【內(nèi)容提要】刑罰總是會(huì)以某種方式波及或連累罪案的另一類受害人——罪犯的家人。為適度限制嚴(yán)重的殃及效果，中國(guó)社會(huì)長(zhǎng)期實(shí)踐并獲得廣泛接受的一個(gè)懲罰原則是，即使死刑罪有應(yīng)得，但當(dāng)罪犯是獨(dú)生子女時(shí)，在某些案件中，可略微減輕罪犯的懲罰。當(dāng)代中國(guó)可以借此進(jìn)一步豐富罪責(zé)自負(fù)原則，從理念層面更多轉(zhuǎn)向經(jīng)驗(yàn)層面，這也是針對(duì)中國(guó)目前獨(dú)生子女政策實(shí)踐和刑事和解實(shí)踐的必要刑事政策調(diào)整。
【關(guān)鍵詞】藥家鑫案 死刑 罪責(zé)自負(fù) 殃及效果

　　罪責(zé)自負(fù)早已確定為中國(guó)刑事司法的基本原則。如此明確和確定，乃至今天許多刑法學(xué)者的教科書(shū)和專著甚至不大討論這一原則了。⑴這一原則被理解為，罪犯承擔(dān)刑事責(zé)任，刑罰只及于罪犯本人，不連累無(wú)辜者。這一原則體現(xiàn)了現(xiàn)代自由主義、個(gè)人主義的政法哲學(xué)的理想，與現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)要求的個(gè)人本位的權(quán)利責(zé)任體制相輔相成；而現(xiàn)代社會(huì)和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的實(shí)踐，正如馬克思等學(xué)者指出的，⑵也趨向支持和推動(dòng)著包括罪責(zé)自負(fù)在內(nèi)的個(gè)人自由。
　　本文則試圖論證，即使恪守罪責(zé)自負(fù)，罪名和刑罰由罪犯承擔(dān)，但由于人的社會(huì)性，即與他人的千絲萬(wàn)縷難以割斷有時(shí)也不應(yīng)割斷的聯(lián)系，在經(jīng)驗(yàn)層面，刑罰還是可能，甚至難以避免，波及、連累、沖擊直至殃及無(wú)辜的他人。不可能找到更好替代；而且這種影響也是代價(jià)，客觀上就——通過(guò)罪犯本人及其家人的理性算計(jì)和行動(dòng)——有遏制犯罪的效果，刑事司法對(duì)這類影響也就只能視而不見(jiàn)了。然而，在某些特殊的刑案量刑中，作為刑事政策追求和制度考量，在制定法框架內(nèi)，在社會(huì)公眾認(rèn)可的“公正”前提下，刑事司法應(yīng)盡力降低公正懲罰可能給無(wú)辜者帶來(lái)的重大乃至災(zāi)難性的影響；本文僅關(guān)注這種“殃及效果”。
　　這是一篇法理文章，引發(fā)思考的是藥家鑫駕車撞人殺人案。


一、“故意殺人的，處死刑……”⑶

　　不輕信媒體，但當(dāng)2011年3月23日法庭開(kāi)審時(shí)，辯護(hù)律師以“屬于激情殺人”為藥家鑫駕車撞人后殺人的行為辯護(hù)時(shí)，我判定，藥家鑫的死罪沒(méi)什么像樣的辯解。⑷
　　許多民眾譴責(zé)辯護(hù)律師的這個(gè)說(shuō)法。但沒(méi)有證據(jù)表明藥家鑫預(yù)謀殺人（法理上處罰最重的殺人），更可能是臨時(shí)起意沖動(dòng)殺人（懲罰次重）。說(shuō)“屬于”，表明辯護(hù)律師并不認(rèn)為藥家鑫“是”激情殺人（懲罰最輕）；只是希望——無(wú)力也無(wú)望地——把藥的殺人行為劃歸法官可能酌情從輕懲罰的殺人類型。這是律師基于法定職責(zé)的勉力而為，透露的反倒是“勉強(qiáng)屬于”、“很難屬于”，甚至“不屬于”。真能找到更有力的法律辯解，律師不至于如此。
　　社會(huì)公眾應(yīng)充分理解和尊重律師的這一牽強(qiáng)。都生活在這個(gè)社會(huì)，必定分享普通人的道德情感和判斷，但律師的法定職責(zé)不是參與社會(huì)的道德合唱，而是在法定范圍內(nèi)盡可能地為刑事被告辯護(hù)，在這種群情激憤的案件中，必須維護(hù)有可能被無(wú)意忽視的被告的合法權(quán)益。盡管這種逆流而上的職責(zé)常常令律師尷尬。
　　是的，開(kāi)車時(shí)注意力不集中，干其他事，已經(jīng)違規(guī)；撞了人，不救人，怕負(fù)責(zé)，無(wú)法原諒，卻也還可以理解；只因?yàn)?ldquo;擔(dān)心受害人記住我的車牌號(hào)碼”（這是受害人維護(hù)自己的正當(dāng)權(quán)利，并且各地都曾有撞人后駕車逃逸的現(xiàn)象），就掏出背包中約30公分的利刃，將受傷女工扎八刀，直至死亡，這種殘忍令人發(fā)指，天理難容。這種傷害其實(shí)是任何刑事懲罰或民事法律救濟(jì)都無(wú)法彌補(bǔ)的，而受傷害的還有死者的家人和父母。
　　即使是沖動(dòng)，是“一念之差”，也不構(gòu)成有效辯解。法律懲罰的是導(dǎo)致或可能導(dǎo)致惡劣社會(huì)后果的行為，不懲罰思想，哪怕行為確實(shí)與思想有關(guān)，哪怕有時(shí)也會(huì)把（事實(shí)上經(jīng)常把）行為人的思想狀態(tài)納入定罪和量刑的考量。但也不是法官真的看到了行為人當(dāng)時(shí)的“思想狀態(tài)”，不過(guò)是基于證據(jù)的一個(gè)判斷。⑸
　　但就理解此案而言，這個(gè)“差”有點(diǎn)意義。主要在于，即使暫時(shí)擱置道德評(píng)價(jià)，僅就少惹麻煩而言，藥家鑫的行為在外人看來(lái)也沒(méi)道理：就在西安城邊上，撞人后殺人，就算你逃脫了傷者的“糾纏”，怎么可能逃脫法律的、乃至良知的“糾纏”？但沒(méi)道理卻不是說(shuō)他的選擇不理性。“害怕糾纏”；從背包里掏出刀，刺了八刀，都表明藥家鑫故意殺人，非殺死不可?？梢哉f(shuō)藥家鑫“瘋狂”或“喪心病狂”，但這是修辭，其實(shí)這就是藥家鑫的理性選擇：想用殺人來(lái)逃脫糾纏，來(lái)逃脫懲罰。這個(gè)選擇不道德，也不合情理。個(gè)體的理性選擇從來(lái)不等于社會(huì)認(rèn)可的道德、理智上的正確選擇。生意人總是算了又算，虧本的卻屢見(jiàn)不鮮；人人都想婚姻幸福，家庭不和打離婚官司的也大有人在。
　　因此，民眾對(duì)藥家鑫的憤怒完全正當(dāng)，盡管許多表達(dá)比較情緒化。⑹但這種情緒反應(yīng)符合理性，而并非不理性；情感和理性并非不兼容。⑺事實(shí)上，如果藥家鑫只是劫財(cái)殺人，人們的憤怒程度或許還不至于如此強(qiáng)烈。有種種研究和觀察表明，某種行為越是無(wú)法理解，人們的道德情感反應(yīng)往往越為強(qiáng)烈，⑻因此很容易將藥家鑫這種讓人沒(méi)法理解的行為歸結(jié)為毫無(wú)人性，草菅人命，乃至有人根據(jù)事后了解的死者情況將之上升為歧視農(nóng)民工。但這樣的上綱上線在經(jīng)驗(yàn)上和邏輯上都站不住腳。
　　律師為藥家鑫提出的另一個(gè)辯解是藥家鑫有自首這一法定從寬情節(jié)，⑼自首在法律教義學(xué)上雖有爭(zhēng)議，⑽但從后果主義的角度看，這個(gè)爭(zhēng)論沒(méi)有太大意義。剛剛通過(guò)的《刑法修正案（八）》相關(guān)條文甚至表明，坦白的仍可從輕處罰。⑾但這只是可以從輕處罰而非應(yīng)當(dāng)從輕。
　　律師向法庭提交的其他信息和材料沒(méi)有法律意義。藥家鑫成長(zhǎng)中沒(méi)有污點(diǎn)，學(xué)習(xí)成績(jī)優(yōu)秀，獲得各種獎(jiǎng)勵(lì)等，只證明藥家鑫過(guò)去清白，某些方面有才華，在一定程度上或許也可以預(yù)測(cè)他——如果能獲生——未來(lái)不大會(huì)再犯罪；但藥家鑫殺人時(shí)的殘忍令這些材料黯然失色。不少貪官至少當(dāng)年也是干了事的，有能力、也有才華，不是一開(kāi)始就貪污的。
　　藥家鑫關(guān)于自己經(jīng)歷的敘述：從小父母管束極嚴(yán)，每天學(xué)習(xí)、練琴，甚至被父親關(guān)在地下室，只有吃飯才能上樓，乃至一度有自殺的念頭等，也許有助于人們理解藥的行為個(gè)性，反思家庭教育，卻不具有法律意義。這種經(jīng)歷與藥家鑫殺人之間有聯(lián)系嗎？有多少聯(lián)系？誰(shuí)小時(shí)候或年輕時(shí)沒(méi)有某種“精神創(chuàng)傷”：成績(jī)不好，挨打；成績(jī)太好，驕縱；沒(méi)朋友，孤獨(dú)；朋友多了，受了不良影響；生活順，說(shuō)是沒(méi)受過(guò)挫折；挫折太多，則說(shuō)生活太不公平。中國(guó)人實(shí)在能說(shuō)，不要驗(yàn)證，就什么都能說(shuō)得通。只能聽(tīng)聽(tīng)，誰(shuí)當(dāng)真，誰(shuí)是傻子。
