【出處】《法學(xué)評(píng)論》2004年第5期
【摘要】婚姻的成立，是指男女之間的兩性關(guān)系因符合法定的成立要件而被法律認(rèn)為婚姻關(guān)系產(chǎn)生或存在。婚姻的成立必須具備法定的成立要件，否則，無(wú)婚?；橐龅囊话愠闪⒁椋捍嬖陔p方當(dāng)事人，而且雙方當(dāng)事人應(yīng)為異性；雙方當(dāng)事人達(dá)成合意，且須有身份行為的效力意思(婚意)?；橐龅奶厥獬闪⒁椋簩?duì)于法律婚，須履行法定的結(jié)婚手續(xù)；對(duì)于事實(shí)婚，須存在身份生活的事實(shí)，即以夫妻名義同居生活，以夫妻相待，群眾亦認(rèn)為其為夫妻。婚姻的成立是婚姻有效的前提，但成立的婚姻并不一定有效?；橐鲆坏┏闪?，即使其無(wú)效，仍具有法律意義，如重婚中的婚姻亦包括無(wú)效婚姻。
【關(guān)鍵詞】婚姻的成立；無(wú)婚；一般成立要件；特殊成立要件；效力
【寫(xiě)作年份】2004年


【正文】

　　三、婚姻的特殊成立要件

　　婚姻的特殊成立要件，是指依照法律的規(guī)定婚姻成立應(yīng)特別具備的條件?；橐龀闪⒌奶厥庖⒎鞘侨魏位橐龀闪⑺仨毦邆涞臈l件。現(xiàn)代各國(guó)立法一般將婚姻分為法律婚與事實(shí)婚。對(duì)于法律婚，履行法定的結(jié)婚手續(xù)是其特殊成立要件；對(duì)于事實(shí)婚，存在身份生活的事實(shí)，即以夫妻名義同居生活，以夫妻相待，群眾亦認(rèn)為其為夫妻，為其特殊成立要件。

　　(一)法律婚成立的特殊要件——履行法定結(jié)婚手續(xù)

　　法定結(jié)婚手續(xù)，是指法律所規(guī)定的法律婚成立的形式要件，是法律規(guī)定的結(jié)婚程序及方式。對(duì)此有兩種立法例：一是事實(shí)婚主義，即只要當(dāng)事人雙方合意和事實(shí)上夫妻關(guān)系的存在，婚姻即為成立；二是形式婚主義，即要求結(jié)婚必須履行一定的手續(xù)，一旦在形式上得到肯定，婚姻即告成立。形式婚之形式又可分為登記制、儀式制和登記與儀式結(jié)合制三種主要類型。所謂登記制，是指依法進(jìn)行結(jié)婚登記為法律婚成立的唯一形式要件。日本、俄羅斯、保加利亞、古巴、墨西哥等國(guó)采取此制；所謂儀式制，是指以履行一定的儀式為法律婚成立的形式要件。結(jié)婚儀式有三種，即宗教儀式、世俗儀式和法律儀式。法國(guó)、德國(guó)、瑞士、秘魯及美國(guó)的若干州等采用此制；所謂登記與儀式結(jié)合制，是指既須進(jìn)行登記又須舉行儀式法律婚才可成立的制度。羅馬尼亞、匈牙利和美國(guó)統(tǒng)一結(jié)婚離婚法采用此制。在采用事實(shí)婚主義時(shí)，由于其法律婚的成立無(wú)須履行特定形式，因而履行特定形式就不是其特殊成立要件。由于法律并不要求履行特定形式婚姻才成立，因而我們不能因?yàn)槠湮绰男刑囟ㄐ问蕉裾J(rèn)其為法律婚；在采用形式婚主義時(shí)，由于法律規(guī)定只有履行法定的特定形式婚姻才可成立，因而履行法定的結(jié)婚手續(xù)也就成為了法律婚成立的特殊要件。

　　我國(guó)《婚姻法》第8條規(guī)定：“要求結(jié)婚的男女雙方必須親自到婚姻登記機(jī)關(guān)進(jìn)行結(jié)婚登記。符合本法規(guī)定的，予以登記，發(fā)給結(jié)婚證。取得結(jié)婚證，即確立夫妻關(guān)系。未辦理結(jié)婚登記的，應(yīng)當(dāng)補(bǔ)辦登記。”即我國(guó)采用形式婚主義，且采取登記制。結(jié)婚登記不僅是成立法律婚的特殊形式要件，而且是成立法律婚的唯一形式要件。

