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信守誹謗罪構(gòu)成的法律底線——從“王鵬案”說起

發(fā)布日期:2011-09-02    文章來源:互聯(lián)網(wǎng)
【出處】《法學(xué)》2011年第5期
【摘要】對于侵犯名譽(yù)權(quán)的誹謗罪,在成立和處理時(shí)必須堅(jiān)守這四個(gè)方面的法律底線,以防范和遏制公權(quán)力對于“誹謗案”的濫用:誹謗原則上屬于“告訴的才處理”的自訴案件,公器不能私用;捏造事實(shí)并加以散布是誹謗成立的前提和基礎(chǔ),意見表達(dá)特別是公民的批評、建議是正當(dāng)?shù)难哉撟杂蓹?quán)從而不可能構(gòu)成誹謗,我國有必要汲取“公正評論”規(guī)則以完善誹謗法則;誹謗的行為對象應(yīng)當(dāng)指向特定的公民,但政府官員的名譽(yù)權(quán)應(yīng)當(dāng)受到嚴(yán)格限制;誹謗罪的成立必須具備主觀故意及誹謗目的,但批評、指責(zé)政府官員不是故意誹謗,涉及政府官員的誹謗案必須由原告證明被告是出于“確實(shí)惡意”。
【關(guān)鍵詞】王鵬;誹謗罪;公器私用;嚴(yán)格限制
【寫作年份】2011年


【正文】

  前些日子,新聞媒體曝出了“王鵬案”——又一起濫用公權(quán)力“跨省刑拘”所謂“誹謗者”的錯(cuò)案。此案一經(jīng)報(bào)道,引起了社會各界的關(guān)注和熱議。一時(shí)間,誹謗罪再次被推向風(fēng)口浪尖,成為公眾及專家共議之話題。2010年11月23日,在甘肅省圖書館工作的25歲青年王鵬,在辦公室被來自寧夏吳忠市公安局的民警帶走。這一切緣于他3年前發(fā)帖舉報(bào)“官二代”大學(xué)舍友馬晶晶在共青團(tuán)銀川市委招收公務(wù)員的招考考試中涉嫌“作弊”。11月25日,吳忠市公安局利通分局向王鵬父親王志昌出示《拘留通知書》,其內(nèi)容顯示警方以涉嫌“誹謗罪”為名將王鵬刑事拘留。隨后,在媒體監(jiān)督和社會輿論的強(qiáng)大壓力下,吳忠市委、市政府迅速介入該案,使該案出現(xiàn)“逆轉(zhuǎn)”。12月2日凌晨,吳忠市委、市政府向新華社記者通報(bào),決定糾正利通區(qū)公安分局跨省刑事拘留王鵬錯(cuò)案,并處理了有關(guān)責(zé)任人。通報(bào)說:“審查結(jié)果認(rèn)為,利通區(qū)公安分局在辦理王鵬案件中存在過錯(cuò),將本應(yīng)屬于自訴法律程序的案件按照公訴案件辦理,屬于錯(cuò)案。”12月3日,吳忠市公安局利通區(qū)分局對該案作出《刑事賠償決定》,根據(jù)我國《國家賠償法》規(guī)定,決定給予王鵬刑事賠償1003.44元。[1]

  近些年來“誹謗案”或“誹謗罪”屢屢成為各大媒體和社會各界熱議、討論和批評的焦點(diǎn)。這并非是說老百姓一夜之間對自身的名譽(yù)權(quán)突然特別關(guān)注起來,也不是法院對于老百姓的名譽(yù)權(quán)突然給予了特別的保護(hù),而是因?yàn)?ldquo;誹謗罪的法律適用,在公權(quán)領(lǐng)域火爆異常”,[2]即一些地方政府官員動(dòng)輒公權(quán)插手“誹謗案”,動(dòng)用公權(quán)力以“誹謗罪”對付那些告狀、舉報(bào)或者對地方政府、官員提出批評、建議的公民,或者地方政府、官員時(shí)常以“誹謗罪”為“殺手锏”來打擊、報(bào)復(fù)進(jìn)行輿論監(jiān)督的新聞媒體記者。以2009年為例,較典型的河南靈寶“王帥誹謗案”和內(nèi)蒙古鄂爾多斯“吳保全誹謗案”——都是因?yàn)樵诰W(wǎng)上發(fā)貼曝光地方政府違規(guī)征地而被地方政府以“誹謗”的罪名問責(zé)。觀察一下近幾年來經(jīng)媒體曝光而引起社會廣泛關(guān)注的“誹謗案”,較大影響的就有重慶的“彭水詩案”、山西的“稷山文案”、陜西的“志丹短信案”、河南的“孟州書案”和遼寧的“西豐警察進(jìn)京抓記者案”,等等。在這些案件中,有兩個(gè)明顯的共同特點(diǎn):一是公民“因言獲罪”,“官告民誹謗”;二是公權(quán)力(主要是警方或地方政府官員)隨意濫用也即“公器私用”介入“誹謗案”,形成“權(quán)力造罪”。[3]基于此,為了防范或者減少此類“悲劇”、“鬧劇”乃至粗暴踐踏法治的“丑劇”再次上演,有必要重新檢視誹謗罪的刑法原點(diǎn)問題,強(qiáng)調(diào)誹謗罪成立和處理必須堅(jiān)守的法律底線。

  一、誹謗案“告訴的才處理”——“公器”豈能“私用”

  《刑法》第246條第1款對誹謗罪的罪狀和法定刑作了規(guī)定,即“捏造事實(shí)誹謗他人,情節(jié)嚴(yán)重的,處3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利。”該條第2款進(jìn)一步規(guī)定,“前款罪,告訴的才處理,但是嚴(yán)重危害社會秩序和國家利益的除外。”據(jù)此,當(dāng)事人的行為是否構(gòu)成誹謗罪,不僅要依據(jù)誹謗罪的成立要件進(jìn)行考查,而且必須由認(rèn)為自己遭受誹謗的人對涉嫌誹謗者提起自訴,除非“嚴(yán)重危害社會秩序和國家利益的”。也就是說,誹謗案原則上是自訴案件,“告訴的才處理”,即“不告不理”。

  按照《刑事訴訟法》第18條第3款的規(guī)定:“自訴案件,由人民法院直接受理”。由此,所謂“告訴的才處理”或者“不告不理”,指的是被害人必須親自向人民法院提起自訴(即告訴),并由人民法院直接受理案件;被害人不提起自訴的,人民法院不得主動(dòng)受理案件。“告訴的才處理:并不象一些政府官員所理解的——向警方報(bào)案或者所謂向警方‘告訴’。”國家刑法將“誹謗罪”原則上定為自訴案件,而不是公訴案,這表明原則上公權(quán)是不能介入誹謗案的,以彰顯司法的公平。

  但是,一些地方的警方還是取媚于權(quán)力,將自訴的誹謗案,辦成轟轟烈烈的“跨省抓捕”的大戲,引起了公憤。考察這些年來的“誹謗案”,最受人詬病的是一些自認(rèn)為受到舉報(bào)者、批評者、網(wǎng)上發(fā)帖者誹謗的地方政府及其官員不是到法院提起誹謗的自訴,而是動(dòng)用警察的力量來抓捕那些被認(rèn)為涉嫌誹謗的人。我們可以看到,在幾起已經(jīng)發(fā)生的縣政府及縣領(lǐng)導(dǎo)被“誹謗”案中,無一例外地動(dòng)用當(dāng)?shù)氐木槿胝u謗案,更有甚者,在遼寧“西豐誹謗案”中,因?yàn)橛浾卟蓪懙摹哆|寧西豐:一場官商較量》報(bào)道涉及縣委書記,警察竟然稟承縣委書記的旨意進(jìn)京抓捕《法制日報(bào)》記者。[4]