　　綜上所述，我認(rèn)為，除了一個(gè)“可以從輕”的“主動(dòng)交代”，藥家鑫沒(méi)有任何單獨(dú)的像樣的法律辯解；綜合考量也無(wú)法形成一個(gè)非常強(qiáng)有力的辯解。


二、“……懷孕的婦女，不適用死刑”⑿

　　螻蟻尚且偷生，俗話說(shuō)，好死不如賴活著。如果出庭律師必須是“一根筋”，法律人則必須“兩頭堵”。面對(duì)死刑，考慮應(yīng)當(dāng)、也必須，盡可能周全。想來(lái)想去，有一個(gè)事實(shí)，我認(rèn)為，對(duì)量刑或許還有點(diǎn)分量，盡管在制定法上沒(méi)有根據(jù)。
　　藥家鑫是否獨(dú)生子？沒(méi)有準(zhǔn)確信息。但從藥家鑫的年齡，其父母的情況，家庭居住地，特別是中國(guó)這代人的一般家庭狀況，我推斷他很可能是獨(dú)生子。這是個(gè)值得納入量刑考量的因素。
　　獨(dú)生子女本身絲毫不能減輕藥家鑫的罪惡。我關(guān)注的是極刑⒀對(duì)藥家鑫父母會(huì)有什么重大影響？藥家鑫的母親已退休，估計(jì)其父母在50歲上下；這意味著他們不可能再生育，不再有子女。即使藥家鑫罪有應(yīng)得，極刑對(duì)其父母也是毀滅性的。無(wú)論因?yàn)槭裁矗?ldquo;老來(lái)喪子”自古以來(lái)是普通中國(guó)人的三大人生悲劇之一；對(duì)藥家鑫的父母來(lái)說(shuō)，藥家鑫的極刑還意味著自己“斷子絕孫”。因此，自古以來(lái)，無(wú)論孩子犯了什么罪，哪怕是受苦受累，傾家蕩產(chǎn)，甚至是盡受社會(huì)譴責(zé)和歧視，父母都希望孩子活著，尤其是對(duì)獨(dú)生子。
　　這一點(diǎn)許多城市年輕人也許已難感受，但在傳統(tǒng)中國(guó)，斷子絕孫是正式刑罰之外自然和社會(huì)可能給予生者的最大現(xiàn)世懲罰或稱報(bào)應(yīng)；對(duì)于如今的許多中國(guó)人，兒女也幾乎就是生命的全部意義。父母對(duì)藥家鑫的嚴(yán)苛管束就是這種厚望的證據(jù)之一。
　　司法面對(duì)的不再簡(jiǎn)單是，藥家鑫不死是否天理不容；還有，應(yīng)當(dāng)不應(yīng)當(dāng)以及能否給藥家鑫父母留一個(gè)活下去的理由——饒藥家鑫不死？這也是一個(gè)天理。這同樣考驗(yàn)我們的良知，考驗(yàn)我們的人性。
　　這是藥家鑫父母的報(bào)應(yīng)，誰(shuí)讓他們不好好教育孩子！氣話。這個(gè)判斷是從藥家鑫殺人這個(gè)結(jié)果倒推出來(lái)的。藥家鑫父母對(duì)兒子其實(shí)一向管教很嚴(yán)。
　　但管教不得法；扭曲了藥家鑫的性格和心理，沒(méi)有人性關(guān)照，害人又害己！問(wèn)題是，教育不得法與殺人之間究竟有沒(méi)有因果關(guān)系，并不確定；不能因?yàn)橛羞@兩個(gè)現(xiàn)象，就認(rèn)定其有。其實(shí)，在中國(guó)，甚至在華人家庭，很多男孩甚或女孩都受過(guò)類似甚至更為嚴(yán)苛的家庭管教；孩子的心理并非扭曲了。⒁嚴(yán)苛管教，即使后果不佳，在中國(guó)的社會(huì)評(píng)價(jià)也歷來(lái)高過(guò)對(duì)孩子不管不問(wèn)或聽(tīng)任發(fā)展。
　　還有，在現(xiàn)代社會(huì)，不管是否愿意，教育孩子的責(zé)任客觀上已經(jīng)從家庭大大轉(zhuǎn)移給了社會(huì)（包括但不限于學(xué)校，從托兒所開(kāi)始）。至少?gòu)臅r(shí)間上看，父母的管教遠(yuǎn)遠(yuǎn)少于學(xué)校的管教。是不是各類學(xué)?；蚨嗷蛏俚囟荚摓樗幖姻蔚男袨樨?fù)點(diǎn)責(zé)？
　　給上大學(xué)的兒子買車，這不是法律上的過(guò)錯(cuò)，也不是有社會(huì)意義的過(guò)錯(cuò)。就算有點(diǎn)“溺愛(ài)”，那也只是舔犢之情。今日中國(guó)中等收入的獨(dú)生子女家庭，只要兒女真的需要，父母省吃儉用都會(huì)滿足孩子。
　　定罪量刑本不應(yīng)考慮家庭貧富，考慮了有違法律面前人人平等原則，更重要的是開(kāi)了這個(gè)口子，長(zhǎng)期來(lái)看，更容易為權(quán)勢(shì)利用。但我還是想說(shuō)，藥家鑫不是什么“富二代”。我沒(méi)車，不開(kāi)車，不懂行情，上網(wǎng)查了查，藥家鑫開(kāi)的雪佛蘭科魯茲，價(jià)格在10～15萬(wàn)元之間，是低檔或偏低檔的車。另外，其父轉(zhuǎn)業(yè)后，一直沒(méi)固定職業(yè)；母親2008年下崗，下崗工資只有六七百塊。⒂藥家最多也就是個(gè)中產(chǎn)家庭。轎車很可能是用轉(zhuǎn)業(yè)費(fèi)買的，為了孩子學(xué)習(xí)和打工（鋼琴家教），哪怕是藥家鑫自己有點(diǎn)虛榮。
　　上面的分析如成立，則表明，藥家鑫殺人，其父母沒(méi)有法律上的過(guò)錯(cuò)，也沒(méi)有應(yīng)受社會(huì)倫理指責(zé)的過(guò)錯(cuò)。孩子犯罪，歸咎家庭，在中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)，很有道理；但今天，在都市社會(huì)，需要與時(shí)俱進(jìn)的冷靜的經(jīng)驗(yàn)分析，不能簡(jiǎn)單沿襲“子不教，父之過(guò)”。
　　甚至，藥家鑫父母也是被卷入此案的間接受害者。他們已被列為此案附帶民事訴訟的共同被告，若判定支付，實(shí)際支付者只能是他們；藥家鑫還令父母愧對(duì)死者家屬和社會(huì)；之后的審判和量刑會(huì)讓他們度日如年，倍受煎熬。
　　一個(gè)體面的法律和司法中可以，甚至應(yīng)當(dāng)，有這一絲憐憫。在依法執(zhí)行必須的公正懲罰之際，社會(huì)應(yīng)盡可能避免嚴(yán)重殃及無(wú)辜者。如果因?yàn)檫@絲憐憫，藥家鑫免死，只受到了次嚴(yán)厲的懲罰，那也不是寬容罪犯，而只因?yàn)楣埠蛧?guó)的法律承諾給予公民同等法律保護(hù)，包括對(duì)刑事被告的父母，只要他們守法和無(wú)辜，而這個(gè)連帶的好處不幸落到了藥家鑫頭上。
　　這混淆了天理和國(guó)法！是的。但這并不丟人，也不天然錯(cuò)了。我不是在判決，我只是在分析道理。這種混淆只是不符合某些——還不是全部——法律人的信念而已；但可以用信念來(lái)評(píng)判對(duì)錯(cuò)，信念卻不是對(duì)錯(cuò)的標(biāo)準(zhǔn)。標(biāo)準(zhǔn)一定來(lái)自信念之外。一定要說(shuō)它錯(cuò)了，那就得證明，或是有邏輯錯(cuò)誤（形式主義），或是后果糟糕（實(shí)用主義）。證明責(zé)任在批評(píng)者。
　　但我更想提醒：此案中，無(wú)論是認(rèn)為藥家鑫不死天理難容的民眾，或是基于廢除死刑或人權(quán)而主張藥家鑫免死的法律人，訴諸的其實(shí)主要的還真不是制定法，而是隱藏在背后的天理／自然法，制定法的理由追隨著判斷而來(lái)，是外包裝。如果不針對(duì)各自的天理，僅僅訴諸必須且重要的制定法教義分析，就是避重就輕，“顧左右而言他”。還有一個(gè)理由。面對(duì)的是同一個(gè)法律文本，雙方卻嚴(yán)重對(duì)立，這就表明，僅僅訴諸實(shí)證法，有時(shí)不夠用，需要一些支援。沒(méi)有什么特別堅(jiān)實(shí)的理由，不讓這個(gè)小小的天理參與進(jìn)來(lái)。
　　也不是一點(diǎn)制定法“包裝”都沒(méi)有。中國(guó)歷史上對(duì)非“十惡”犯罪“存留養(yǎng)親”，⒃就是這一思路的實(shí)證法實(shí)踐，曾持續(xù)上千年。那是古代！但古代中國(guó)能有這份人性或“人權(quán)”考量，為什么今天不能有？因?yàn)橥鈬?guó)沒(méi)有！這并不證明古代中國(guó)錯(cuò)了，或許，這只證明了外國(guó)在這一方面少了一點(diǎn)人性或人權(quán)的考量。
　　也不只是古代中國(guó)。當(dāng)代中國(guó)刑法的規(guī)定，審判時(shí)懷孕的女性不執(zhí)行死刑；實(shí)踐中，據(jù)我所知，這擴(kuò)展到所有喂奶女性——當(dāng)然了，得是親生，還得是嬰兒；對(duì)懷孕或哺嬰的女性，只要可能，就不收監(jiān)。⒄這其中的道理，都是想盡可能減少懲罰（或有懲罰意味的強(qiáng)制性措施）對(duì)無(wú)辜者的殃及效果。刑事司法中還有其他性質(zhì)類似的法律規(guī)定和司法解釋。⒅這表明，中國(guó)刑事司法實(shí)踐中一直都有一個(gè)尚未明確表達(dá)和著意貫徹的原則：若法定刑罰嚴(yán)重殃及無(wú)辜，可對(duì)罪犯降等懲罰，以防止無(wú)辜者的重大權(quán)益被毀。或許，這真是一個(gè)天理，或一個(gè)公理？