　　對(duì)于當(dāng)事人騙取結(jié)婚證的，婚姻關(guān)系是否成立呢？我國(guó)《結(jié)婚登記管理?xiàng)l例》第25條規(guī)定：“申請(qǐng)結(jié)婚登記的當(dāng)事人弄虛作假、騙取結(jié)婚登記的，婚姻登記管理機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)撤銷婚姻登記，對(duì)結(jié)婚、復(fù)婚的當(dāng)事人宣布其婚姻關(guān)系無(wú)效并收回結(jié)婚證，對(duì)離婚的當(dāng)事人宣布其解除婚姻關(guān)系無(wú)效，并收回離婚證，并對(duì)當(dāng)事人處以200元以下的罰款。”《大陸居民與臺(tái)灣居民婚姻登記管理暫行辦法》第13條亦有類似的規(guī)定。依據(jù)這些規(guī)定，對(duì)于當(dāng)事人騙取結(jié)婚證的，我國(guó)絕大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為其婚姻關(guān)系是不受法律保護(hù)的，屬于無(wú)效婚姻；[1]筆者認(rèn)為，這種認(rèn)識(shí)顯然值得研究。因?yàn)楫?dāng)事人欺騙的是婚姻登記管理機(jī)關(guān)，而非一方當(dāng)事人對(duì)另一方當(dāng)事人進(jìn)行欺騙，它并非我國(guó)《婚姻法》第10條規(guī)定的婚姻無(wú)效的理由；婚姻登記管理機(jī)關(guān)撤銷婚姻登記，只是撤銷其實(shí)施的具體行政行為?；橐龅怯涍@種具體行政行為的撤銷，實(shí)質(zhì)上等于沒(méi)有進(jìn)行結(jié)婚登記，所謂婚姻登記管理機(jī)關(guān)在此情況下應(yīng)“收回結(jié)婚證”正好說(shuō)明了這一點(diǎn)。因此，對(duì)于當(dāng)事人騙取結(jié)婚證的，婚姻登記管理機(jī)關(guān)應(yīng)收回結(jié)婚證，結(jié)婚證一旦被收回，當(dāng)事人之間因欠缺法定的形式要件而不構(gòu)成法律婚，即認(rèn)為法律婚沒(méi)有成立。至于當(dāng)事人之間是否構(gòu)成事實(shí)婚，則取決于其是否具備事實(shí)婚的成立要件。

　　(二)事實(shí)婚的特殊成立要件——存在身份生活的事實(shí)

　　由于事實(shí)婚沒(méi)有履行法定的結(jié)婚手續(xù)，因而無(wú)法從法定的公示方法上界定其是否構(gòu)成婚姻，那么只有尋找客觀的、外在的、事實(shí)上的依據(jù)，以區(qū)別于通奸、姘居，這種事實(shí)上的根據(jù)也就成了構(gòu)成事實(shí)婚的特殊成立要件。這種事實(shí)就是身份生活的事實(shí)。如《法國(guó)民法典》第196條以當(dāng)事人有“身份之占有”(即以夫妻名義公然同居并有結(jié)婚的證明書(shū))為構(gòu)成事實(shí)婚的要件；日本內(nèi)緣婚的成立以當(dāng)事人間必須有社會(huì)觀念上認(rèn)定的夫妻共同生活的社會(huì)事實(shí)存在；美國(guó)的具有事實(shí)婚性質(zhì)的普通法婚姻，其構(gòu)成就要求雙方同居生活并在公眾面前以夫妻相稱；[2]我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)事實(shí)上夫妻關(guān)系的成立以已有夫妻般共同生活為必要。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的“法院辦理家庭暴力案件應(yīng)行注意事項(xiàng)”規(guī)定，在認(rèn)定事實(shí)上夫妻關(guān)系時(shí)，宜斟酌加害人與被害人間的主觀意愿及客觀事實(shí)，并參考下列事項(xiàng)妥當(dāng)認(rèn)定：共同生活時(shí)間的長(zhǎng)短及其動(dòng)機(jī)；共同生活費(fèi)用的多寡及其負(fù)擔(dān)；性生活的次數(shù)及其頻繁程度；有無(wú)共同子女；彼此間的互動(dòng)關(guān)系；其他足以認(rèn)定有一般夫妻生活的事實(shí)；我國(guó)澳門地區(qū)民法典第1471條規(guī)定：“兩人自愿在類似夫妻狀況下生活者，其相互關(guān)系即為事實(shí)婚關(guān)系。”我國(guó)在司法實(shí)踐中亦持此種觀點(diǎn)。如最高人民法院于1979年下發(fā)的《關(guān)于貫徹執(zhí)行民事政策法律的意見(jiàn)》就將“以夫妻關(guān)系同居生活，群眾也認(rèn)為是夫妻關(guān)系的”作為構(gòu)成事實(shí)婚的必要條件。最高人民法院于1989年11月12日下發(fā)的《關(guān)于人民法院審理未辦結(jié)婚登記而以夫妻名義同居生活案件的若干意見(jiàn)》，也將其作為事實(shí)婚的成立要件。