  當(dāng)然,我們要注意到的是,一些地方政府之所以膽敢屢屢借用公權(quán)力介入“誹謗案”,會在“被害人”完全缺位的背景下將一般屬于自訴案件的“誹謗案”上演成作為“例外”的公訴案件,其原因還在于法律上對誹謗罪以自訴為原則還有一個(gè)例外規(guī)定——該法條雖然規(guī)定“告訴的才處理”,卻留下了一個(gè)尾巴,即“嚴(yán)重危害社會秩序和國家利益的除外”。而對這個(gè)“例外”,相關(guān)的司法解釋又不明確、具體,結(jié)果給一些地方政府及官員以冠冕堂皇的理由(其實(shí)是“借口”)將自訴案件演變成公訴案件。只要是涉及所謂“誹謗官員”、“誹謗政府”,都“嚴(yán)重危害社會秩序和國家利益”,完全置法定程序于不顧,結(jié)果將“誹謗罪”變成他們手中對公民的舉報(bào)、控告和正常的批評進(jìn)行打擊報(bào)復(fù)的工具,對公民的言論自由和監(jiān)督權(quán)利、批評與建議權(quán)進(jìn)行粗暴侵犯。公民“因言獲罪”的例子很多——“彭水詩案”、“稷山文案”、“高唐網(wǎng)案”、“王帥帖案”、陜西“徐梗榮跟帖誹謗案”……這個(gè)名單還在不斷地被拉長,多數(shù)經(jīng)過網(wǎng)民和輿論合擊,最終在誹謗成立條件上瓦解掉構(gòu)陷圖謀,或者說在媒體的曝光及輿論的壓力下,經(jīng)常能得到較好的糾正;類似的案件,大多以公權(quán)力機(jī)關(guān)撤案、道歉甚至相關(guān)人員受到處分而告終。在“王帥案”中,當(dāng)事人最終獲得了國家賠償,警方相關(guān)責(zé)任人得到了處分,靈寶市公安局長甚至到上海給王帥道歉。河南省副省長、省公安廳廳長秦玉海也在接受人民網(wǎng)的訪談中進(jìn)行道歉,認(rèn)為這個(gè)事情暴露出了公安機(jī)關(guān)隨意執(zhí)法的問題。然而,這仍然阻止不了歷史的重復(fù),情節(jié)基本相似的、公權(quán)力隨意插手的“誹謗”案件仍舊不斷發(fā)生。王鵬一案的惡劣之處在于,吳忠方面吸取了過往案件中不利于司法機(jī)構(gòu)的教訓(xùn),拉高案件的定性,給它貼上危害國家利益的標(biāo)簽。但這樣扭曲案件的性質(zhì),其實(shí)是以“國家利益”來遮掩自身違法的事實(shí),強(qiáng)行讓案件順著預(yù)定的方向,實(shí)質(zhì)上維護(hù)的是權(quán)貴而不是法律尊嚴(yán)。從這個(gè)角度來看,完善誹謗罪的法律規(guī)定顯然是必須的。新任吳忠市利通區(qū)公安分局局長吳海波在回答記者“王鵬案件究竟錯(cuò)在哪里”的提問時(shí)說:“利通公安分局以‘公訴’程序來刑拘王鵬,認(rèn)為王鵬的行為已經(jīng)‘嚴(yán)重危害國家利益和社會秩序’,涉嫌誹謗罪,使這一案件從實(shí)體法到程序法上都存在適用過錯(cuò)。本著有錯(cuò)必究的基本原則,吳忠市紀(jì)委、市檢察院、市公安局聯(lián)合組成調(diào)查組,啟動(dòng)錯(cuò)案追究調(diào)查程序。”[5]

  對于誹謗罪的“例外”規(guī)定,法律雖然沒有明確“嚴(yán)重危害社會秩序和國家利益”的含義,但在法理上,“社會秩序和國家利益”仍然應(yīng)當(dāng)能夠通過一定客觀因素加以衡量而不能隨意泛化解釋,例如,誹謗行為嚴(yán)重?cái)_亂社會秩序的,誹謗外國來訪人士、外交使節(jié)造成很壞的國際影響的,誹謗行為給國家形象造成惡劣影響的,等等。此外,如果誹謗行為造成一定區(qū)域的生產(chǎn)、生活秩序混亂,引起一定范圍的社會恐慌,或者動(dòng)蕩不安的,也屬于“嚴(yán)重危害社會秩序和國家利益”的范疇。這些因素的確定,必須是客觀的、嚴(yán)謹(jǐn)?shù)?,而不能是主觀的、隨意的。鑒于類似事件發(fā)生很多,公安部在2009年4月3日發(fā)出《關(guān)于嚴(yán)格依法辦理侮辱誹謗案件的通知》(以下簡稱《通知》),認(rèn)為少數(shù)地方公安機(jī)關(guān)在辦理侮辱、誹謗案件過程中,不能嚴(yán)格、準(zhǔn)確依法辦案,損害了公安機(jī)關(guān)形象和執(zhí)法公信力,因此發(fā)文予以規(guī)范。《通知》強(qiáng)調(diào):“根據(jù)《刑法》第246條的規(guī)定,侮辱、誹謗案件一般屬于自訴案件,應(yīng)當(dāng)由公民個(gè)人自行向人民法院提起訴訟,只有在侮辱、誹謗行為‘嚴(yán)重危害社會秩序和國家利益’時(shí),公安機(jī)關(guān)才能按照公訴程序立案偵查。公安機(jī)關(guān)在依照公訴程序辦理侮辱、誹謗刑事案件時(shí),必須準(zhǔn)確把握犯罪構(gòu)成要件。對于不具備‘嚴(yán)重危害社會秩序和國家利益’這一基本要件的,公安機(jī)關(guān)不得作為公訴案件管轄。對于具有下列情形之一的侮辱、誹謗行為,應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為‘嚴(yán)重危害社會秩序和國家利益’,以侮辱罪、誹謗罪立案偵查,作為公訴案件辦理:(一)因侮辱、誹謗行為導(dǎo)致群體性事件,嚴(yán)重影響社會秩序的;(二)因侮辱、誹謗外交使節(jié)、來訪的外國國家元首、政府首腦等人員,造成惡劣國際影響的;(三)因侮辱、誹謗行為給國家利益造成嚴(yán)重危害的其他情形。”應(yīng)該說,《通知》在一定程度上對誹謗案“嚴(yán)重危害社會秩序和國家利益”作出相應(yīng)的規(guī)范,“給公權(quán)力隨意插手誹謗案套上‘轡頭’”。[6]不過,也應(yīng)該看到,《通知》雖然以“列舉法”限定了公訴處理誹謗案的條件,但卻在第三種情況中繼續(xù)留有余地,一些地方只要“領(lǐng)導(dǎo)很生氣”,認(rèn)為有必要,仍然可以把普通的誹謗案納入“給國家利益造成嚴(yán)重危害的其他情形”,從而以公訴處理的方式對舉報(bào)者、批評者科以刑責(zé)。“動(dòng)輒便把‘誹謗罪’的大帽子扣在輿論監(jiān)督者頭上,對于民主社會來說絕非幸事。而司法機(jī)關(guān)不顧原則,只要有人‘誹謗’領(lǐng)導(dǎo)便聞風(fēng)而動(dòng),以至于公檢法三機(jī)關(guān)密切合作,將司法公權(quán)為領(lǐng)導(dǎo)私權(quán)服務(wù),這樣做,司法機(jī)關(guān)很容易淪為領(lǐng)導(dǎo)個(gè)人的私用工具;可以肯定的是,公權(quán)力一旦被濫用,其結(jié)果遠(yuǎn)比我們想象的更可怕。”[7]無疑,刑法沒有把誹謗罪作為絕對的自訴案件,是存在漏洞的,而近年來“影響性”的誹謗案不斷上演就是鉆了這個(gè)空子。因此,在這種情況下,筆者認(rèn)為,為了真正解決公權(quán)力插手誹謗案的問題,僅靠通知或司法解釋并不是有效的方法,可以考慮對《刑法》第246條第2款進(jìn)行修改,刪除“嚴(yán)重危害社會秩序”的誹謗案件可以公訴的“但書”,規(guī)定誹謗罪“全自訴化”,不告訴者不予以處理,純粹通過自訴來解決問題。

  為了防止地方官員或者警察公器私用插手“誹謗案”,有學(xué)者甚至提出了“誹謗非犯罪化”的觀點(diǎn)。該學(xué)者撰文表示,如果想從根本上防止誹謗罪成為警察或官員壓制公民權(quán)利的工具,“‘自古華山一條路’,那就是徹底取消《刑法》關(guān)于侮辱誹謗罪的規(guī)定,此乃釜底抽薪之舉。”他認(rèn)為,徹底取消侮辱、誹謗罪,絕不是要縱容這種行為,更不是對類似行為要放棄懲罰。而是因?yàn)椤肚謾?quán)責(zé)任法》、《民法通則》等民事法律完全可以對其加以調(diào)整。他認(rèn)為,“如果只侵害他人的名譽(yù)權(quán),沒有必要讓行為人去坐牢。對侮辱、誹謗非犯罪化,符合正義理念。”[8]

  二、捏造事實(shí)并加以散布——誹謗罪的入罪前提

  我國現(xiàn)行《刑法》第246條第1款明確規(guī)定了誹謗罪的罪狀,即“捏造事實(shí)誹謗他人”。按照這一規(guī)定,成立誹謗罪應(yīng)當(dāng)具備諸多條件,其中在客觀方面表現(xiàn)為,行為人實(shí)施了捏造事實(shí)并且加以散布,足以損害他人人格、名譽(yù)的行為,而且情節(jié)嚴(yán)重。也就是說,誹謗罪的一個(gè)前提或者基礎(chǔ)條件是,行為人捏造某種足以損害他人人格、名譽(yù)的事實(shí)并且加以散布。具體包括:(1)要有捏造某種事實(shí)的行為;(2)要有散布(傳播、擴(kuò)散)捏造事實(shí)的行為。這是認(rèn)定誹謗罪在客觀方面必須遵循的一條底線。