　　再換個(gè)角度，這也可以視為對(duì)現(xiàn)代刑法基本原則之一——罪責(zé)自負(fù)在經(jīng)驗(yàn)層面的一種重述。是，在制定法層面，藥家鑫極刑沒(méi)有懲罰藥家鑫的父母，不違背罪責(zé)自負(fù)。但為什么要有這個(gè)條件限定句呢？?jī)H此，就值得甚至要求我們對(duì)適用極刑格外審慎。
　　本文的思路其實(shí)首先始于對(duì)此案法定受害者及其家人的關(guān)切：藥家鑫當(dāng)庭流淚、下跪和懺悔太容易打動(dòng)這批以藥家鑫校友和法學(xué)院學(xué)生為主體的旁聽(tīng)者。我批評(píng)旁聽(tīng)者的安排，不僅因?yàn)?，從理論上看，這批聽(tīng)眾容易偏向藥家鑫；而且，由于人是視覺(jué)動(dòng)物，⒆也由于梯維斯基和卡尼曼揭示的有效啟示（availability heuristic），人們更關(guān)注自己眼前的人和事，因此容易導(dǎo)致判斷偏差。⒇只要受傷的不是自己，寬恕總是很容易的。具體到此案，庭審可能沖淡的法律權(quán)益有：（1）因死亡無(wú)法出庭表達(dá)的法定受害人。（2）因公訴而難得自我表達(dá)的死者家人。（3）因兒子犯罪無(wú)顏面對(duì)公眾的被告父母。
　　就刑法和刑事訴訟法的規(guī)定而言，本案受害人只是死者。但從社會(huì)層面看，死者的丈夫、孩子甚至父母也都是此案的間接受害人；但不能忘了，藥家鑫父母是這一犯罪的另一類間接受害人。藥家鑫被處極刑后，死者的親人畢竟獲得了法律、國(guó)家和社會(huì)的支持；作為間接受害人不是恥辱，沒(méi)有羞愧；死者的丈夫和孩子畢竟年輕，而年輕就有希望；即使死者的父母也還有其他后代（至少是第三代）。而這些，藥家鑫父母一樣都不會(huì)有；他們的前途是黑暗且漫長(zhǎng)的巷道，甚至不是隧道。
　　這當(dāng)然是他們的在劫難逃，誰(shuí)也救不了。但法律人，甚至不僅是法律人，需要更為開(kāi)闊的人性關(guān)懷，也需要一點(diǎn)勇氣來(lái)堅(jiān)持這種人性關(guān)切，讓藥家鑫父母也進(jìn)入我們的視野，不能僅僅因?yàn)榕c罪犯的親子關(guān)系就否認(rèn)此案也涉及值得些許考慮和保護(hù)的他們的權(quán)益。
　　這當(dāng)然不是藥家鑫免死的決定性理由，卻是個(gè)理由，還是一個(gè)有實(shí)在后果的理由。會(huì)同法律上可以從輕的“交代”情節(jié)，以及其他與本案直接相關(guān)的有意義的社會(huì)考量，(21)例如，死者不能復(fù)生，藥家鑫父母愿意并會(huì)盡可能支付、哪怕不可能完全彌補(bǔ)受害人及其家人的賠償，藥家鑫將受到除極刑以外最嚴(yán)厲的懲罰，這種懲罰具有足夠的一般預(yù)防效果、不至于引發(fā)一些人臆測(cè)的更多撞人后殺人的現(xiàn)象（有幾個(gè)人會(huì)因免死但終身牢獄就撞人后再殺人？）。
　　你說(shuō)得輕巧！你不是受害人，不是受害人的家人，你能感受這些受害者的痛苦和憤怒嗎！在這類問(wèn)題上，毫無(wú)疑問(wèn)，判斷常常與判斷者的立場(chǎng)有關(guān)。但不必定如此，否則就否認(rèn)了公正裁判的可能性。
　　我們面臨一個(gè)重大且尷尬的難題：是允許公正的死刑嚴(yán)重殃及罪犯的父母，還是，為了防止懲罰的重大殃及效果，允許像藥家鑫這樣的罪人免死而以其他嚴(yán)厲懲罰作為替代？
　　不全是說(shuō)理的問(wèn)題；這需要一個(gè)公共選擇。


三、“你害了自己，也害了全家”

　　始于，但不止于個(gè)案，針對(duì)分析中展示的殃及效果，我更關(guān)注的是其隱含的一般性法理，進(jìn)而展現(xiàn)其在當(dāng)代中國(guó)大背景下可能的司法實(shí)踐意義。那才算論文，而不是時(shí)評(píng)。
　　刑罰程度不同地影響無(wú)辜他人的現(xiàn)象并非偶然或個(gè)案，在刑事懲罰中一直且普遍存在。最惡劣的是各種形式的刑罰株連。近代社會(huì)以來(lái)已經(jīng)以罪責(zé)自負(fù)的原則和司法實(shí)踐予以廢除，但其他形式的程度不同的影響無(wú)法徹底避免。大量的犯罪學(xué)研究都曾指出：父親因犯罪坐牢，在社會(huì)層面上受“懲罰”的往往還有其妻子和孩子，家庭收入降低，陷于貧困，得不到父親和丈夫本可能提供的保護(hù)、支持甚至教育等。“害了自己，也害了全家”，中國(guó)民眾極為凝練和準(zhǔn)確地概括了這種現(xiàn)象。
　　這類影響對(duì)社會(huì)并不都是負(fù)面的。殃及效果客觀上有遏制犯罪的效果；有些人會(huì)因此而自我遏制可能導(dǎo)致犯罪的沖動(dòng)；父母親也怕孩子“闖禍”牽連自己而加強(qiáng)對(duì)其的管教（事先預(yù)防）。民間的“報(bào)應(yīng)”概念及其社會(huì)功能，在原理上，與這種殃及效果一致。因此，不應(yīng)籠統(tǒng)拒絕刑罰的“殃及效果”；完全拒絕意味著社會(huì)必須放棄刑罰這種自衛(wèi)武器。
　　盡管如此，作為研究者和立法者，還是有必要考慮在刑事量刑上如何調(diào)整和限制“殃及效果”，無(wú)論是在政策層面還是在實(shí)踐層面，都應(yīng)力求避免給社會(huì)和刑罰自身追求帶來(lái)重大的不可欲后果。“一人做事一人當(dāng)”也是天理。換言之，作為刑罰的方針，殃及效果即使有收益，也要同殃及效果的“成本”綜合考量，予以平衡。世界各國(guó)刑法采納的罪責(zé)自負(fù)體現(xiàn)了這一追求；作為原則和規(guī)則，應(yīng)當(dāng)說(shuō)，大致平衡了刑法中相關(guān)各方的權(quán)益。
　　今天看來(lái)，罪責(zé)自負(fù)原則的實(shí)踐效果可以調(diào)整。這一原則的政法哲學(xué)基礎(chǔ)是原子化的個(gè)人主義，即認(rèn)為理想社會(huì)中的個(gè)人將是相互獨(dú)立、互無(wú)干擾的原子化的個(gè)體；即使當(dāng)時(shí)的社會(huì)實(shí)現(xiàn)不了，那時(shí)的學(xué)者也相信社會(huì)發(fā)展最終會(huì)將每個(gè)人塑造成這樣的個(gè)體。這一基本理念在當(dāng)時(shí)的其他法律上也得以貫徹和推進(jìn)，例如私有產(chǎn)權(quán)、意思自治等。
　　歷史發(fā)展和學(xué)術(shù)研究都已推翻了這個(gè)原子化個(gè)人主義的假定。社會(huì)生物學(xué)揭示的社會(huì)利益基本單位不是個(gè)體生物人，而是基因群體；(22)這意味著，即使現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)趨于縮小基于基因的利益共同體，卻無(wú)法把人變成完全獨(dú)立的原子化個(gè)體。作為社會(huì)經(jīng)驗(yàn)現(xiàn)象的“一損俱損”不可避免，且會(huì)永久存在。
　　在法律的操作和技術(shù)層面，罪責(zé)自負(fù)的理論基礎(chǔ)是后來(lái)概括的話語(yǔ)圖像理論。這一理論認(rèn)為語(yǔ)詞可以精確對(duì)應(yīng)現(xiàn)實(shí)，只要在概念層面界定清楚了，就可以確保對(duì)現(xiàn)實(shí)的干預(yù)和界定準(zhǔn)確和精細(xì)，完全不影響他人。嚴(yán)格的罪刑法定主義和罪責(zé)自負(fù)原則都體現(xiàn)了這一理論。
　　但這一理論也被后來(lái)的司法實(shí)踐和理論發(fā)現(xiàn)推翻了。刑事司法上，嚴(yán)格的罪刑法定不僅無(wú)法面對(duì)紛繁復(fù)雜、層出不窮的犯罪現(xiàn)象，而且會(huì)限制必要的法官裁量權(quán)。(23)在理論界，后期維特根斯坦推翻了語(yǔ)言圖像論，(24)證明概念主義無(wú)法直面真實(shí)世界的糾結(jié)。科斯則從另一個(gè)角度指出，真實(shí)世界中對(duì)每個(gè)權(quán)利的保護(hù)（自然，也就包括對(duì)權(quán)利的剝奪，即懲罰）都涉及到權(quán)利的取舍，他稱之為權(quán)利的相互性。(25)實(shí)踐和理論上的麻煩迫使司法從絕對(duì)罪刑法定走向了相對(duì)罪刑法定。(26)從哲學(xué)上看，這事實(shí)上是將法律和司法的哲學(xué)基礎(chǔ)從語(yǔ)言圖像論轉(zhuǎn)到了約定主義（強(qiáng)調(diào)約定俗成）和實(shí)用主義（關(guān)心司法的系統(tǒng)后果）。但這種轉(zhuǎn)變至少在中國(guó)法學(xué)界還沒(méi)有經(jīng)歷自覺(jué)和系統(tǒng)的哲學(xué)和理論清理。
