，1996.

[17]夏吟蘭.論對離婚婦女權(quán)益的保障[Ａ].婚姻法執(zhí)行狀況調(diào)查[Ｃ].北京：中央文獻(xiàn)出版社，2004.

[18]夏吟蘭.離婚救濟制度之實證研究[Ｊ].政法論壇，2003，(6).

注釋：

①賀衛(wèi)方：《天主教的婚姻制度和教會法對世俗法的影響》，載于中國政法大學(xué)《民法學(xué)原理》參考讀物《民法的體系與發(fā)展》第89頁，1991年。

②因教會法上的障礙，如血緣關(guān)系或有婚約在先，婚姻自始無效。

③雙方分床分食，不共同生活，但婚姻關(guān)系依然存在。

④參見田嵐著：《中國改革開放后的離婚率研究》，載于《婚姻家庭法國際研討會論文集》(未刊稿)第145頁。

⑤自愿離婚的當(dāng)事人雙方不再需持本人所在單位或村民委員會、居民委員會出具的介紹信，也不再需要經(jīng)歷苦等一個月以內(nèi)的審查期限。只要離婚當(dāng)事人自愿離婚且雙方已共同簽署離婚協(xié)議書，婚姻登記員對符合離婚條件的當(dāng)事人，應(yīng)當(dāng)當(dāng)場予以登記，發(fā)給離婚證(《婚姻登記條例》第11條—第13條)。

⑥參見田嵐著：《中國改革開放后的離婚率研究》，載于《婚姻家庭法國際研討會論文集》(未刊稿)第430頁。

⑦Ｔｈｅ ＡＬＩＰｒｉｎｃｉｐｌｅｓ ａｎｄ Ｍａｒｉｔａｌ Ｑｕａｌｉｔｙ，Ａｌｌｅｎ Ｍ.Ｐａｒｋｍａｎ，Ｄｕｋｅ Ｊｏｕｒｎａｌ ｏｆ Ｇｅｎｄｅｒ Ｌａｗ ＆ Ｐｏｌｉｃｙ，Ｓｐｒｉｎｇ Ｓｕｍｍｅｒ，2001.43

作者：夏吟蘭