  所謂捏造事實(shí),是指無中生有,憑空杜撰某種虛假的事實(shí)。而這種虛假事實(shí)必須是有損他人人格、名譽(yù)的事實(shí)。如果行為人散布的不是捏造的事實(shí)而是客觀存在的事實(shí),即使有損他人的人格、名譽(yù),也不構(gòu)成誹謗罪。單純針對事實(shí)發(fā)表意見或者關(guān)于價(jià)值判斷的陳述也不能構(gòu)成誹謗罪。

  然而,我們考察近些年眾多的“因言獲罪”案件,無論是從“彭水秦中飛詩案”、山西稷山“誹謗”案,還是到河南靈寶“王帥誹謗案”以及近期的“王鵬誹謗”案,這不下10余起的“影響性”誹謗案,一個(gè)重要的特點(diǎn)就是公民并非捏造事實(shí)誹謗他人而是在進(jìn)行舉報(bào)、批評、建議時(shí)被當(dāng)作誹謗罪遭受拘留、“跨省逮捕”乃至判刑——所以媒體和輿論往往稱之為“因言獲罪”。例如,在“彭水秦中飛詩案”中,重慶市彭水縣教委人事科科員秦中飛收到朋友發(fā)來的一條短信,內(nèi)容是一首《虞美人》,其中有幾句是“彭水腐敗何時(shí)了,往事知多少,白云中學(xué)流產(chǎn)了,彭酉公路越修越糟糕,學(xué)生走光教師跑。”秦中飛看完后覺得“很搞笑”,但覺得《虞美人》不很押韻便決定用詞牌《沁園春》重新創(chuàng)作。這首題為《沁園春·彭水》的詞寫道:“馬兒跑遠(yuǎn),偉哥滋陰,華仔膿胞??唇袢张硭瑵M眼瘴氣,官民沖突,不可開交。城建打人,公安辱尸,竟向百姓放空炮。更哪堪,痛移民難移,徒增苦惱。官場月黑風(fēng)高,抓人權(quán)財(cái)權(quán)有絕招。嘆白云中學(xué),空中樓閣,生源痛失,老師外跑。虎口賓館,竟落虎口,留得沙沱彩虹橋。俱往矣,當(dāng)痛定思痛,不要騷搞。”后將此首詞以短信和QQ方式轉(zhuǎn)發(fā)給其他朋友。然而,半個(gè)月后,秦中飛被涉嫌“誹謗罪”予以刑事拘留。在公安機(jī)關(guān)看來,這首詞隱喻了彭水縣委縣政府三個(gè)領(lǐng)導(dǎo)——前任彭水縣委書記馬某(詞中的“馬兒”)、現(xiàn)任縣長周某(詞中的“偉哥”)、縣委書記藍(lán)某(詞中的“華仔”)。[9]實(shí)際上,本案中秦中飛主觀上并非故意,客觀方面也沒有捏造并散布某種損害他人人格、名譽(yù)的虛假事實(shí),其無非是對現(xiàn)實(shí)問題進(jìn)行了文學(xué)化的闡釋,對彭水縣客觀存在的一些不良現(xiàn)象進(jìn)行調(diào)侃,因而根本不符合誹謗罪的構(gòu)成要件。即使詞中所使用的“滋陰”、“膿胞”措詞,也屬于意見表達(dá)而非捏造事實(shí),故不成立誹謗。盡管秦中飛最終被認(rèn)定無罪并獲得了國家賠償,該案被定性為“這是一起政法部門不依法辦案、黨政領(lǐng)導(dǎo)非法干預(yù)司法的案件”,[10]但該案浮現(xiàn)出來的罔顧事實(shí)隨意網(wǎng)羅“誹謗”罪名等諸多問題至今仍值得深思。

  這里,特別要強(qiáng)調(diào)指出的是,在對誹謗罪的認(rèn)定上,必須將“事實(shí)”與“評論”即“事實(shí)陳述”與“合理評論”(公正評論)區(qū)分開來,或者說采用“事實(shí)——意見兩分法”。能夠構(gòu)成誹謗罪的必須是就事實(shí)問題進(jìn)行不符合客觀真實(shí)的捏造,而單純針對事實(shí)發(fā)表意見或者關(guān)于價(jià)值判斷的陳述則不能構(gòu)成誹謗罪。只有假的事實(shí)才能成為誹謗罪的事實(shí),我國現(xiàn)行刑法用”捏造“加以突顯,強(qiáng)調(diào)無中生有。與事實(shí)相對的概念,可泛稱為意見。對客觀存在的事實(shí)進(jìn)行評論或者價(jià)值判斷,屬于“意見表達(dá)”的言論,事關(guān)公民的言論自由和媒體的輿論監(jiān)督權(quán),只要未超越“合理評論原則”的范疇,應(yīng)受憲法和法律的保護(hù)。對客觀存在的事實(shí)進(jìn)行評論或者價(jià)值判斷(理所當(dāng)然地可能包含批評性的評論),即使其內(nèi)容是負(fù)面的,對被評論人的人格、名譽(yù)產(chǎn)生不良影響,但并沒有侵犯其名譽(yù)權(quán),因?yàn)閷γu(yù)形成不利影響的基礎(chǔ)和關(guān)鍵是事實(shí)本身,而非各種不同的評價(jià)。關(guān)于“事實(shí)——意見兩分法”,美國大法官鮑威爾先生闡述道:“根據(jù)憲法第一修正案,不存在虛假思想這樣的事物。無論是一種意見看似多么惡毒,我們對它的正確性的判斷依靠的是其他思想的競爭而不是法官和陪審團(tuán)的良心。但是關(guān)于事實(shí)的虛假陳述卻毫無憲法價(jià)值,無論是故意撒謊還是疏忽過失都無法促進(jìn)社會‘無拘無束、健康和完全公開’地辯論公共問題。”[11]任何言論都可以分為“事實(shí)表達(dá)”與“觀點(diǎn)表達(dá)”兩個(gè)部分,對言論作這種區(qū)分的價(jià)值在于,純粹的“觀點(diǎn)表達(dá)”一般認(rèn)為是不應(yīng)當(dāng)受到誹謗罪的懲戒和威懾的,這種觀點(diǎn)是基于普通法傳統(tǒng)理論的“公正評論”抗辯,而這種抗辯正是關(guān)于誹謗的憲法理論框架的一部分。在《日本刑法》中,為保護(hù)名譽(yù)設(shè)置的罪名有損害名譽(yù)罪、損害死者名譽(yù)罪和侮辱罪。但是,按照《刑法》第230條第1款的規(guī)定,對符合以下三個(gè)要件的損害名譽(yù)行為不處罰:(1)披露事實(shí)和公共利益有關(guān)(事實(shí)的公共性);(2)披露的目的完全是為了公共利益(目的的公益性);(3)事實(shí)的真實(shí)性能夠被證明(事實(shí)真實(shí)性的證明)。[12]在我國香港特別行政區(qū),根據(jù)《誹謗條例》第21章第7條規(guī)定:“當(dāng)誹謗名譽(yù)的陳述是真實(shí)的,并且將其發(fā)布符合公眾利益時(shí),有理有據(jù)的抗辯即告成立。”而且,除遵循有關(guān)“公正評論”的判例外,在《誹謗條例》第27條中還就應(yīng)將被指控言論中事實(shí)與意見區(qū)分開來作了規(guī)定。[13]我國臺灣地區(qū)“刑法”第310條抗辯理由第3項(xiàng)“對于可受公評之事,而為適當(dāng)之評論者”,即屬“公正評論”之規(guī)定。因此,無論是域外還是我國香港、臺灣地區(qū),誹謗刑法中都有“公正評論”的規(guī)則。“公正評論”的原則體現(xiàn)了在言論自由與公民人格權(quán)、名譽(yù)權(quán)保護(hù)之間出現(xiàn)抵觸時(shí),應(yīng)當(dāng)對與社會公益有關(guān)的評論予以優(yōu)先保護(hù)。尤其是當(dāng)所評論的是與公共事務(wù)、公共利益有關(guān)可受公眾評論的事實(shí)時(shí),更應(yīng)該傾向于把是主張事實(shí)還是發(fā)表意見界限不清的情形認(rèn)定為發(fā)表評論,而發(fā)表評論是應(yīng)受保護(hù)的言論自由權(quán)的行使,即人格、名譽(yù)權(quán)在這種情形下原則上讓位于對言論自由權(quán)的憲法保護(hù)。