　　罪責(zé)自負(fù)也面臨這樣一個(gè)難題。按照目前的理解，刑事懲罰，在法律的概念層面不連累他人；但在社會(huì)經(jīng)驗(yàn)層面還是會(huì)出現(xiàn)不可欲的“殃及效果”。刑事司法可以固守傳統(tǒng)，不理會(huì)可能殃及的無(wú)辜者權(quán)益，只求罪責(zé)自負(fù)在法律教義學(xué)上自圓其說(shuō)。但這條路是鴕鳥(niǎo)戰(zhàn)術(shù)；更重要的是，這樣一來(lái)，罪責(zé)自負(fù)就失去了對(duì)刑事司法實(shí)踐的指導(dǎo)意義，因此失去了原則本應(yīng)具備的活力和生動(dòng)。這也許是近年來(lái)罪責(zé)自負(fù)原則退出刑法學(xué)研究視野的重要原因。
　　另一條路有風(fēng)險(xiǎn)，但從理論和實(shí)踐方面看都值得進(jìn)入，則是把罪責(zé)自負(fù)原則從理念層面漸進(jìn)、穩(wěn)妥地推進(jìn)到經(jīng)驗(yàn)層面，考察并研究即使公正的刑罰客觀上還會(huì)以及如何影響到哪些可以且應(yīng)予以保護(hù)的權(quán)益，在司法政策和實(shí)踐層面予以利弊權(quán)衡，盡可能降低和壓縮對(duì)無(wú)辜者利益和福利的重大和嚴(yán)苛的不利影響。這不是否定罪責(zé)自負(fù)，而只是與時(shí)俱進(jìn)，追求罪責(zé)自負(fù)的當(dāng)代重述或經(jīng)驗(yàn)表達(dá)；有可能重新激活罪責(zé)自負(fù)，重獲生動(dòng)的實(shí)踐意義。
　　即使是為了保險(xiǎn)，尊重法律的穩(wěn)定，司法實(shí)踐暫不推進(jìn)，那么至少在理論上可以對(duì)此展開(kāi)探討。而這就勢(shì)必要求在更為開(kāi)闊的視野中來(lái)重新思考刑事司法如何有效保護(hù)一切重要的相關(guān)權(quán)益，以及如何綜合平衡各種權(quán)益。
　　其實(shí)這也就是當(dāng)代中國(guó)刑事法學(xué)和刑事司法走過(guò)的和正在走的路。由于激烈的社會(huì)革命，中國(guó)的刑事法律實(shí)踐曾側(cè)重保護(hù)人民，打擊犯罪（和罪犯），無(wú)論是在理論闡述上還是在司法實(shí)踐上，都不太重視保護(hù)刑事被告和罪犯的權(quán)利——盡管在司法政策和實(shí)踐上也給予了某些保護(hù)，包括前面提及的對(duì)孕婦和哺嬰婦女的某些法定保護(hù)。改革開(kāi)放以來(lái)，特別是依法治國(guó)以后，中國(guó)的刑事司法和法學(xué)界注意吸收和借鑒了特別是英美國(guó)家的相關(guān)法律和理論，強(qiáng)調(diào)保護(hù)刑事被告的權(quán)利。盡管仍然存在許多實(shí)踐問(wèn)題，但這一趨勢(shì)是顯然的。近年來(lái)，受害者學(xué)（并不僅僅限于刑法的法定受害人）的研究也開(kāi)始發(fā)展。(27)從這個(gè)視角和這個(gè)趨勢(shì)來(lái)看，都很難拒絕把刑事被告或罪犯的近親屬，作為間接受害人的權(quán)益納入刑事司法和研究的視野。
　　更有兩個(gè)重大的社會(huì)事實(shí)強(qiáng)化了我的這一關(guān)注。
　　第一是藥家鑫案中凸顯出來(lái)的獨(dú)生子女犯死罪的問(wèn)題。在先前的中國(guó)家庭中，父母往往有多個(gè)子女，這個(gè)考量就不太必要；即便有少數(shù)獨(dú)生子女犯死罪，也可忽略不計(jì)（盡管司法實(shí)踐中往往還是給予了酌情考量）。今天的情況變了，日益增多的家庭只有一個(gè)孩子，不限于城市戶籍人口?？梢灶A(yù)料，并且國(guó)外經(jīng)驗(yàn)也表明，城市化和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)會(huì)改變?nèi)藗兊纳袨?，少生?yōu)育已然如此；即使中國(guó)政府調(diào)整生育政策，也很難改變。孩子少了，對(duì)于父母的相對(duì)重要性（權(quán)益）就會(huì)增加。其中有些，如養(yǎng)兒防老，會(huì)因社會(huì)保險(xiǎn)等公共福利的增加而弱化；但基于親子關(guān)系的生物意義以及與此相聯(lián)的某些社會(huì)意義（精神慰藉）卻很難弱化。這類利益遲早會(huì)在社會(huì)層面凸顯出來(lái)，要求關(guān)注，應(yīng)當(dāng)進(jìn)入法學(xué)者和法律人的視野。在這一基本格局下，針對(duì)死刑判決，及早研究制定穩(wěn)妥漸進(jìn)可行的刑事政策和司法規(guī)則，保護(hù)這類期待利益和福利是必要的。
　　這不是主張無(wú)論犯什么死罪獨(dú)生子女都免死。我現(xiàn)在可以想到的起碼有三個(gè)限定：第一，受“存留養(yǎng)親”的限制條件“十惡”之啟發(fā)，對(duì)諸如叛國(guó)罪、既遂恐怖犯罪（其實(shí)這幾乎不能定義為常規(guī)的“犯罪”）和既遂直接故意危害公共安全等惡性犯罪，不適用；第二，對(duì)雙親已故的獨(dú)生子女犯其他死罪，不再適用；第三，對(duì)已生育子女的獨(dú)生子女犯其他死罪，也不適用。當(dāng)然還可以細(xì)致分析和展開(kāi)。
　　我更傾向于另一種做法：一審法院量刑時(shí)完全不考慮是否是獨(dú)生子女；判處極刑后，由罪犯父母向二審法院（高院）提出特別申請(qǐng)；若無(wú)例外，由高院甚或由最高法院依據(jù)規(guī)則和程序批準(zhǔn)。這種做法的最大的好處是可以防止腐敗、人情甚或民意對(duì)一審判決的干擾，減輕一審法官的壓力，同時(shí)還可以更充分彰顯法律的人性和最高法院的司法權(quán)威，也可能比較容易為受害人家人接受。在現(xiàn)有體制下，這也許可以直接歸到死刑復(fù)核中去。
　　我判斷中國(guó)民眾大致可以接受這一規(guī)則，就如同對(duì)《刑法修正案（八）》中75歲以上的老人一般不適用死刑的規(guī)定一樣。這將是一條普遍性規(guī)則，對(duì)受害人也有一定說(shuō)服力。值得法學(xué)家注意的是，在一些其實(shí)是有關(guān)法律的實(shí)踐中，中國(guó)政府已經(jīng)以獨(dú)生子女作為理由要求或給予特別的關(guān)照。(28)歷史上，只要涉及死亡風(fēng)險(xiǎn)的，中國(guó)政府也一直堅(jiān)持這類實(shí)踐，例如獨(dú)子不當(dāng)兵的政策。不能僅僅因?yàn)槊绹?guó)法或先前的德國(guó)法沒(méi)有，中國(guó)學(xué)者就不敢提出這樣的設(shè)想；不能因?yàn)橹爸皇窃谄渌芍?，就不能在刑法中加以設(shè)想。
　　當(dāng)然，這不是一條沒(méi)有風(fēng)險(xiǎn)的路。首先必須考慮的是，中國(guó)城鄉(xiāng)地區(qū)生育格局不同，因此，這一規(guī)則是否會(huì)引發(fā)城鄉(xiāng)對(duì)立？
　　這個(gè)問(wèn)題是有，但主要是在概念層面。因?yàn)橹袊?guó)社會(huì)正在快速城市化，生育行為在改變；相關(guān)人口統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)和研究都表明，即使農(nóng)村女性的生育意愿和實(shí)際生育率也一直在快速下降，只是比城市居民更偏好男女雙全和男孩一些。(29)多子女家庭往往是想生男孩的結(jié)果，真生了，也就不生了，生不起了。法律人不下鄉(xiāng)，他們的深厚關(guān)切因此長(zhǎng)久縈繞著十幾年前甚至是30年前的農(nóng)民；文化多，但缺乏社會(huì)科學(xué)訓(xùn)練，對(duì)影響生育意愿和行為的經(jīng)濟(jì)社會(huì)條件變化不敏感，卻會(huì)真相信有決定生育行為的傳統(tǒng)文化。
　　對(duì)農(nóng)村多子女家庭也不是問(wèn)題。依據(jù)上述思路，完全可以得出“獨(dú)子”免死的政策（理由是，女兒出嫁，以及父母對(duì)兒子的特別期待）。這也不會(huì)真的歧視女性，因?yàn)閻盒?ldquo;自然犯罪”并判極刑的女性歷來(lái)罕見(jiàn)，還不僅在中國(guó)。