　　首先，存在著同居生活的事實(shí)。至于其時(shí)間的長(zhǎng)短通常在所不問(wèn)，它只是作為判斷當(dāng)事人是否具有婚意的一個(gè)外在標(biāo)準(zhǔn)。沒(méi)有同居的事實(shí)，絕不可能構(gòu)成事實(shí)婚。即使舉行了婚禮，但一直未同居的，亦不構(gòu)成事實(shí)婚。這是事實(shí)婚與法律婚的一個(gè)重大區(qū)別，因?yàn)樵谖覈?guó)只要辦理了結(jié)婚登記手續(xù)即構(gòu)成了法律婚，至于是否存在同居的事實(shí)，對(duì)成立法律婚沒(méi)有任何影響。

　　其次，這種同居生活的事實(shí)應(yīng)該是公開(kāi)的，而不是隱蔽的。

　　最后，是以夫妻名義公開(kāi)同居生活，即以夫妻相待，在大眾面前以夫妻相稱，而且群眾因此亦認(rèn)為他們是夫妻。所謂“群眾認(rèn)為他們是夫妻”包含以下幾個(gè)方面的含義：第一，群眾認(rèn)為是夫妻的男女，應(yīng)當(dāng)是對(duì)他們以夫妻名義同居生活的認(rèn)識(shí)。沒(méi)有以夫妻名義同居過(guò)，即使群眾認(rèn)為他們是夫妻，也不能構(gòu)成事實(shí)婚；第二，“群眾”的范圍應(yīng)當(dāng)有一定的限制，即應(yīng)限于事實(shí)婚姻的當(dāng)事人居住、工作的周圍環(huán)境之內(nèi)。僅有在當(dāng)事人生活或工作范圍之外的極少的、不相關(guān)的人認(rèn)為當(dāng)事人是夫妻的，而當(dāng)事人生活和工作周圍的群眾不認(rèn)為當(dāng)事人是夫妻的，不構(gòu)成事實(shí)婚。

　　這種公開(kāi)性、公認(rèn)性乃是事實(shí)婚與一切具有隱蔽性的、臨時(shí)的兩性關(guān)系如通奸、姘居、“包二奶”等非婚姻兩性關(guān)系的重要區(qū)別。后者不具有夫妻之名，或不為群眾所承認(rèn)，從而不具有婚姻關(guān)系應(yīng)有的外部特征，決定其不構(gòu)成婚姻。