  必須注意的是,如果就真實(shí)的事實(shí)發(fā)表意見、評論時(shí)使用了侮辱性的言辭的,則可能會構(gòu)成侮辱罪,但不是誹謗罪。[14]意見可以是價(jià)值判斷,也可以是意見表述,但其內(nèi)容并無真?zhèn)沃畣栴}。意見縱使再過分,也不是誹謗罪處罰的范圍,但可能涉及侮辱的問題。不過,從侮辱罪的要件上也可以看出該罪較之誹謗罪規(guī)定得更為嚴(yán)格,如“公然”的情境要件。

  梳理完上述問題后,我們再來考察一下“王帥誹謗案”的是是非非。王帥家鄉(xiāng)所在地政府以建設(shè)五帝工業(yè)聚集區(qū)的名義,以租代征強(qiáng)行占用農(nóng)民的耕地,且未按標(biāo)準(zhǔn)向農(nóng)民支付征地補(bǔ)償費(fèi)用,農(nóng)民反映十分強(qiáng)烈。在向當(dāng)?shù)赜嘘P(guān)部門多方舉報(bào)均無結(jié)果的情況下,2009年2月12日,王帥以《河南靈寶老農(nóng)的“抗旱”絕招》為題在網(wǎng)上發(fā)帖,采用諷刺、夸張的手法,將靈寶農(nóng)民忍痛毀掉被占耕地上的麥苗、果樹和水利設(shè)施的無奈之舉戲稱為“抗旱絕招”,并將被征用土地上讓羊吃麥苗等圖片發(fā)布到網(wǎng)上。[15]該案中,王帥到底說了什么讓自己背負(fù)沉重的誹謗罪名,并遭到靈寶警方千里迢迢趕赴上海抓捕?用王帥自己的話說,”我到現(xiàn)在也想不通,在網(wǎng)上發(fā)了一篇帖子,又沒對哪個(gè)人指名道姓,怎么就算‘誹謗’了?“難道就因?yàn)樘由险f“看看俺們政府,給國家添麻煩,弄了五百萬抗旱,卻不知道花哪里去了,俺們直接讓羊把麥子吃了,果樹砍了,五百萬去哪里了呢?”但正是因?yàn)樗@篇圖文并茂、影射靈寶政府違法占地的帖子,導(dǎo)致了靈寶市抗旱工作指揮部和市水利局負(fù)責(zé)官員受到網(wǎng)民的肆意辱罵,而使事態(tài)愈演愈烈,最終也招來了王帥的八天牢獄之災(zāi)。[16]嚴(yán)格地講,王帥以曝光“抗旱絕招”的形式,舉報(bào)靈寶市一些地方違法占用農(nóng)民土地,在基本事實(shí)層面并沒有大的出入。只不過靈寶市有關(guān)部門對他這種旨在吸引眼球的諷喻手法很是惱火,認(rèn)為”抗旱絕招“之說完全是“造謠”、“污蔑”,“嚴(yán)重?fù)p害了靈寶的形象”,“市抗旱辦、市水利局的一些負(fù)責(zé)人不是受到同學(xué)、熟人的詢問,就是受到一些電話的謾罵干擾,嚴(yán)重侵犯了其人格和身心健康,要求公安機(jī)關(guān)查處。”從刑法的角度評判,綜觀王帥使用的圖片以及其發(fā)表的文字,始終找不到任何針對個(gè)人進(jìn)行誹謗、侮辱的言詞,充其量只是對地方政府的決策提出的批評,無論對錯(cuò),都算不上誹謗言行而需要?jiǎng)佑脟冶┝C(jī)器來懲治。更何況,我國《憲法》第41條明確規(guī)定公民對于任何國家機(jī)關(guān)和國家工作人員享有批評、建議的權(quán)利;對于任何國家機(jī)關(guān)和國家工作人員的違法失職行為,有向國家機(jī)關(guān)提出申訴、控告或者檢舉的權(quán)利,但是不得捏造或者歪曲事實(shí)進(jìn)行誣告陷害??梢姡惺古u、建議權(quán)是公民的一項(xiàng)重要的憲法權(quán)利。

  所以,可以確定的結(jié)論是,誹謗罪的成立必須堅(jiān)守“捏造事實(shí)并加以散布”的這樣一條底線。只要行為人是以客觀事實(shí)為依據(jù)或者有合理的根據(jù)認(rèn)為是真實(shí)的事實(shí)為依據(jù)所表述的意見或者評價(jià),不能構(gòu)成誹謗罪;只有編造、杜撰虛假事實(shí)并加以散布的行為才可能涉及構(gòu)成誹謗罪的問題。同時(shí),為了有效阻擊公權(quán)力對誹謗罪的濫用,我國應(yīng)該通過立法解釋或者司法解釋的方法完善誹謗法則,對“事實(shí)”與“意見”作明確的區(qū)分,并且汲取”公正評論“規(guī)則。

  三、誹謗行為須指向特定公民,但政府官員的名譽(yù)權(quán)保護(hù)應(yīng)受到限制

  一般認(rèn)為,誹謗行為必須是指向特定的對象,即特定、具體的公民,并且嚴(yán)重地侵犯了特定公民的人格尊嚴(yán)和名譽(yù)權(quán),才能構(gòu)成誹謗罪。這是誹謗罪的要件之一,反映了誹謗罪侵犯的客體(犯罪本質(zhì)),體現(xiàn)了憲法和刑法對公民人格、名譽(yù)的法律保護(hù)。

  我國刑法并沒有針對法人或者非法人團(tuán)體的誹謗可以構(gòu)成誹謗罪的規(guī)定。易言之,根據(jù)刑法規(guī)定,誹謗罪的對象限定于公民個(gè)人,并不包括任何社會團(tuán)體和國家機(jī)關(guān),尤其是政府機(jī)關(guān)。在一些“誹謗”縣領(lǐng)導(dǎo)的案件中,如果行為人的行為對象是縣領(lǐng)導(dǎo)個(gè)人,則可能涉及到名譽(yù)侵權(quán)或誹謗犯罪的問題——當(dāng)然必須同時(shí)考察其他“入罪”要素,不能因?yàn)榭h領(lǐng)導(dǎo)不喜歡或者害怕受到民眾負(fù)面的批評和曝光(哪怕是夸大其辭的批評和曝光),就動(dòng)輒將“誹謗罪”的大帽子扣到批評者頭上。但是,批評、議論地方政府的,無論如何是不可能構(gòu)成誹謗罪的。行為人對地方政府及其他機(jī)構(gòu)泛泛地指摘事實(shí),即使其中內(nèi)容失實(shí),可能對涉及的機(jī)構(gòu)本身的名譽(yù)權(quán)產(chǎn)生一定影響,但也不等同于是對該機(jī)構(gòu)的負(fù)責(zé)人或者主管領(lǐng)導(dǎo)的誹謗,故以誹謗罪來訴諸刑法制裁完全沒有依據(jù)。我們已經(jīng)注意到,“誹謗官員案”發(fā)展到登峰造極的地步,就是某些地方政府官員在公民并沒有直接點(diǎn)名批評某個(gè)政府官員而是直接批評地方政府的違法行為時(shí),竟然創(chuàng)造式地設(shè)立了“誹謗政府罪”,對批評的公民進(jìn)行抓捕、判刑,這加劇了“以言獲罪”的恐怖氛圍。“王帥案”是如此,“吳保全誹謗案”更是如此——一審鄂爾多斯市東勝區(qū)法院在判決書中稱“吳在沒有全面了解康巴什新區(qū)開發(fā)情況的前提下,只聽信少數(shù)人言語就公然在網(wǎng)上捏造事實(shí)發(fā)布帖子辱罵誹謗他人及政府,給個(gè)人及本地區(qū)造成惡劣影響,危害了本地區(qū)作為全國先進(jìn)市區(qū)的社會發(fā)展秩序”,把辱罵政府當(dāng)作定罪的重要理由。有學(xué)者評論說,“東勝區(qū)法院的判決創(chuàng)造了一個(gè)新罪名——誹謗政府罪。”[17]實(shí)際上,政府所需要的公信和威望,恰恰是建立在允許民眾批評的基礎(chǔ)上的,甚至包括不當(dāng)和失實(shí)的批評,因?yàn)楹ε屡u、害怕監(jiān)督就對批評者揮舞”誹謗罪“的大棒是心虛的表現(xiàn),難以真正樹立起政府高效運(yùn)行所必備的公信和威望。更何況,對政府的批評并不等于是對某個(gè)公民個(gè)體的批評,將其“升格”為對個(gè)人的誹謗顯然是扭曲的。