　　如果真有問(wèn)題，反倒更可能出在城市。現(xiàn)今城市地區(qū)，也有些年了，確有些所謂上層社會(huì)人士以各種方式多生了幾個(gè)孩子，甚至是幾個(gè)兒子。但如果這樣的家庭真有個(gè)兒子犯了死罪，執(zhí)行了，你能說(shuō)是歧視農(nóng)民嗎？宋丹丹的說(shuō)法：我沒(méi)說(shuō)不，我說(shuō)的是“呸”。當(dāng)然，這很有點(diǎn)政治不正確了；但在時(shí)下，這也可能是政治太正確了。
　　另一個(gè)值得考慮的問(wèn)題是，這一做法會(huì)不會(huì)降低了刑罰的威懾力，引發(fā)更多的惡性暴力犯罪。這是另一個(gè)想出來(lái)的問(wèn)題。絕大多數(shù)人都不是因?yàn)楹ε滦塘P而守法的。例如，對(duì)懷孕婦女不判死刑（包括死緩），對(duì)哺乳婦女事實(shí)上不執(zhí)行死刑，女性并沒(méi)因此更愛(ài)或更多殺人。對(duì)男性會(huì)有所不同。但刑罰的威懾力也不僅源自懲罰的嚴(yán)厲性，更源自破案率和實(shí)際懲罰率。只要大部分撞人殺人案都能破，會(huì)有幾個(gè)獨(dú)生子撞了人，僅因?yàn)椴粫?huì)判極刑只是判死緩，就一不做二不休，殺了算了？那才真叫喪心病狂呢！
　　但諸如此類的小疑問(wèn)還是值得認(rèn)真對(duì)待，也不少；也需要對(duì)現(xiàn)行制定法和相關(guān)司法解釋做全面梳理。但這不是本文的關(guān)注點(diǎn)?，F(xiàn)在首先是思路問(wèn)題，別慌著把婚紗都穿上了，男朋友卻還不知道在哪。
　　要求在經(jīng)驗(yàn)層面關(guān)注罪責(zé)自負(fù)的另一社會(huì)現(xiàn)象，是眼下全面展開(kāi)的刑事和解。盡管民間的一些簡(jiǎn)單概括如“花錢減刑”，很不準(zhǔn)確；但予以種種限定后，這種效果還是有的。但這也不必然是壞事：在中國(guó)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的條件下，堅(jiān)持必要的刑事懲罰，同時(shí)給某些刑事案件增加半契約性解決方案，被害人或其家人由此獲得了更多法律救濟(jì)的選項(xiàng)，可能獲得更為及時(shí)和有效的物質(zhì)補(bǔ)償，這是好事。
　　值得關(guān)注的是：至少某些刑事和解，導(dǎo)致依據(jù)罪責(zé)自負(fù)本應(yīng)由罪犯本人承擔(dān)的部分罪責(zé)轉(zhuǎn)變成經(jīng)濟(jì)賠償，并借此轉(zhuǎn)移給了家人，有時(shí)給家人帶來(lái)巨大的難以承受的債務(wù)，嚴(yán)重影響家人的福利。我不質(zhì)疑——事實(shí)上我支持——罪犯親人為減輕罪犯可能承受的刑罰自愿做出的這類努力。但立法者、法院和法學(xué)研究者也必須關(guān)注這種司法實(shí)踐可能引發(fā)的社會(huì)后果。如果某罪犯為獲得受害人家屬某種程度的寬恕而支付30萬(wàn)元賠償，減了刑，這筆錢實(shí)際由其父母兄弟支付，并且這個(gè)家庭并不富裕；那么，在一定意義上，如果這個(gè)罪犯實(shí)際上是把自己應(yīng)承擔(dān)的刑事責(zé)任，用經(jīng)濟(jì)學(xué)的話來(lái)說(shuō)，把自己犯罪的成本，轉(zhuǎn)移到了自己父母兄弟身上。這當(dāng)然不是刑事懲罰，卻是連帶責(zé)任，還有點(diǎn)刑事的影子。這并不是籠統(tǒng)地反對(duì)刑事和解，我只是借此分析建議刑事司法必須注意對(duì)相關(guān)重要權(quán)益的保護(hù)，不能讓罪犯受到的懲罰或支付的代價(jià)太低，這既可能引發(fā)民眾對(duì)刑事司法的不滿，也有損司法的權(quán)威。
　　從這個(gè)層面來(lái)看，就可以理解近年來(lái)有爭(zhēng)議的犯罪的社會(huì)危害性概念，(30)并不是一個(gè)形而上的空泛概念。它有明確的經(jīng)驗(yàn)內(nèi)容：犯罪危害的不僅有犯罪的直接受害人，受害人親屬，甚至可能經(jīng)由刑罰、刑事和解殃及或掠奪罪犯直系親屬的經(jīng)濟(jì)和社會(huì)權(quán)益。因此研究和關(guān)注刑法適用和刑事政策上如何注意保護(hù)包括罪犯的無(wú)辜親人的權(quán)益，對(duì)于刑事和解的完善也有重要意義。
　　至少借此可以給目前刑事和解實(shí)踐設(shè)定一條“監(jiān)管”的底線：刑事和解無(wú)論如何不能過(guò)度侵犯罪犯家人的基本權(quán)益；司法必須對(duì)此類爭(zhēng)議的解決承擔(dān)起這份責(zé)任。從長(zhǎng)遠(yuǎn)來(lái)看，這對(duì)培養(yǎng)法官和法律人的社會(huì)公平意識(shí)和政治意識(shí)，綜合平衡各種相關(guān)社會(huì)利益，擺脫法條主義，走出抽象的程序性保護(hù)犯罪嫌疑人和罪犯都有益。


四、“第一說(shuō)話態(tài)度要和好，尊重群眾不要耍驕傲”(31)

　　前面說(shuō)了，這個(gè)問(wèn)題需要公共選擇。公共選擇中當(dāng)然應(yīng)包括法律人直面問(wèn)題和公眾的理性討論。但在藥家鑫案的社會(huì)熱議中，我看到了一個(gè)有點(diǎn)奇怪的現(xiàn)象：一方面，網(wǎng)絡(luò)上的表達(dá)絕大多數(shù)要求判藥家鑫死刑；而另一方面，與之前許多涉及死刑的案子相比，法律人幾乎失語(yǔ)了。公安大學(xué)的李玫瑾教授只是在中央電視臺(tái)，從犯罪心理學(xué)的角度，對(duì)藥家鑫的個(gè)性和行為作了些分析，(32)只是沒(méi)有首先參與對(duì)藥家鑫的集群道德轟炸，就引來(lái)了太多網(wǎng)民的集群道德轟炸。(33)
　　死刑案件很難讓人心平氣和；網(wǎng)絡(luò)也趨于凸顯情緒最激烈的表達(dá)；還反映了意見(jiàn)雙方缺乏信任。但無(wú)論這種情況是好是壞，法學(xué)界都必須正視，力求以建設(shè)性的說(shuō)理方式，避免以意識(shí)形態(tài)的表態(tài)方式或偽裝為技術(shù)話語(yǔ)的意識(shí)形態(tài)方式，討論死刑案和相關(guān)問(wèn)題。
　　首先要正視死刑，而不是簡(jiǎn)單貶斥死刑。這么說(shuō)是因?yàn)?，法學(xué)界有不少學(xué)者，包括許多學(xué)法律的學(xué)生，都大大低估了死刑的生物基礎(chǔ)。出于善良愿望，即使不是把死刑本身視為惡，也常常把死刑存廢看成一個(gè)純倫理選擇或文化選擇，似乎只要法學(xué)界集體努力，說(shuō)服了民眾，或是通過(guò)強(qiáng)有力的政治領(lǐng)袖的政治決斷，就可以廢除死刑。
　　不少法律人因此存在著一種基于自身法律知識(shí)和法治理想的驕傲和道德優(yōu)越，聽(tīng)不出；因此也就談不上尊重民眾以激烈語(yǔ)言和情緒表達(dá)的他們認(rèn)定的天理。更糟糕的是，許多法律人也沒(méi)有能力或不愿努力直接面對(duì)深深扎根于人們內(nèi)心的復(fù)仇本能。對(duì)死刑，他們好像也給了一些分析，其實(shí)和民眾一樣，只是站在不同立場(chǎng)上表態(tài)；也有人不急于廢除，卻不是基于對(duì)民眾的理解和對(duì)相關(guān)利弊的分析，只是策略考量，暫時(shí)“遷就”民眾。由此帶來(lái)的必然是死刑問(wèn)題上法理的貧困。一遇上引發(fā)社會(huì)熱議的案件，除了表態(tài)，法律人從未給出令人信服或至少會(huì)讓人予以考量的理由。
　　就一般的反對(duì)死刑而言，法律人給的理由大致有：一是斷言廢除死刑是歷史的潮流；二是枚舉多少國(guó)家已經(jīng)廢除死刑；三是引證諸如貝卡里亞這樣的法學(xué)學(xué)者的言辭；四是選擇性引證某些可疑的研究成果，說(shuō)死刑沒(méi)有震懾犯罪的效果；五是死刑可能錯(cuò)殺人，為避免錯(cuò)殺，就應(yīng)廢除死刑，等等。(34)這些理由無(wú)論單獨(dú)還是結(jié)合起來(lái)都沒(méi)有足夠的說(shuō)服力。
　　其實(shí)，無(wú)論是法學(xué)教授或者是普通民眾，沒(méi)有誰(shuí)真的能看到什么歷史潮流，有沒(méi)有都是個(gè)問(wèn)題。歷史潮流其實(shí)是近代人類相信社會(huì)不斷進(jìn)步的一個(gè)形而上支撐（人類不斷趨于完善），而這種說(shuō)法與法學(xué)家的另一個(gè)形而上支撐，自然法／普世價(jià)值／人權(quán)（永恒不變），其實(shí)自相矛盾，但許多學(xué)者從來(lái)不管自己主張的內(nèi)在邏輯是否統(tǒng)一。由此可見(jiàn)，他手中的牌不是歷史潮流，而是信念。有信念不是問(wèn)題，只是這樣討論引出了問(wèn)題：隱含的居高臨下的道德優(yōu)越很容易令普通人反感。因?yàn)楸緛?lái)就沒(méi)有多少人來(lái)到這個(gè)世界是準(zhǔn)備嚴(yán)格按照真理生活的。即使我們到目前為止知道最確切的“歷史潮流”或“自然法”或“真理”之一是每個(gè)人都將死去，還可能包括整個(gè)人類，我們還是反抗死亡。