　　我國(guó)許多學(xué)者認(rèn)為事實(shí)婚的構(gòu)成應(yīng)以雙方均無(wú)配偶為要件，有配偶者與他人以夫妻名義同居生活的視為事實(shí)重婚，而不構(gòu)成事實(shí)婚姻。[3]最高人民法院于1979年下發(fā)的《關(guān)于貫徹執(zhí)行民事政策法律的意見(jiàn)》也持此種觀點(diǎn)，如其認(rèn)為“事實(shí)婚姻是指沒(méi)有配偶的男女，未進(jìn)行結(jié)婚登記，以夫妻名義同居生活，群眾也認(rèn)為是夫妻關(guān)系的。”這種認(rèn)識(shí)與作法顯然值得研究，事實(shí)婚的構(gòu)成不應(yīng)當(dāng)以雙方當(dāng)事人沒(méi)有配偶為成立要件。因?yàn)椋?1)事實(shí)婚是法律婚的對(duì)稱，確定事實(shí)婚成立要件的目的是為了將事實(shí)婚與法律婚區(qū)別開(kāi)來(lái)。履行了法定結(jié)婚形式要件的是法律婚，未履行法定結(jié)婚形式要件的是事實(shí)婚。從此目的出發(fā)，有無(wú)配偶在這一點(diǎn)上無(wú)意義。有配偶者與他人又登記結(jié)婚的，構(gòu)成的仍是法律婚而不是事實(shí)婚；有配偶者未經(jīng)登記而又與他人以夫妻名義同居生活的，構(gòu)成的只可能是事實(shí)婚而不是法律婚。(2)所謂重婚是指一個(gè)人有兩個(gè)以上的婚姻。在實(shí)踐中，重婚可以是兩個(gè)以上的法律婚的重疊，也可以是兩個(gè)以上的事實(shí)婚的重疊，或一個(gè)法律婚與一個(gè)事實(shí)婚的重疊。如果不承認(rèn)有配偶者未經(jīng)登記又與他人以夫妻名義同居生活構(gòu)成事實(shí)婚，也不可能將其認(rèn)定為事實(shí)重婚。顯然，只有承認(rèn)有配偶未經(jīng)登記又與他人以夫妻名義同居生活構(gòu)成事實(shí)婚，才可能發(fā)生兩個(gè)以上的婚姻重疊，構(gòu)成重婚。(3)事實(shí)婚最根本性的內(nèi)部特征是男女雙方在未經(jīng)登記的情況下以夫妻相待，共同生活；其外部特征則是對(duì)外以夫妻名義，群眾公認(rèn)。換言之，事實(shí)婚具有婚姻最本質(zhì)的內(nèi)核，共同居住，共同生活。因此，它的外延應(yīng)當(dāng)是所有未履行法定結(jié)婚形式要件的婚姻，而非他們當(dāng)中有無(wú)配偶。

　　四、婚姻成立的效力

　　婚姻成立的效力主要有：

　　1.婚姻成立意味著法律承認(rèn)當(dāng)事人之間存在婚姻關(guān)系，而不是姘居等關(guān)系。

　　2.已成立的婚姻除違反了法定的有效要件外，應(yīng)為有效婚姻，從婚姻成立之時(shí)就產(chǎn)生法定的夫妻權(quán)利義務(wù)關(guān)系，并且非經(jīng)法定程序不得解除婚姻關(guān)系。

　　3.已成立的婚姻，如果違反了法定的有效要件，就屬于無(wú)效婚姻或可撤銷婚姻。對(duì)于無(wú)效婚姻，在采取當(dāng)然無(wú)效立法例的國(guó)家或地區(qū)，自始、絕對(duì)、當(dāng)然不產(chǎn)生法定的夫妻權(quán)利義務(wù)；在采取宣告無(wú)效立法例的國(guó)家或地區(qū)，只有經(jīng)過(guò)法院判決，始為無(wú)效。我國(guó)《婚姻法》沒(méi)有規(guī)定申請(qǐng)宣告無(wú)效的主體及程序，似采取當(dāng)然無(wú)效主義。[4]然最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)婚姻法〉若干問(wèn)題的解釋(一)》對(duì)申請(qǐng)宣告婚姻無(wú)效的主體及程序作了規(guī)定，并明確規(guī)定，婚姻法第12條所規(guī)定的自始無(wú)效，是指無(wú)效或者可撤銷婚姻在依法被宣告無(wú)效或被撤銷時(shí)，才確定該婚姻自始不受法律保護(hù)。即明確采用宣告無(wú)效主義。既然我國(guó)現(xiàn)行立法采宣告無(wú)效主義，那么對(duì)于無(wú)效婚姻，在未被依法宣判無(wú)效以前，任何人都不得主張婚姻無(wú)效；在未被依法宣判無(wú)效以前，即使有充分理由認(rèn)為其存在婚姻無(wú)效的原因，婚姻仍為有效。只有依法被宣判為無(wú)效，婚姻才自始?xì)w于無(wú)效。對(duì)于可撤銷婚姻，在未被撤銷之前，為有效婚姻。