  關(guān)于誹謗罪的行為對象有一個(gè)重要問題值得研究,即是否有必要針對不同的行為對象給予其名譽(yù)權(quán)不同程度的保護(hù)。易言之,有沒有必要對政府官員的名譽(yù)權(quán)給予特殊保護(hù)或者反過來限制保護(hù)。

  對于這個(gè)問題,我國刑法和其他相關(guān)法律中沒有明確規(guī)定。也就是說,既沒有對公眾人物的名譽(yù)權(quán)給予更多保護(hù)的規(guī)定,例如規(guī)定侵害公共官員名譽(yù)權(quán)的犯罪要比普通妨害名譽(yù)犯罪處罰更重,也沒有對此類人名譽(yù)權(quán)給予較一般個(gè)人較少保護(hù)的規(guī)定。過去,我國刑法學(xué)界關(guān)于誹謗罪的研究大體上單純從入罪的角度探討誹謗罪成立的條件,有的學(xué)者還提出現(xiàn)有刑法規(guī)定的不足,主張?jiān)黾臃ㄈ撕头欠ㄈ藶楸咀锏膶ο螅鲈O(shè)單位犯誹謗罪的刑事責(zé)任,增加誹謗國家機(jī)關(guān)或國家工作人員嚴(yán)重?fù)p害國家機(jī)關(guān)形象的犯罪行為,從重或者加重處罰的規(guī)定。[18]的確,總體上講,大陸法系的一些國家將公私人物分列,對公務(wù)員或政府機(jī)關(guān)誹謗時(shí),存在加重處罰的規(guī)定;而且,在證明責(zé)任的承擔(dān)上,對于原告的要求也較為寬松。例如,德國《刑法》針對公然誹謗聯(lián)邦總統(tǒng)及民選政治人物的行為,規(guī)定了重于一般誹謗罪的處罰;法國也有誹謗總統(tǒng)、誹謗外國元首及誹謗公務(wù)員(包括法官、行政首長、內(nèi)閣官員、民意代表等)的特殊犯罪類型。這些規(guī)定給予上述人物的名譽(yù)權(quán)特別保護(hù)。然而,從實(shí)踐情況看,雖然德國刑法中有這樣規(guī)定,但在民主政治思潮的沖擊下,這些誹謗高官或侮辱公署的處罰條款,已因不合時(shí)宜而鮮有動(dòng)用。在實(shí)務(wù)上,德國聯(lián)邦憲法法院也已多次闡明:公務(wù)員就其公務(wù)上之行為,應(yīng)較一般國民忍受更高程度的批評。[19]與大陸法系國家相反,英美法系國家不僅沒有給予政府官員名譽(yù)權(quán)特殊的法律保護(hù),反而限制、縮小政府官員名譽(yù)權(quán)的法律保護(hù)。在美國,自1970年代以來刑事誹謗案已基本消失,而“誹謗訴訟,幾乎全是民事(要求賠償金錢)”。[20]美國有若干州(例如賓州、加州、阿肯色斯州)的刑法相關(guān)規(guī)定,已為當(dāng)?shù)氐闹莘ㄔ赫J(rèn)定為違憲,在《模范刑法典》草案中,除了群謗及可能破壞治安的特定情形外,已不采刑罰制裁妨害名譽(yù)的方式。[21]1964年的《紐約時(shí)報(bào)》訴沙利文案(New York Times Co.v.Sullivan)中,美國聯(lián)邦最高法院不僅明確確立了誹謗案一個(gè)非常重要的“實(shí)際惡意”規(guī)則,而且首次提出了“公共官員”這一概念。1967年,聯(lián)邦最高法院在柯蒂斯出版公司訴巴茨和美聯(lián)社訴沃克案中,又將“實(shí)質(zhì)惡意”原則適用范圍由“政府官員”擴(kuò)展到“公眾人物”。1971年,聯(lián)邦最高法院進(jìn)一步明確了“公眾人物”的涵義,它包括公共職務(wù)的候選人、法官、警察、評說員、公立學(xué)校的行政官員、社會工作者、國內(nèi)收入服務(wù)署官員和城建監(jiān)察官都在“公眾人物”之列。而且這一術(shù)語還包括選舉產(chǎn)生的官員以及大部分雖不是政府雇員但對公共事務(wù)行為具有具體責(zé)任的職位人員。[22]實(shí)際上,在《紐約時(shí)報(bào)》案后的十幾年中,美國聯(lián)邦最高法院將該案的“實(shí)際惡意”原則不斷加以擴(kuò)張,將其適用范圍先后擴(kuò)大到刑事審判和涉及公眾人物、公共利益的案件。[23]這樣,針對公職人員(公共官員)的官方行為中的批評即使有不實(shí)言論,也很難受到刑事追究,這是因?yàn)楣毴藛T要拿出證據(jù)來證明這種批評是出于“實(shí)際惡意”;相反的,新聞媒介從此在報(bào)道和評論官員和“公眾人物”時(shí)被賦予憲法特許權(quán),這是基于憲法第一修正案保護(hù)公民言論自由和新聞自由的原則,對公民批評或評論“公眾人物”的言論予以寬容??梢姡绹乃痉▽?shí)踐中對于公職人員的名譽(yù)權(quán)保護(hù)是有著嚴(yán)格限制的。甚至可以說,對作為“公眾人物”的政府官員的名譽(yù)權(quán)實(shí)行的是反向傾斜保護(hù)。

  言論自由與名譽(yù)權(quán)保護(hù)的沖突是客觀存在的,尤其是言論自由與政府官員的名譽(yù)權(quán)保護(hù)的沖突更呈現(xiàn)出緊張關(guān)系。如何處理和平衡兩者的關(guān)系應(yīng)該仔細(xì)斟酌,權(quán)衡利弊。我國《憲法》第41條第1款規(guī)定:“中華人民共和國公民對于任何國家機(jī)關(guān)和國家工作人員,有提出批評和建議的權(quán)利;對于任何國家機(jī)關(guān)和國家工作人員的違法失職行為,有向有關(guān)國家機(jī)關(guān)提出申訴、控告或者檢舉的權(quán)利,但是不得捏造或者歪曲事實(shí)進(jìn)行誣告陷害。”學(xué)說上認(rèn)為,這其中的批評權(quán)、建議權(quán)、檢舉權(quán)、申訴權(quán)和控告權(quán),被視為“監(jiān)督權(quán)”,是公民根據(jù)自己的政治意志和公共利益而監(jiān)督國家機(jī)關(guān)及其工作人員活動(dòng)的權(quán)利。[24]這些權(quán)利的行使無疑需要通過言論表達(dá)的方式?!稇椃ā返?5條規(guī)定的言論自由當(dāng)然包括發(fā)表批評言論的自由,而且從言論自由的價(jià)值考察,其所主要保護(hù)的恰恰是批評和建議的言論,而絕非對有關(guān)官員、公共決策贊譽(yù)、鼓吹的言論??梢?,在憲法規(guī)定的言論自由之外又專門作此規(guī)定意味著對國家機(jī)關(guān)和國家工作人員的批評和建議之重要價(jià)值的強(qiáng)調(diào)。這種強(qiáng)調(diào)若要在實(shí)踐中具體落實(shí),就必然要求給予公民批評國家機(jī)關(guān)和國家工作人員以更廣闊的空間。相應(yīng)的結(jié)果就是國家工作人員就其執(zhí)行職務(wù)或與公共利益有關(guān)的行為應(yīng)較一般公民個(gè)人更要忍受來自公眾的批評。如果社會大眾噤若寒蟬、畏縮不言,那么,作為參與民主政治之根本手段的言論自由就會名存實(shí)亡。政府官員與普通民眾不同的是手中掌握著公權(quán)力,而公權(quán)力一旦沒有法律的羈絆就容易走向“腐敗”,就容易被濫用。所以,針對我國公民權(quán)利保障不充分、不到位,而權(quán)力時(shí)常失范卻又缺少有效制約且監(jiān)督往往失靈的實(shí)際情況,對政府官員的名譽(yù)權(quán)保護(hù)加以嚴(yán)格限制,是完全必要的。