　　枚舉外國(guó)同樣沒(méi)有必然說(shuō)服力。榜樣的力量有限。人到了一定年齡后，更多的是按照自己的內(nèi)心感受生活，不是看著別人生活的。
　　至于引證貝卡里亞等著名法學(xué)家的言辭，有說(shuō)服力嗎？除非你認(rèn)為他有說(shuō)服力。我還引證孔子和圣經(jīng)呢，能說(shuō)服反對(duì)死刑者嗎？(35)在這些需要，并能夠獨(dú)自獲得經(jīng)驗(yàn)支撐的問(wèn)題上，一個(gè)成人接受或不接受某個(gè)論斷常常與論斷者的聲望無(wú)關(guān)，有關(guān)的更多的是這個(gè)論斷是否符合接受者的感覺(jué)和判斷；因此接受一定是選擇性的。引證亞里士多德或杰弗遜都不可能讓我接受奴隸制，盡管我可能接受甚至欽佩他們的其他論述。
　　死刑肯定不能震懾全部暴力犯罪（反恐并沒(méi)有杜絕出現(xiàn)新的恐怖分子），甚至不能震懾許多非暴力犯罪（否則怎么會(huì)有貪官前赴后繼呢？）。但問(wèn)題是有哪種刑罰能？這類研究都有非常嚴(yán)格的限定條件。只把結(jié)論搬過(guò)來(lái)，把限定條件全丟一邊，這叫“忽悠”。而且，就算極刑不降低，收監(jiān)以及其他刑罰也就肯定不會(huì)降低，那么是不是就該廢除所有的刑罰，我們都改唱“讓世界充滿愛(ài)”好了？人類之所以長(zhǎng)期使用和保留死刑不可能只是前人錯(cuò)了；如果是錯(cuò)誤，那也如尼采所言，它們也已在歷史的焙烤中變得堅(jiān)硬，因無(wú)法否證，也無(wú)法拒絕，而成為此刻的真理了。(36)
　　至于第五點(diǎn)，邏輯更荒謬了。吃飯還可能噎死人，是否人類應(yīng)禁止吃飯？死刑可能出錯(cuò)告誡我們的只是，死刑必須極為慎重，一定要事實(shí)清楚，鐵證如山，裁判者一定要不存在合乎情理的懷疑；得不出應(yīng)廢除死刑的結(jié)論。
　　之所以這么矯情或叫真，我只是想說(shuō)，其實(shí)法律人手中沒(méi)有能夠一錘定音的超級(jí)炸彈或精確打擊的巡航導(dǎo)彈，有的只是信念，盡管包裝成了學(xué)術(shù)。我尊重但不能令我尊敬這些信念。光有信念不管用。面對(duì)洶洶“民意”，面對(duì)個(gè)案事實(shí)，你得有能力展開(kāi)體面（decent）且有效果的溝通，即使最終也沒(méi)達(dá)成一致。
　　法學(xué)話語(yǔ)的無(wú)力還有另一種表現(xiàn)，在近年來(lái)引發(fā)社會(huì)熱議的一些死刑案中，不直接面對(duì)普通民眾的訴諸，一些法律人把自己的信念隱藏于法律人的技巧，一方面指責(zé)民眾“實(shí)質(zhì)正義”，另一方面用技術(shù)性和程序性法律包裝自己的“實(shí)質(zhì)正義”，試圖先在個(gè)案免除罪犯死刑，然后逐步廢除死刑。在劉涌案中，指責(zé)偵查中可能存在刑訊逼供；(37)在馬加爵案中，指責(zé)貧困差別和社會(huì)歧視（盡管四位死者同樣家境貧寒并且是馬的好友）；在邱興華案中，用精神病學(xué)的精神病概念置換法律的精神病概念；(38)在崔英杰案中，指責(zé)抽象的城管制度。
　　這類戰(zhàn)術(shù)有時(shí)有效，結(jié)果也可能有益，在此暫不做討論。只是，就構(gòu)建和塑造當(dāng)代中國(guó)社會(huì)有關(guān)死刑的法律道德共識(shí)而言，其不成功。有時(shí)還進(jìn)一步撕裂了社會(huì)。結(jié)果是，法學(xué)界和法律人的言說(shuō)常常得不到民眾的足夠信任。李玫瑾教授受到的不公道抨擊就是一個(gè)惡果；許多有理想有追求的法律人也都很郁悶、很委屈。另一方面，不敢得罪民眾，有些法律人就拿個(gè)案中沒(méi)接受這些法律人觀點(diǎn)的法院出氣。法院陷入雙重壓力，必須應(yīng)對(duì)前后夾擊：民眾懷疑法院太容易為法律人所操控，法律人則常常指責(zé)法院不獨(dú)立，為民眾甚或暴民所脅迫。
　　而在這些死刑案的社會(huì)熱議后，有關(guān)死刑問(wèn)題的學(xué)理討論基本上沒(méi)有任何推進(jìn)。攻守雙方基本各自固守自己的道德直覺(jué)和信念。在藥家鑫案上，既沒(méi)法從法律技術(shù)層面挑剔，某些網(wǎng)民又太激烈，法律人只能沉默。我只是在一些法律或法學(xué)院網(wǎng)站上看到法律人表態(tài)，不時(shí)夾雜了對(duì)暴戾網(wǎng)民的譴責(zé)，對(duì)司法不獨(dú)立的悲嘆。
　　指責(zé)和悲嘆都改變不了現(xiàn)實(shí)，法學(xué)界必須面對(duì)這個(gè)現(xiàn)實(shí)，在這樣的現(xiàn)實(shí)中推進(jìn)。什么叫作轉(zhuǎn)型時(shí)期，這就是！你不可能指望立法機(jī)關(guān)或某個(gè)領(lǐng)導(dǎo)人下個(gè)決心，就廢除或大大減少了死刑。法學(xué)家可以在許多其他方面指責(zé)他們不民主，但在死刑問(wèn)題上，他們還真在實(shí)踐民主，他們不可能不考慮中國(guó)社會(huì)中普通人的信念和感受。但另一方面，如果法律人將廢除死刑寄托于立法機(jī)關(guān)和領(lǐng)導(dǎo)人的一言九鼎，這是否又與自己的民主理念相矛盾？
　　即使反對(duì)死刑的法律人堅(jiān)信自己恪守的是良知和天理，我認(rèn)為，首先也必須理解，民眾心中恪守的也許同樣是天理。法律人一定要能夠在這個(gè)層面上同普通民眾展開(kāi)對(duì)話。在對(duì)話中，諸如人權(quán)和普世價(jià)值這些詞都是唬人的，不可能讓人買賬。法律人也不可能把所有死刑案都成功包裝為法條主義問(wèn)題，教義學(xué)分析或法律解釋。近年來(lái)不少案件都表明，法律技巧的包裝只有在相對(duì)狹窄的法律界，針對(duì)常規(guī)案件，才有效。一進(jìn)入缺乏基本共識(shí)的領(lǐng)地，涉及的是每個(gè)人都能表態(tài)的案件，就一定會(huì)是各說(shuō)各話，很難交流。(39)
　　在這種尷尬格局中，本文是一個(gè)幾乎注定失敗的努力。借著一個(gè)爭(zhēng)議個(gè)案，我把獨(dú)生子的父母，面臨兒子極刑，肯定會(huì)遭遇的殘酷和痛苦提出來(lái)，想把這個(gè)太容易被忽略的事實(shí)帶進(jìn)公共討論的視野，借此來(lái)尋找或發(fā)現(xiàn)我們一直分享的某個(gè)極強(qiáng)悍又敏感的社會(huì)的法律倫理基礎(chǔ)。人是視覺(jué)動(dòng)物，因此我不大相信，人們可能就無(wú)法感知的概念或價(jià)值的辯論而改變觀點(diǎn)，卻可能僅僅因看到了某個(gè)事實(shí)而修改自己的判斷。
　　抽象辯論還很容易讓爭(zhēng)論者勢(shì)不兩立，對(duì)著概念叫真；而一旦附著于具體事實(shí)，就會(huì)發(fā)現(xiàn)，一般主張截然不同，在具體判斷上，未必分歧巨大；而生活總是具體的。我一貫堅(jiān)決反對(duì)廢除死刑，(40)但面對(duì)藥家鑫案，基于獨(dú)生子和親子關(guān)系的復(fù)雜利益這些經(jīng)驗(yàn)事實(shí)，我認(rèn)為可以減少死刑立即執(zhí)行的適用。
　　堅(jiān)持自己的，我也尊重他人基于自身情感和理智的判斷，不比別人少真誠(chéng)，也不比別人更少通情達(dá)理。但即使都通情達(dá)理，也都經(jīng)過(guò)了認(rèn)真細(xì)致誠(chéng)懇的交流和爭(zhēng)論，對(duì)世界上許多事情，我們常常還是不能達(dá)成一致。(41)合乎情理并不指向某個(gè)確定的且唯一正確的結(jié)論。一個(gè)人判5年對(duì)，判5年半就絕對(duì)錯(cuò)了？法律判決書(shū)上的精確不是因?yàn)樗娴暮芫_，而往往因?yàn)樗懿痪_。