　　4.已成立的婚姻，盡管可因違反法定的有效要件而為無(wú)效婚姻，但無(wú)效婚姻只是不能產(chǎn)生法定的夫妻權(quán)利義務(wù)，并非不能產(chǎn)生任何法律后果，如無(wú)效婚姻亦可作為重婚的構(gòu)成要件。無(wú)效婚姻是否亦可作為重婚的構(gòu)成要件，或者說(shuō)重婚中的婚姻是否亦包括無(wú)效婚姻？我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者大多對(duì)此持否定態(tài)度。如史尚寬先生認(rèn)為：已有有效婚姻的成立而再行結(jié)婚者，謂之重婚。前婚無(wú)效者，依我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法”為自始無(wú)效，后婚自不構(gòu)成重婚。一男同時(shí)與兩女結(jié)婚時(shí)，如以之為無(wú)效，則不發(fā)生重婚問(wèn)題；如以之為有效，則兩婚姻均為重婚；[5]戴炎輝、戴東雄兩先生亦認(rèn)為：前婚無(wú)效者，則后婚不為重婚，固不待言。[6]我國(guó)大陸學(xué)者對(duì)此認(rèn)識(shí)不一。一種認(rèn)為前婚必須是合法婚姻，后婚才能構(gòu)成重婚。如楊大文先生認(rèn)為：“在重婚關(guān)系中，一方或雙方的合法婚姻并未基于法定原因而終止。正因?yàn)楹戏ɑ橐龅拇嬖冢蕦?duì)發(fā)生于后的違法結(jié)合應(yīng)以重婚論處”。[7]“已經(jīng)成立合法婚姻的男女，在婚姻關(guān)系存續(xù)期間不得再行結(jié)婚，否則便構(gòu)成重婚，須受法律制裁”。[8]其理由主要是：對(duì)重婚進(jìn)行處罰，是因?yàn)橹鼗榍址噶撕戏ǖ幕橐鲫P(guān)系，如果前婚本身就不合法，屬于不能成立的違法婚姻就不應(yīng)當(dāng)予以保護(hù)，如果不要求前婚本身具有合法性，那么實(shí)際上在成立重婚的同時(shí)又承認(rèn)了違法婚姻的效力，這樣就會(huì)產(chǎn)生司法工作的自相矛盾；另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為無(wú)論前婚是合法婚姻還是違法婚姻，均構(gòu)成重婚。其依據(jù)是：違法婚姻雖然不具有法律效力，是無(wú)效婚，但客觀上這一婚姻關(guān)系是存在的。如果在違法婚姻消除前當(dāng)事人又與他人結(jié)婚，勢(shì)必給社會(huì)和群眾帶來(lái)不良的影響。[9]在我國(guó)的司法實(shí)踐中基本上持第一種觀點(diǎn)。如最高人民法院1994年12月14日關(guān)于《婚姻登記管理?xiàng)l例》施行后發(fā)生的，以夫妻名義非法同居的重婚案件是否以重婚罪處罰的批復(fù)中指出，新的《婚姻登記管理?xiàng)l例》發(fā)布施行后，有配偶的人與他人以夫妻名義同居生活的，或者明知他人有配偶而與之以夫妻名義同居生活的，仍應(yīng)按重婚罪處罰。何謂“有配偶的人”呢？按最高人民法院的解釋，應(yīng)理解為是指已經(jīng)登記結(jié)婚的人。對(duì)未經(jīng)依法登記而以夫妻名義共同生活的人，不能稱之為“有配偶的人”。因此，已經(jīng)登記結(jié)婚的人，又與他人以夫妻名義同居生活，或者明知他人已登記結(jié)婚，還與之以夫妻名義同居生活，同樣構(gòu)成重婚罪。對(duì)于先有事實(shí)婚姻，又與他人登記結(jié)婚和兩次及兩次以上均是事實(shí)婚姻的，則依法不構(gòu)成重婚罪。對(duì)于有配偶的人又與他人以夫妻名義同居而形成事實(shí)婚姻的，之所以應(yīng)當(dāng)以重婚罪追究刑事責(zé)任，是因?yàn)椴辉试S行為人以事實(shí)婚姻去肆意破壞依法登記的合法婚姻。法律不保護(hù)事實(shí)婚姻，但必須保護(hù)合法的婚姻關(guān)系不受非法侵害。民事案件中對(duì)事實(shí)婚姻不再承認(rèn)，是因?yàn)槭聦?shí)婚姻雙方應(yīng)當(dāng)知道結(jié)婚應(yīng)依法登記而故意不予登記，由此引起的不利于己的后果，當(dāng)事人雙方應(yīng)當(dāng)分別承擔(dān)。同理，事實(shí)婚姻的一方因?qū)Ψ接峙c他人形成事實(shí)婚姻，不受追究而受到侵害，是源于當(dāng)初未依法履行結(jié)婚登記手續(xù)，因此理應(yīng)承擔(dān)這一不利于己的后果。[10]