  從我國近幾年眾多”因言獲罪“的誹謗案中進(jìn)行考察,我們不難發(fā)現(xiàn),“公眾人物”與普通人未作區(qū)分,公共領(lǐng)域的批評、建議受到嚴(yán)重桎梏,言論自由“帶著鐐銬跳舞”,輿論監(jiān)督時(shí)常成為一紙空文。而且,在那些所謂“誹謗案”中,“誹謗者”基本上采取了網(wǎng)上發(fā)帖、群發(fā)短信等非傳統(tǒng)方式表達(dá)觀點(diǎn),對政府官員進(jìn)行批評、建議或者舉報(bào)等。例如,山西稷山3名科級干部“誹謗”縣委書記被定罪判刑一案中,3名被告人無非寫出了一份《眾口責(zé)問李潤山》的舉報(bào)材料,對縣委書記從四個(gè)方面提出了責(zé)問;“彭水詩案”中的秦中飛其實(shí)只是采用寫詩詞的方式諷刺彭水縣的一些不良現(xiàn)象,并且通過手機(jī)短信和QQ的途徑將其轉(zhuǎn)發(fā)給他人,卻遭到政府官員特別是地方“一把手”公器私用、利用職權(quán)加以壓制、打擊,乃至動(dòng)用自己領(lǐng)導(dǎo)、掌控的公檢法系統(tǒng),將所謂“誹謗者”逮捕下獄,追究其刑事責(zé)任。而“縣委書記之類的‘一把手’公器私用違法止‘謗’,對社會主義法制的破壞嚴(yán)重,危害無窮。”“地方‘一把手’公器私用違法止‘謗’,嚴(yán)重扭曲了憲法規(guī)定的公安機(jī)關(guān)、檢察院、法院三者之間的法定關(guān)系。”[25]因此,面對這種嚴(yán)峻的現(xiàn)實(shí),雖然我們不可能做到像著名新聞學(xué)者展江先生所說的那樣:“釜底抽薪之道是從法律上廢除對官員和對所有人的侮辱誹謗罪,有民事性的名譽(yù)侵權(quán)法條即可”,[26]但考慮引入“公眾人物”這一概念——不論我們是否接受“公眾人物”這一概念,其蘊(yùn)含的憲法精神和法治原則卻是價(jià)值不菲;而且,在名譽(yù)侵權(quán)的民事訴訟中,實(shí)務(wù)界已經(jīng)將“公眾人物”的概念引入具體案件之中,[27]刑法中對政府官員的名譽(yù)權(quán)保護(hù)進(jìn)行比普通人更為嚴(yán)格的限制,是合時(shí)宜的,也是必要的。

  因此,在誹謗罪的適用上,筆者主張對于“公眾人物”尤其是對于政治公眾人物(政府官員)的言論應(yīng)嚴(yán)格限制誹謗罪的適用,或者說對作為“公眾人物”的政府官員的名譽(yù)權(quán)應(yīng)該實(shí)行反向傾斜保護(hù)。這是遏制”誹謗官員“案屢屢上演的良策。而對于一般公民,則應(yīng)當(dāng)給予其名譽(yù)權(quán)以較多的保護(hù),當(dāng)某言論符合誹謗的構(gòu)成要件時(shí),就可依正當(dāng)程序適用誹謗罪。

  四、誹謗罪必須具備主觀故意——“確實(shí)惡意”

  根據(jù)刑法的規(guī)定,誹謗罪只能由故意構(gòu)成,即行為人明知自己是捏造、散布虛假事實(shí)誹謗他人,并且會造成他人人格、名譽(yù)受到嚴(yán)重?fù)p害的后果,卻希望這種結(jié)果發(fā)生的心理態(tài)度。誹謗故意的認(rèn)識因素中要求,行為人必須明知自己所散布的是虛假事實(shí);如果有合理的事實(shí)或依據(jù)使得行為人相信由自己表述于外部的事實(shí)是真實(shí)的,即使其中所陳述的內(nèi)容有所不當(dāng)或者失實(shí),也不構(gòu)成誹謗罪。必須強(qiáng)調(diào)的是,誹謗罪的主觀方面只能由直接故意構(gòu)成,并且行為人具有誹謗目的,即貶低、損害他人人格、破壞他人名譽(yù)的個(gè)人目的。如果“行為人將虛假事實(shí)誤認(rèn)為是真實(shí)事實(shí)加以擴(kuò)散或者把某種虛假事實(shí)進(jìn)行擴(kuò)散但無損害他人名譽(yù)的目的,不構(gòu)成誹謗罪。”[28]具備主觀故意并且具備誹謗目的,這也是認(rèn)定誹謗特別是誹謗入罪必須堅(jiān)持的一條底線。

  特別要指出的是,因?yàn)楣駛€(gè)人受其能力和客觀條件所限,很難在詳盡調(diào)查取證確切地證明真實(shí)性之后才表達(dá)意見,例如,對于政府官員履行職務(wù)行為過程中的違法行為或者侵犯公民權(quán)利的事件,一般公民就很難準(zhǔn)確地、清楚地調(diào)查事實(shí)真相,因而所述事實(shí)或發(fā)表的評論與客觀真實(shí)不符的現(xiàn)象難免存在,這是允許公民言論自由所必然要承受的風(fēng)險(xiǎn)和付出的代價(jià)。如果要求必須確切查明真假才能就事實(shí)參與公眾討論、表達(dá)意見,稍有不當(dāng)或失實(shí)就扣之以“誹謗”的大帽子,那么,憲法中所規(guī)定的言論自由就不復(fù)存在了。批評不當(dāng)或失實(shí),不是故意誹謗;對官員的批評、指責(zé)乃至過激的言語,也不是故意誹謗——正如2010年8月6日最高人民檢察院針對有些地方辦理誹謗案件出現(xiàn)的一些問題而提出的處理誹謗案的明確表態(tài)那樣:“辦理誹謗案件要嚴(yán)格審查把關(guān)。一要準(zhǔn)確把握誹謗罪與非罪的界限,不能把對個(gè)別領(lǐng)導(dǎo)干部的批評、指責(zé)乃至過激的言語當(dāng)做誹謗犯罪來辦。”[29]此舉被新聞媒體解讀為“批評領(lǐng)導(dǎo)干部不算誹謗犯罪”、“禁把對干部的批評指責(zé)或過激言語當(dāng)誹謗罪辦”。[30]

  我們在強(qiáng)調(diào)誹謗罪成立的主觀故意及誹謗目的這一要件的時(shí)候,不妨到域外觀察一下“確實(shí)惡意”規(guī)則。這里,我們不能不提起上世紀(jì)60年代發(fā)生在美國的一起著名媒體誹謗案,即《紐約時(shí)報(bào)》訴沙利文案。該案中,最高法院的判決書是著名的開明派大法官威廉·布倫南的杰作。在判決書中,布倫南首先指出了問題的重要性:如果阿拉巴馬的做法適用于公職人員起訴那些評判其執(zhí)行公務(wù)行為的批評者的話,那么,由第1和第14條修正案保護(hù)的言論自由和新聞自由是否會因此受到損害?回答是肯定的。因?yàn)樵诖蠓ü賯兛磥?,美國憲政史上沒有任何判決“贊成以誹謗罪壓制對公職人員執(zhí)行公務(wù)行為的批評”。他們裁定,讓新聞媒體保證每一條新聞報(bào)導(dǎo)都真實(shí)無錯(cuò),是一件不可能的事。“美國上下普遍認(rèn)同的一項(xiàng)原則是,對于公眾事務(wù)的辯論,應(yīng)當(dāng)是毫無拘束、富有活力和廣泛公開的。它可以是針對政府和公職官員的一些言詞激烈、語調(diào)尖刻,有時(shí)甚至令人極不愉快的尖銳抨擊。”判決還進(jìn)一步引用以前的有關(guān)判例,指出“本案涉及的政治廣告,就是對當(dāng)今一個(gè)重大的公共問題表示不滿和抗議,它顯然有權(quán)得到憲法保護(hù)。”即使它的個(gè)別細(xì)節(jié)失實(shí),有損當(dāng)事官員名譽(yù),也不能成為壓制新聞和言論自由的理由,仍然應(yīng)該得到《憲法》第1條修正案的保護(hù),只有這樣,“言論自由才有存在所需的’呼吸的空間”。針對公職官員對新聞媒體提出的誹謗案,布倫南第一次申明了一條非常重要的原則:當(dāng)公職官員因處理公眾事務(wù)遭受批評和指責(zé),致使其個(gè)人名譽(yù)受到可能的損害時(shí),不能動(dòng)輒以誹謗罪起訴和要求金錢賠償,除非公職官員能拿出證據(jù),證明這種指責(zé)是出于“確實(shí)惡意”。什么是“確實(shí)惡意”呢?最高法院解釋說,那就是“明知其言虛假,或貿(mào)然不顧它是否虛假”。[31]隨后在1964年的Garrisons案中,聯(lián)邦法院指出“確實(shí)惡意”規(guī)則在刑事誹謗中一樣適用,從而使誹謗罪的成立受到相當(dāng)之限制。在1967年科蒂斯出版社訴巴茨案中,最高法院駁斥了《紐約時(shí)報(bào)》案原則只適用于“煽動(dòng)性誹謗”的說法,強(qiáng)調(diào)《紐約時(shí)報(bào)》案所確立的原則,是基于全國上下普遍認(rèn)同的一項(xiàng)看法,即對公眾事務(wù)的辯論應(yīng)該是“毫無拘束、富有活力和廣泛公開的”。因此,它的結(jié)論是,凡就公眾事務(wù)而涉及公眾人物的誹謗性言辭,同樣適用于“確實(shí)惡意”標(biāo)準(zhǔn),這就大大擴(kuò)展了言論自由的保護(hù)范圍。[32]