　　本文關(guān)注和訴諸了“天理”，這很容易受誤解：蘇力主張回到天理或自然法基礎(chǔ)上討論難辦案件，甚至是回到中國(guó)本土的天理。恰恰相反，這個(gè)分析表明，要有效回應(yīng)我們內(nèi)心看似基于天理的沖動(dòng)，僅僅訴諸天理并不夠。我至少提到了三個(gè)天理，殺人償命，親子關(guān)系，以及一人做事一人當(dāng)；三者中哪個(gè)更天理呢？這不僅是對(duì)訴諸天理的一個(gè)反撥，也是對(duì)訴諸其他自然法（無(wú)論是人權(quán)還是其他什么普世價(jià)值）的一個(gè)警告。真正能觸動(dòng)我們的其實(shí)是一些具體事實(shí)，是關(guān)于后果的信息，而不是把這些事實(shí)貼上天理或自然法或人權(quán)的標(biāo)簽。
　　當(dāng)然我也不支持簡(jiǎn)單回到教義學(xué)分析。天理和實(shí)證法規(guī)定中都有重要的社會(huì)倫理和后果考量。常規(guī)案件中，一般無(wú)需分析和展示這些考量，教義學(xué)就夠了；但在一些非常規(guī)的難辦案件中，法律人則必須努力發(fā)現(xiàn)并展示這些考量，首先也許不是說(shuō)服別人，而是說(shuō)服自己。這支持的其實(shí)是更多基于經(jīng)驗(yàn)的社會(huì)科學(xué)研究和分析。
　　以上分析只希望有助于我們的判斷不僅在道德上直覺(jué)正當(dāng)，而且在社會(huì)后果上也合理和合乎情理。中國(guó)的司法和法學(xué)應(yīng)當(dāng)在一個(gè)個(gè)具體案件的激烈爭(zhēng)論中變得更為理性和審慎，借此不但勾連中國(guó)的司法實(shí)踐和社會(huì)的法律道德共識(shí)，更應(yīng)在這一過(guò)程中有效地凝聚并塑造轉(zhuǎn)型中國(guó)在相關(guān)問(wèn)題上的法律道德共識(shí)。
　　
注釋
⑴例如，陳興良的《陳興良刑法學(xué)教科書(shū)之規(guī)范刑法學(xué)》（中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版）和《口授刑法學(xué)》（中國(guó)人民大學(xué)出版社2007年版），均沒(méi)有談?wù)撟镓?zé)自負(fù)原則。趙秉志的《刑法基本理論專題研究》（法律出版社2005年版，第158—160頁(yè)）在相關(guān)篇章中也只是以“刑法的其他基本原則”為題簡(jiǎn)單討論罪責(zé)自負(fù)原則。
⑵參看[德]馬克思：《共產(chǎn)黨宣言》，《馬克思恩格斯選集》第1卷，人民出版社1995年版，第274頁(yè)。
⑶《刑法》第232條。
⑷文中所引與此案相關(guān)的信息出自下列報(bào)道，此后不再一一引證。冽瑋：《藥家鑫撞人殺人案開(kāi)庭，律師辯稱是激情殺人》，http：／／www．chinanews.com／fz／201I／03—23／2925228．shtml；《撞人捅死傷者大學(xué)生被逮捕，自述殺人理由》，http：／／society．people．com．cn／GB／8217／13357920．html；冽瑋：《藥家鑫撞人殺人案開(kāi)庭 公訴方認(rèn)可其自首情節(jié)》，http：／／www．chinanews．com／fz／2011／03—23／2926262．shtml，2011年4月5日訪問(wèn)。所有分析及其有效性均僅基于這些信息。
⑸參見(jiàn)[美]波斯納：《法理學(xué)問(wèn)題》，蘇力譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第219～224頁(yè)。
⑹最典型的是孔慶東的評(píng)論，參見(jiàn)http：／／club．china．com／data／thread／1011／2724／05／71／6—1．html，2011年5月10日訪問(wèn)。
⑺See Richard A．Posner，F(xiàn)rontiers of Legal Theory，Harvard University Press，2001，pp．225—251．
⑻“道德意識(shí)隨因果聯(lián)系意識(shí)的增加而減少：人們一旦認(rèn)識(shí)到事物的必然結(jié)果，知道如何從所有偶然的和不重要的結(jié)果中把它分離出來(lái)，那么，迄今為止被當(dāng)作習(xí)俗基礎(chǔ)和被人們信以為真的無(wú)數(shù)想象中的因果聯(lián)系也就不再能夠存在了……”（[德]尼采：《曙光》，田立年譯，漓江出版社2000年版，第8頁(yè)。）類似的基于史料的研究結(jié)果支持了這一點(diǎn)，參見(jiàn)[法]福柯：《法律精神病學(xué)中“危險(xiǎn)個(gè)人”概念的演變》，蘇力譯，《北大法律評(píng)論》第2卷第2輯，法律出版社2000年版，第470～495頁(yè)。
⑼《刑法》第67條。
⑽依據(jù)《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（1998年）第1條，刑事訴訟法上的自首要求，犯罪嫌疑人或犯罪事實(shí)尚未被司法機(jī)關(guān)發(fā)覺(jué)，或雖被發(fā)覺(jué)，犯罪嫌疑人尚未受到訊問(wèn)、未被采取強(qiáng)制措施時(shí)，犯罪嫌疑人主動(dòng)、直接向公安機(jī)關(guān)、人民檢察院或者人民法院投案。此案中，在其母親反復(fù)詢問(wèn)、開(kāi)導(dǎo)并由父母陪同投案之前，警方已認(rèn)定藥家鑫有重大嫌疑。報(bào)道中稱其已被警方“抓獲”并接受警方訊問(wèn)。因此，從教義學(xué)上看，藥家鑫是否自首取決于這個(gè)訊問(wèn)究竟屬于法定強(qiáng)制措施的“拘傳”還是僅作為偵查手段的、無(wú)法定強(qiáng)制力的“傳喚”？
⑾《刑法修正案（八）》第8條規(guī)定：“犯罪嫌疑人雖不具有前兩款規(guī)定的自首情節(jié)，但是如實(shí)供述自己罪行的，可以從輕處罰。”
⑿《刑法》第49條。
⒀中國(guó)刑法規(guī)定的死刑有兩種執(zhí)行方式，立即執(zhí)行和緩期兩年執(zhí)行。本文此下為敘述簡(jiǎn)潔和方便讀者，分別以極刑和死緩代替。
⒁例如，傅雷對(duì)兒子傅沖的教育可參見(jiàn)傅敏：《傅雷家書(shū)》（增補(bǔ)本），三聯(lián)書(shū)店1984年版，第1～2頁(yè)。又想想如今在美國(guó)很紅火，女兒剛剛同時(shí)被哈佛、耶魯錄取的“虎媽”。參見(jiàn)蔡美兒：《我在美國(guó)做媽媽：耶魯法學(xué)院教授的育兒經(jīng)》，張新華譯，中信出版社2011年版，第1～26頁(yè)。事實(shí)上，我很懷疑，藥家鑫父母對(duì)孩子的教育就是受了《傅雷家書(shū)》的影響。
⒂參見(jiàn)楊小剛：《藥家鑫：我想自己罪已至死；其父母將不出庭旁聽(tīng)》，《華商報(bào)》2011年3月23日。
⒃依據(jù)這一制度，當(dāng)犯人的直系尊親屬年老且家無(wú)成丁，死罪非十惡，允許罪犯上請(qǐng)，流刑可免發(fā)遣，徒刑可緩期，將人犯留下以照料老人，老人去世后再實(shí)際執(zhí)行。這一制度始于《北魏律·名例》；后代也承襲了這一制度。
⒄例如，《刑法》第49條規(guī)定“審判的時(shí)候懷孕的婦女，不適用死刑”；《刑事訴訟法》第211條規(guī)定，人民法院在執(zhí)行死刑時(shí)，發(fā)現(xiàn)罪犯懷孕的，應(yīng)停止執(zhí)行，并立即報(bào)請(qǐng)最高人民法院依法改判。又如，《刑事訴訟法》第60條第2款規(guī)定“對(duì)應(yīng)當(dāng)逮捕的犯罪嫌疑人、被告人，是正在懷孕、哺乳自己嬰兒的婦女，可以采用取保候?qū)徎虮O(jiān)視居住的辦法。”
⒅例如，《刑法》第53條關(guān)于罰金繳納的規(guī)定，“由于遭遇不能抗拒的災(zāi)禍繳納確實(shí)有困難的，可以酌情減少或者免除”，在2000年《關(guān)于適用財(cái)產(chǎn)刑若干問(wèn)題的規(guī)定》中解釋“所謂遭遇不能抗拒的災(zāi)禍”，包括“需要罪犯撫養(yǎng)的近親屬患有重病，需支付巨額醫(yī)藥費(fèi)”的情形。2006年《關(guān)于審理未成年人刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第15條規(guī)定，對(duì)于未成年罪犯實(shí)施刑法規(guī)定的“可以并處”沒(méi)收財(cái)產(chǎn)或者罰金的犯罪，“一般不判處財(cái)產(chǎn)刑”。顯然，如果判處，那么這個(gè)責(zé)任最終的承擔(dān)者往往會(huì)落在其監(jiān)護(hù)人身上。再如，《刑法》第59條規(guī)定，“沒(méi)收全部財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)對(duì)犯罪分子個(gè)人及其撫養(yǎng)的家屬保留必需的生活費(fèi)用。”感謝車浩老師提供的這些相關(guān)資料。