　　我認(rèn)為，上述認(rèn)識(shí)顯然是值得研究的。(1)它混淆了婚姻的成立與婚姻的有效這兩個(gè)既有聯(lián)系又有質(zhì)的區(qū)別的概念?；橐鰺o(wú)效是以婚姻已成立為前提，只有已成立的婚姻才有有效或無(wú)效可言。無(wú)效婚姻因其欠缺法定有效要件而不受法律保護(hù)，只是指其不能產(chǎn)生法定的夫妻權(quán)利義務(wù)關(guān)系，而不是說(shuō)其不能產(chǎn)生任何法律后果。那種認(rèn)為“如果不要求前婚本身具有合法性，那么實(shí)際上在成立重婚的同時(shí)又承認(rèn)了違法婚姻的效力”的觀點(diǎn)，顯然是在混淆視聽(tīng)；(2)它將民事責(zé)任與刑事責(zé)任混為一談。重婚作為婚姻無(wú)效的原因，只是一種民事法律后果。在民法上構(gòu)成重婚的，并不一定就構(gòu)成刑法上的重婚罪。因而，即使認(rèn)為前婚是無(wú)效婚姻亦可構(gòu)成重婚，也不一定就意味著作為合法婚姻的后婚當(dāng)事人構(gòu)成重婚罪；(3)它將立法的宗旨本末倒置。法律規(guī)定一夫一妻制的原則，并禁止重婚，絕對(duì)不僅僅是因?yàn)橹鼗榍址噶撕戏ǖ幕橐鲫P(guān)系，而主要是為了維護(hù)公共秩序和善良風(fēng)俗。對(duì)于先有事實(shí)婚姻，又與他人登記結(jié)婚和兩次及兩次以上均是事實(shí)婚姻的，則依法不構(gòu)成重婚罪的觀點(diǎn)，其道理何在呢？難道僅僅是因?yàn)樵从诋?dāng)初未依法履待結(jié)婚登記手續(xù)，因此理應(yīng)承擔(dān)這一不利于己的后果嗎？先有事實(shí)婚姻，又與他人登記結(jié)婚和兩次及兩次以上均是事實(shí)婚姻的，難道僅僅是對(duì)合法婚姻或當(dāng)事人利益的侵害嗎？我國(guó)《婚姻法》確立的一夫一妻制原則難道僅僅是為了保護(hù)婚姻當(dāng)事人的合法權(quán)益嗎？如果某男或某女采用欺騙手段和兩個(gè)或兩個(gè)以上的女子或男子先后或同時(shí)形成了事實(shí)婚姻關(guān)系，難道可以不追究該男或該女的重婚罪嗎？(4)它本身亦自相矛盾。認(rèn)為有合法婚姻關(guān)系的人再與他人以夫妻名義同居生活，構(gòu)成重婚；有違法婚姻關(guān)系的人再與他人以夫妻名義同居生活，則不構(gòu)成重婚。這不有點(diǎn)“成者為寇，敗者為王”之嫌嗎？或者說(shuō)有點(diǎn)“只許州官放火，不許百姓點(diǎn)燈”之意。如果認(rèn)為重婚的婚姻不包括無(wú)效婚姻，則絕無(wú)重婚可言。此外，即使是進(jìn)行了結(jié)婚登記的婚姻，并不一定是合法有效的婚姻，如違反了婚姻的有效要件，其亦為無(wú)效婚姻或可撤銷婚姻。