  應(yīng)該認(rèn)為,美國這種關(guān)于誹謗的“確實(shí)惡意”與我國刑法誹謗罪所要求的主觀故意是相通的,但作為一項(xiàng)法律規(guī)則更加明確化、具體化。更重要的是,“實(shí)際惡意”規(guī)則的重要法律價(jià)值在于要求政府官員(公職人員)在起訴他人誹謗罪時(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任,需要拿出證據(jù)證明他人的批評、指責(zé)是出于“確實(shí)惡意”。若是單純由政府官員舉證證明新聞報(bào)道或他人的批評、指責(zé)失實(shí)還不是最難的,最難的是政府官員必須證明被告的“確實(shí)惡意”。因此,由政府官員舉證證明被告主觀上存在“確實(shí)惡意”實(shí)在是很不容易,因而指控被告誹謗成立就將非常艱難。實(shí)際上,這樣的制度設(shè)計(jì)的良苦用心就是讓政府官員無法輕易地打贏誹謗官司,給予言論自由更多傾斜性的保護(hù)?;蛟S我們沒有美國那種處理刑事案件的環(huán)境基礎(chǔ),因而誹謗案“確實(shí)惡意”規(guī)則能否借鑒、移植是個(gè)疑問。更何況,眾多“因言獲罪”的誹謗案主要不是法院審判過程中出現(xiàn)問題,而是政府官員(尤其是“地方一把手”)與警方聯(lián)手濫用公權(quán)力制造冤錯(cuò)案件,即進(jìn)行“權(quán)力造罪”。在這種情況下,寄希望于法院或者法官通過運(yùn)用“確實(shí)惡意”規(guī)則來阻擊、遏制“誹謗罪”的任意啟動(dòng)或者蔓延,是不現(xiàn)實(shí)的。但是,堅(jiān)守誹謗罪成立必須具備主觀故意及誹謗目的這一底線,無疑是規(guī)制誹謗案進(jìn)入刑事程序的一個(gè)重要基礎(chǔ)。如果我們連這個(gè)底線都潰退了,那么,毫無疑問會出現(xiàn)更多的“因言獲罪”事件,會出現(xiàn)更多的無辜的誹謗案。

  誹謗罪的立法目的顯然是保護(hù)公民基本權(quán)利中的人格、名譽(yù)權(quán),因而對真正的誹謗者進(jìn)行刑事制裁的目的肯定是為了更好地保護(hù)公民的人格權(quán)、名譽(yù)權(quán)。但是,設(shè)立誹謗罪絕不是為了容易使我們的公民動(dòng)輒“因言獲罪”,更不是任何一級政府機(jī)關(guān)或政府官員握在手中的一把“利劍”,為了達(dá)到某種其他目的而隨意動(dòng)用之。從這個(gè)意義上講,我們有強(qiáng)調(diào)誹謗目的對于誹謗罪成立的特殊價(jià)值之必要。誹謗目的指的是行為人故意通過捏造并散布某種虛假的事實(shí)來達(dá)到貶低、損害他人人格、破壞他人名譽(yù)的個(gè)人目的。沒有這一目的,不是刑法意義上的誹謗?;诖?,針對現(xiàn)實(shí)中屢屢上演的“誹謗戲”,筆者認(rèn)為有必要指出的是:行為人沒有損害他人名譽(yù)的故意,出于正當(dāng)目的而表達(dá)言論尤其是進(jìn)行正當(dāng)評論時(shí),即使其言論客觀上有損某人的社會評價(jià)乃至有損某個(gè)政府官員的利益、威望、”面子“或者給他帶來心理上的“不爽”,也不能成立誹謗罪;行為人就某項(xiàng)事實(shí)善意發(fā)表言論時(shí),即使其中所陳述的事實(shí)或者暗含的事實(shí)與客觀真實(shí)有所不符,也不屬于誹謗;尤其是對于各種可受公眾評論、批評的事件,出于公益目的,行為人根據(jù)自己所了解的線索和情況而進(jìn)行的陳述及評價(jià),只要有合理根據(jù)使其相信為真,就應(yīng)認(rèn)為不具有誹謗目的。在“王帥誹謗案”和“吳保全誹謗案”中,王帥和吳保全在面對記者的詢問中,都明確坦誠是想把家鄉(xiāng)的具體情況發(fā)布出去,尋找網(wǎng)絡(luò)途徑進(jìn)行維權(quán),即使是在具體的言辭上有所夸大或者譏諷,但是也絕對不會有故意捏造事實(shí)誹謗政府甚至是在網(wǎng)絡(luò)上攻擊政府行政行為的意思表示,至多這是一種權(quán)利被侵犯的訴求途徑——不論這種被侵犯之權(quán)利是其假想的還是實(shí)際存在的。[33]在“王帥誹謗案”當(dāng)中,有關(guān)部門曾經(jīng)發(fā)布過一個(gè)文件《關(guān)于〈一篇帖子換來被囚八日〉一篇有關(guān)情況的回復(fù)》,其中有一句話是針對王二寶帖中所疑問“弄了五百萬抗旱,卻不知道花哪里去了,俺們直接讓羊把麥子吃了,果樹砍了,五百萬去哪里了呢?”《回復(fù)》中對于這句話得出一個(gè)結(jié)論,那就是“意即說明靈寶的麥子都讓羊吃了,五百萬都讓政府揮霍掉了。”單單一句疑問,憑什么就能推斷出“王二寶”的意思就是說五百萬讓政府揮霍了呢?通過對“王帥誹謗案”、“吳保全誹謗案”這種案件的分析,我們不難看出,誹謗目的雖然是抽象的、主觀的,但完全可以通過具體事實(shí)、客觀行為進(jìn)行判斷。這在界定誹謗罪是否成立時(shí),必須予以厘清。

  五、結(jié)論

  以上所分析、討論的是誹謗罪的刑法原點(diǎn)——誹謗罪刑法規(guī)則的基本內(nèi)容,或者說是誹謗罪的刑法底線。這與其說是討論刑法問題,不如說是向政府官員普及誹謗罪的法律常識——而偏偏越是“法律常識”,越需要向我們的一些政府官員“普及”,否則,公權(quán)力一旦脫離法律的拘束而濫用,其后果遠(yuǎn)比我們想象的更可怕;一些地方政府官員的“權(quán)力欲”、“權(quán)力觀”一旦失去法律的束縛,就會產(chǎn)生各種各樣“權(quán)力造罪”、任意出入人罪的惡果。

  在個(gè)人名譽(yù)權(quán)和言論自由權(quán)相互博弈的進(jìn)程中,現(xiàn)代的誹謗法逐漸成型了,其基本思想就是平衡現(xiàn)代社會中兩種最重要的權(quán)利(言論自由與個(gè)人名譽(yù))之間的沖突:它既允許民眾為公共利益而自由發(fā)言,又對不負(fù)責(zé)任的謊言所產(chǎn)生的損失規(guī)定了刑事或民事處罰。如何更好地維持這兩者之間微妙的平衡,確實(shí)是個(gè)難題。一方面,任何公民的名譽(yù)權(quán)都需要予以法律保護(hù)包括動(dòng)用刑法手段予以保護(hù),因?yàn)楫吘棺鳛榛救藱?quán)的名譽(yù)權(quán)在現(xiàn)代社會中極為重要,“傷害一個(gè)人的聲譽(yù)和傷害一個(gè)人的手足同樣重要”。[34]另一方面,為了避免過于強(qiáng)調(diào)公民名譽(yù)權(quán)而對言論自由形成壓制,言論自由這種憲法基本權(quán)利要求合理限制刑法中侵害名譽(yù)犯罪的處罰范圍,即對名譽(yù)權(quán)的刑法保護(hù)施以一定的限制——言論自由固然不是絕對的不受限制的自由,但名譽(yù)權(quán)的保護(hù)尤其是刑法保護(hù)也必須要有其限制。限制的路徑既可以是刑事立法上基于言論自由保障的需要設(shè)定更為嚴(yán)格的犯罪構(gòu)成要件,或者規(guī)定特殊的排除犯罪性事由來實(shí)現(xiàn);也可以在刑事司法上對既有法律規(guī)定作限制解釋,縮小侵害名譽(yù)犯罪的成立范圍或嚴(yán)格入罪條件,[35]從而為言論自由留下更為廣闊的“呼吸空間”。