⒆參見(jiàn)[古希臘]亞里士多德：《形而上學(xué)》，吳壽彭譯，商務(wù)印書(shū)館1959年版，第1頁(yè)。
⒇See Daniel Kahneman，et al．，ed.，Judgment under Uncertainty：Heuristics and Biases，Cambridge University Press，1982，pp. 163—189；同前注⑺，Richard A．Posner書(shū)，第243～245頁(yè)；and Cass R．Sunstein，ed.，Behavioral Law and Economics，Cambridge University Press，2000，pp．1—420。
(21)許多法律人可能還會(huì)提其他一些社會(huì)考量，諸如少殺、慎殺的刑事政策等。但我認(rèn)為一審法院不應(yīng)過(guò)多關(guān)注這類考量，對(duì)一審的要求是基于本案事實(shí)和法律做出判決，這類考量過(guò)早介入容易遮蔽對(duì)本案事實(shí)和法律的考量。就判決對(duì)于受害人和／或其親人而言，這類與本案不直接相關(guān)的社會(huì)論證和表達(dá)也缺乏說(shuō)服力，并且不明智。
(22)See Edward O．Wilson，On Human Nature，Harvard University Press，1988，pp. 149—168；Richard Dawkins，The Selfish Gene，Oxford University Press，2006，pp．1—265．
(23)因此，2005年美國(guó)最高法院判定，《美國(guó)聯(lián)邦刑罰量刑指南》若是必須服從，就會(huì)侵犯了法官獨(dú)立行使的司法裁量權(quán)，因此，該判決將《指南》降格，只是向法官“建議服從”。See United States v．Booker，543 U．S．220（2005）．
(24)參見(jiàn)[英]維特根斯坦：《哲學(xué)研究》，陳嘉映譯，上海人民出版社2001年版，第1～284頁(yè)。
(25)“問(wèn)題具有相互性，即避免對(duì)乙的損害將會(huì)使甲遭受損害，必須決定的真正問(wèn)題是：是允許甲損害乙，還是允許乙損害甲？”參見(jiàn)[美]科斯：《社會(huì)成本問(wèn)題》，盛洪、陳郁譯校，上海三聯(lián)書(shū)店1994年版，第142頁(yè)。
(26)參見(jiàn)陳興良：《罪刑法定的當(dāng)代命運(yùn)》，《法學(xué)研究》1996年第2期。
(27)參見(jiàn)韓流：《被害人當(dāng)事人地位的根據(jù)與限度：公訴程序中被害人訴權(quán)問(wèn)題研究》，北京大學(xué)出版社2010年版，第1～220頁(yè)。
(28)新西蘭地震后“中國(guó)駐新西蘭大使館希望新西蘭，因中國(guó)實(shí)行‘獨(dú)生子女’政策的特殊國(guó)情，向在基督城地震中失去子女的中國(guó)家庭發(fā)放特別撫恤金”，盡管新西蘭政府在同情這一請(qǐng)求的基礎(chǔ)上，基于現(xiàn)行法律拒絕了這一可能。參見(jiàn)《大使館試圖為遇難中國(guó)留學(xué)生家屬爭(zhēng)取額外賠償》，http：／／chinese．net．nz／portal．php？mod=view＆aid=18499，2011年3月15日訪問(wèn)。
(29)根據(jù)中華人民共和國(guó)國(guó)家統(tǒng)計(jì)局最新發(fā)布的《2010年第六次全國(guó)人口普查主要數(shù)據(jù)公報(bào)》（第1號(hào)），中國(guó)大陸地區(qū)，平均每個(gè)家庭戶的人口為3.10人，比2000年第五次全國(guó)人口普查的3.44人減少0.34人。略顯陳舊但說(shuō)服力依然的研究可參見(jiàn)風(fēng)笑天、張青松：《20年城鄉(xiāng)居民生育意愿變遷研究》，《市場(chǎng)與人口分析》2002年第5期；鄭真真：《中國(guó)育齡婦女的生育意愿研究》，《中國(guó)人口科學(xué)》2004年第5期（“在……東部地區(qū)，農(nóng)村居民的生育意愿與城市居民接近，即使在生育意愿最高的西部農(nóng)村地區(qū)，也僅有少數(shù)婦女有多子女偏好。生育意愿的差距已經(jīng)縮小到僅僅是一孩和二孩的差別。強(qiáng)烈的性別偏好已成為影響生育行為的主要因素”）。鄭真真2006～2007年在江蘇省對(duì)農(nóng)村和城鎮(zhèn)育齡婦女的抽樣調(diào)查發(fā)現(xiàn)：符合生育二孩政策的女性4284人中，實(shí)際生育兩個(gè)孩子的不到1／10；即使不考慮生育政策，也只有56.6％的調(diào)查對(duì)象認(rèn)為一個(gè)孩子最理想，42.4％的調(diào)查對(duì)象認(rèn)為兩個(gè)最理想，而平均理想子女?dāng)?shù)僅為1.45個(gè)，高于該調(diào)查人群的實(shí)際生育水平。參見(jiàn)“江蘇生育意愿和生育行為研究”課題組：《低生育水平下的生育意愿研究》，《江蘇社會(huì)科學(xué)》2008年第2期。而鄭真真2010年的跟蹤調(diào)查發(fā)現(xiàn)，在滿足二孩生育政策的婦女當(dāng)中，她們的理想子女?dāng)?shù)低于2，希望生育的子女?dāng)?shù)又比理想子女?dāng)?shù)低0.20，現(xiàn)有子女?dāng)?shù)比生育意愿更低0.42；即使假設(shè)所有婦女都落實(shí)了她們各自的生育規(guī)劃，生育的子女也只有1.2，遠(yuǎn)達(dá)不到意愿生育的子女?dāng)?shù)（1.49）。鄭真真：《從江蘇調(diào)查看生育意愿與生育行為》，《人口研究》2011年第2期。
(30)參見(jiàn)樊文：《罪刑法定與社會(huì)危害性的沖突——兼析新刑法第13條關(guān)于犯罪的概念》，《法律科學(xué)》1998年第1期；陳興良：《社會(huì)危害性理論——一個(gè)反思性檢討》，《法學(xué)研究》2000年第1期。
(31)《三大紀(jì)律八項(xiàng)注意歌》。
(32)中央電視臺(tái)新聞臺(tái)2011年3月23日《新聞1＋1》。
(33)參見(jiàn)http：／／bbsl．people．com．cn／postDetail．do？id=108453656，2011年4月5日訪問(wèn)；同前注⑹。
(34)對(duì)這些理由的一個(gè)綜合性學(xué)術(shù)概括，可參見(jiàn)梁根林：《刑事制裁：方式與選擇》，法律出版社2006年版，第110～116頁(yè)。
(35)舊約《申命記》19章21節(jié)，“要以命償命，以眼還眼，以牙還牙，以手還手，以腳還腳”；《出埃及記》21章23～25節(jié)，“若有別害，就要以命償命，以眼還眼，以牙還牙，以手還手，以腳還腳，以烙還烙，以傷還傷，以打還打。”孔予則主張“以直報(bào)怨”。關(guān)于以直報(bào)怨的理解，可參見(jiàn)蘇力：《早期儒家的人性現(xiàn)》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2010年第5期。
(36)See Friedrich Nietzsche，Gay Science，ed．by Bernard Williams，trans．by Josefine Nauckhoff，Cambridge University Press，2001，pp．110—112，p．151．
(37)參見(jiàn)蘇力：《面對(duì)中國(guó)的法學(xué)》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2004年第3期。
(38)參見(jiàn)桑本謙：《理論法學(xué)的迷霧——以轟動(dòng)案例為素材》，法律出版社2008年版，第8～25頁(yè)。
(39)許霆案就是一個(gè)例證。參見(jiàn)蘇力：《法條主義、民意與難辦案件——從許建案切入》，《中外法學(xué)》2009年第1期。
(40)參見(jiàn)蘇力：《法律與文學(xué)》，三聯(lián)書(shū)店2006年版，第76—80頁(yè)。
(41)參見(jiàn)[美]拉莫爾：《現(xiàn)代性的教訓(xùn)》，劉擎、應(yīng)奇譯，東方出版社2010年版，第166—189頁(yè)。

【作者介紹】朱蘇力 北京大學(xué)法學(xué)院
【文章來(lái)源】《法學(xué)》2011年第6期