　　我們認(rèn)為，鑒于無(wú)效婚姻與無(wú)婚的質(zhì)的區(qū)別，為了落實(shí)一夫一妻制原則，所謂重婚是指某一自然人先后或同時(shí)成立了兩個(gè)或兩個(gè)以上的婚姻關(guān)系。至于已成立的兩個(gè)或兩個(gè)以上的婚姻關(guān)系是否有效對(duì)構(gòu)成重婚沒(méi)有影響，重婚的婚姻亦包括無(wú)效婚姻。當(dāng)然，在此值得注意的是：在采用宣告無(wú)效主義的國(guó)家，對(duì)于無(wú)效婚姻，在未被依法宣告無(wú)效之前，其仍是有效的，因而規(guī)定任何人在無(wú)效婚姻未被宣告無(wú)效前禁止再婚。如《德國(guó)民法典》第1309條規(guī)定：“任何人不得在前婚解除前或宣告為無(wú)效前再行結(jié)婚。”《瑞士民法典》第101條規(guī)定：“再婚者，經(jīng)證明其前婚已被宣告無(wú)效，或死亡或離婚而消滅。”《俄羅斯聯(lián)邦家庭法典》第14條規(guī)定：“雙方中的一方已與他人有婚姻關(guān)系”者不準(zhǔn)結(jié)婚。我國(guó)《婚姻法》只規(guī)定“禁止重婚”(第3條)，然對(duì)何謂重婚未作界定，這不能不說(shuō)是法律的一個(gè)漏洞。鑒于我國(guó)現(xiàn)行立法亦采用的是宣告無(wú)效主義，在完善我國(guó)婚姻立法時(shí)，宜在禁止結(jié)婚的情形中明確規(guī)定：任何人不得在前婚解除前或宣告為無(wú)效前再行結(jié)婚。此外，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)民法盡管對(duì)無(wú)效婚姻采取當(dāng)然無(wú)效制，但在修改親屬法時(shí)增設(shè)“一人不得同時(shí)與二人以上結(jié)婚”，認(rèn)同時(shí)婚亦屬于重婚。[11]故在完善我國(guó)婚姻立法時(shí)，宜借鑒此種立法例，以切實(shí)貫徹執(zhí)行一夫一妻制原則。




【作者簡(jiǎn)介】
余延滿，武漢大學(xué)法學(xué)院教授。


【注釋】
[1]參見(jiàn)黃松有主編：《婚姻法司法解釋的理解與適用》，中國(guó)法制出版社2002年版，第54頁(yè)。
[2]參見(jiàn)前引[15]，夏吟蘭書(shū)，第22頁(yè)。
[3]參見(jiàn)楊大文主編：《婚姻法學(xué)》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1989年版，第163頁(yè)；巫昌禎主編：《婚姻與繼承法學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1997年版，第131頁(yè)。
[4]我國(guó)學(xué)者對(duì)此認(rèn)識(shí)不一。絕大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為我國(guó)《婚姻法》采取的是當(dāng)然無(wú)效主義(參見(jiàn)楊大文審定、鄭晶撰稿：《中華人民共和國(guó)婚姻法講話》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第46頁(yè)；前引[1]，
[5]參見(jiàn)前引[6]，史尚寬書(shū)，第209-210頁(yè)。
[6]參見(jiàn)前引[4]，戴炎輝、戴東雄書(shū)，第97頁(yè)。
[7]參見(jiàn)前引[1]，楊大文書(shū)，第43頁(yè)。
[8]楊大文主編：《婚姻法學(xué)》，北京大學(xué)出版社1991年版，第70頁(yè)。
[9]參見(jiàn)前引[1]，陳葦書(shū)，第183頁(yè)。
[10]參見(jiàn)最高人民法院刑事審判第一庭編：《刑事審判參考》(第1卷)，法律出版社2000年版，第108-111頁(yè)。
[11]然亦有學(xué)者對(duì)此增設(shè)有不同的看法。如林菊枝認(rèn)為：重婚，嚴(yán)格言之，即指有配偶者，重與他人結(jié)婚之謂，同時(shí)與二人以上結(jié)婚者不能謂之重婚，只不過(guò)在刑法上將其效力視同重婚，謀以重婚罪而已，并未將其包括于重婚之涵義內(nèi)。因此，吾人無(wú)需去研究重婚是否含有“同時(shí)與二人以上結(jié)婚”之概念，在修正法中雖增列有關(guān)之第二項(xiàng)，也看不出其與重婚在意義上有何聯(lián)系(參見(jiàn)林菊枝著：《親屬法專題研究》(二)，臺(tái)灣五南圖書(shū)出版公司1997年版，第21頁(yè))。