  “公眾人物”的名譽(yù)權(quán)與公民言論的自由度具有此消彼長的關(guān)系,政府官員名譽(yù)權(quán)的范圍越寬泛,則意味著民眾的言論自由越受束縛;相反的,民眾的言論自由的范圍越寬泛,則政府官員的名譽(yù)權(quán)就要受到制約?!秶Z·周語上》有云:“防民之口,甚于防川,川壅而潰,傷人必多,民亦如之。是故為川者,決之使導(dǎo);為民者,宣之使言。”古人尚且懂得這個(gè)道理,在民主法治成為浩浩蕩蕩的世界潮流的大勢之下,更要重視言論自由的保護(hù)。不過,要真正達(dá)到保護(hù)公民的言論自由和遏制政府官員動(dòng)輒濫用公權(quán)力以“誹謗罪”為“殺手锏”壓制、打擊言論自由的真正效果,最重要的還是立法者、司法者、執(zhí)法者建立起憲政觀念,尤其是對言論自由重大價(jià)值的認(rèn)識。彼時(shí),“因言獲罪”可以休矣,“下一個(gè)王鵬”才能杜絕。




【作者簡介】
鄭金火,單位為廈門大學(xué)法學(xué)院。


【注釋】
[1]“王鵬誹謗案”的案情詳細(xì)可查閱新華網(wǎng)、中新社、《南方都市報(bào)》、《新京報(bào)》、新浪網(wǎng)等媒體的相關(guān)報(bào)道。例如:《舉報(bào)公考作弊竟遭“跨省刑拘” 王鵬錯(cuò)案如何逆轉(zhuǎn)?》,http://news,xinhuanet.com/edu/2010—12/03/c—12842329.htm,2010年12月6日訪問;《三問王鵬》,http://news.gd.sina.com.cn/news/2010/12/02/1060005.html,2010年12月6日訪問。
[2]李道演:《誹謗罪的冰火兩重天》,http://daoyan903.fyfz.cn/art/830289.htm,2010年12月6日訪問。
[3]參見金澤剛:《媒體誹謗與權(quán)力遭罪》,《法學(xué)論壇》2009年第2期。
[4]《負(fù)面報(bào)道涉及縣委書記?遼寧西豐警方進(jìn)京抓記者》,人民網(wǎng),2011年2月2日訪問。 [5]同前注[1]。
[6]潘洪其:《給公權(quán)力插手誹謗案套上“轡頭”》,http://view.news.qq.com/a/20101203/000006.htm,2010年12月16日訪問。
[7]同前注[3],金澤剛文。
[8]葉鐵橋:《誹謗案程序?yàn)楹我辉馘e(cuò)誤啟動(dòng)》,《中國青年報(bào)》2010年12月2日。
[9]參見陳珊珊:《論誹謗罪的價(jià)值抉擇與檢驗(yàn)邏輯——以彭水詩案為發(fā)端》,《中國刑事法雜志》2006年第1期;王書成:《“手機(jī)短信‘誹謗案’案”與言論自由之界限》,《山東社會科學(xué)》2007年第8期。
[10]《重慶公務(wù)員寫短信被拘案續(xù)定性為領(lǐng)導(dǎo)干預(yù)司法》,http://news.sohu.com/200700119/n247710539.shtml,2010年12月18日訪問。
[11]轉(zhuǎn)引自[美]T·巴頓、卡特朱麗葉·L等:《大眾傳播法概要》,黃列譯,中國社會科學(xué)出版社1997年版,第63頁。
[12][日]大谷實(shí):《刑法各論》,黎宏譯,法律出版社2003年版,第120頁。
[13]參見趙秉志:《香港刑法》,北京大學(xué)出版社1996年版,第409—411頁。
[14]唐煜楓:《論誹謗罪成立之憲法限制》,《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2006年第3期。
[15]王帥一案的詳情見:《“靈寶帖案事件”始末》,http://www.dahe.cn/xwzx/dhfd/jrfd/lbta/,2010年12月18日訪問。
[16]參見劉哲:《王帥不是第一個(gè),也非最后一個(gè)》,《檢察風(fēng)云》2009年第10期。
[17]《內(nèi)蒙古男子發(fā)帖舉報(bào)征地問題被判刑重審再加刑》,http://news.sina.com.cn/c/2009—04—20/034017643035.shtml,2010年12月18日訪問。
[18]錢舫、秦思劍:《誹謗罪與名譽(yù)權(quán)的刑法保護(hù)》,《中外法學(xué)》1996年第2期。
[19]參見唐煜楓:《名譽(yù)權(quán)的刑法保護(hù)及其限制:一個(gè)憲法規(guī)范的視角》,載陳興良主編:《刑事法評論》第19卷,北京大學(xué)出版社2007年版。
[20]羅斌、宋素紅:《中美新聞?wù)u謗訴訟理念比較——我國新聞?wù)u謗訴訟中新聞媒體敗訴率居高不下原因初探》,《上海師范大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會科學(xué)版)》,2007年第1期。
[21]法治斌:《論美國妨害名譽(yù)法制之憲法意義》,載法治斌:《人權(quán)保障與司法審查》,月旦出版社1994年版,第18頁。
[22]Thomas L.Tedford,F(xiàn)reedom of Speech in the United States,Publish Carbondale:Southern 111.Univ.Pr. C1985,p95.轉(zhuǎn)引自張玉芝:《20世紀(jì)美國言論自由與其司法原則》,2004年山東師范大學(xué)碩士學(xué)位論文,第20頁。
[23]同前注[20],羅斌、宋素紅文。
[24]林來梵:《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法》,法律出版社2001年版,第144頁。
[25]郭延軍:《地方“一把手”不可公器私用違法止“謗”——評山西稷山“誹謗”案的偵檢審》,《法學(xué)》2007年第6期。
[26]展江:《杜絕“因言獲罪”,保護(hù)公民的言論表達(dá)權(quán)》,http://www.infzm.com/content/48268,2010年12月20日訪問。
[27]2002年12月18日,上海市靜安區(qū)法院一審駁回著名球星范志毅訴《東方體育日報(bào)》名譽(yù)侵權(quán)案。引起法學(xué)界矚目的是,法官們首次使用了“公眾人物”這個(gè)概念,明確闡述:“即使原告認(rèn)為爭議的報(bào)道點(diǎn)名道姓稱其涉嫌賭球有損其名譽(yù),但作為公眾人物的原告,對媒體在行使正當(dāng)輿論監(jiān)督的過程中,可能造成的輕微損害應(yīng)當(dāng)予以容忍與理解。”這是我國司法界在審理新聞侵權(quán)案件時(shí)首次將西方新聞侵權(quán)法中“公眾人物”法律概念及“實(shí)際惡意”與“微罪不單”原則引入了我國司法實(shí)踐中。
[28]張明楷:《刑法學(xué)》,法律出版社2007年版,第688頁。
[29]該表態(tài)還指出:“二要嚴(yán)格把握誹謗案件自訴與公訴的界限。屬于自訴的,應(yīng)當(dāng)建議偵查機(jī)關(guān)撤回或者作出不予批捕決定。三要建立批捕誹謗案件報(bào)上一級院審批的制度。今后一段時(shí)間內(nèi),對于公安機(jī)關(guān)提請逮捕的誹謗案件,受理的檢察院經(jīng)審查認(rèn)為屬于公訴情形并有逮捕必要的,在作出批捕決定之前應(yīng)報(bào)上一級院審批,以便幫助基層院排除干擾,確保辦案質(zhì)量。”詳見《建立批捕誹謗案件報(bào)上一級院審批制度》,《檢察日報(bào)》2010年8月7日第1版。
[30]展江:《遏制因言獲罪,理應(yīng)先阻“捕快拿人”》,http://view.news.qq.com/a/20100809/000017.htm,2011年2月2日訪問。
[31]New York Times Co.v.Sullivan,376 U.S.254(1964).http://laws.findlaw.com/US/376/254.html。轉(zhuǎn)引自任東來:《新聞自由與個(gè)人名譽(yù)的艱難平衡——關(guān)于美國媒體的誹謗訴訟》,《南京大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)·人文科學(xué)·社會科學(xué))》2004年第3期。
[32]參見任東來、陳偉、白雪峰等:《美國憲政歷程:影響美國的25個(gè)司法大案》,中國法制出版社2004年版,第283頁。
[33]參見武?。骸兑舱勍鯉浖皡潜Hu謗罪——以刑法目的為視角》,《西安社會科學(xué)》2009年第11期。
[34][美]彼德·伊龍斯:《為權(quán)益而戰(zhàn)》,上海市政協(xié)編譯組譯,上海譯文出版社1997年版,第401頁。
[35]參見唐煜楓:《言論自由的刑罰限度》,法律出版社2010年版,第193頁。
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