【出處】《政治與法律》2011年第12期。此處為作者原稿，引用時請以發(fā)表稿為準
【摘要】公共工程采購是一個集招投標、建設(shè)、驗收和管理的綜合過程。監(jiān)管機構(gòu)在任一環(huán)節(jié)的疏忽與怠惰，都有可能釀成一場悲劇。上海“11•15”特別重大火災事故暴露出的“偽標、轉(zhuǎn)包和違法分包、建設(shè)部門監(jiān)管缺失、消防檢查不到位”等問題提醒我們，不能僅僅滿足于事后追責和拉網(wǎng)式檢查，而必須深入公共工程的“上游”和“中游”，強化政府采購的締約規(guī)制和履約管理。政府在公共工程采購中的“采購人和監(jiān)管者”的雙重角色，也意味著合同約定僅是免除了政府作為采購人的民事侵權(quán)賠償責任，并不免除其作為監(jiān)管者怠于履行職責致害的國家賠償責任。
【英文摘要】The process of projects procurement is consist of bidding, construction, check ,acceptance and management. Any one omission of regulatory agencies may cause a tragedy. The " 11•15 "fire disaster of Shanghai warned us that we should enhance regulation on signature and enforcement of procurement contracts, rather than satisfy with the implementation of the accountability system for the Leaders. The Government plays dual roles —procuring person and regulatory agency—in the process of government procurement. The contract agreement only immunize civil tort liability of government, but not state compensation.
【關(guān)鍵詞】政府采購；締約程序；履約管理；國家賠償
【英文關(guān)鍵詞】Government Procurement; Signature Process; Contract Regulation; State Compensation
【寫作年份】2011年


【正文】

　　一、引言

　　2010年上海市靜安區(qū)膠州路公寓大樓“11·15”特別重大火災事故發(fā)生后，建設(shè)工程安全問題迅速成為社會各界關(guān)注的焦點。中央最高層的批示、上海政界的接連表態(tài)、司法機關(guān)的迅速介入以及媒體的廣泛報道，都使得事故處理過程始終停留在鎂光燈下。最終，26名被告人被追究刑事責任，28人被給予黨紀、政紀處分，善后賠償工作緩慢展開。2011年1月，上海市政府和國務(wù)院安全生產(chǎn)委員會辦公室先后批轉(zhuǎn)和轉(zhuǎn)發(fā)上海市建設(shè)交通委《關(guān)于進一步規(guī)范本市建筑市場加強建設(shè)工程質(zhì)量安全管理的若干意見》（以下簡稱《若干意見》），力圖從制度上強化風險源頭控制，防范和遏制類似重特大事故的發(fā)生。

　　值得注意的是，根據(jù)國務(wù)院安全生產(chǎn)委員會辦公室《關(guān)于上海市靜安區(qū)膠州路公寓大樓“11·15”特別重大火災事故調(diào)查處理結(jié)果的通報》（以下簡稱《通報》），在引發(fā)事故的“間接原因”中，第一項就是“建設(shè)單位、投標企業(yè)、招標代理機構(gòu)相互串通、虛假招標和轉(zhuǎn)包、違法分包”；第四項、第五項分別是“上海市、靜安區(qū)兩級建設(shè)主管部門對工程項目監(jiān)督管理缺失”、“靜安區(qū)公安消防機構(gòu)對工程項目監(jiān)督檢查不到位”。[1]而在上海市高院的終審判決中，26名被告人分別被控濫用職權(quán)罪、受賄罪、重大責任事故罪、行賄罪、單位行賄罪等5項罪名。[2]如果把兩者結(jié)合來看，就會發(fā)現(xiàn)在本次事故中，政府在工程招投標和履約管理等環(huán)節(jié)存在諸多問題。這就不難理解，為何《若干意見》第7條要專門提出“嚴格規(guī)范建設(shè)工程招投標活動”。[3]

　　如果我們的視野不僅僅局限于本案，還可以發(fā)現(xiàn)，近年來頻頻見諸報端的“樓歪歪”、“路脆脆”等事件，絕大多數(shù)都和招投標、建設(shè)工程安全監(jiān)管等環(huán)節(jié)有關(guān)。上海“11·15”特大火災事故暴露出的“偽標、轉(zhuǎn)包和違法分包、建設(shè)部門監(jiān)管缺失、消防檢查不到位”等問題一定程度上在提醒我們，公共工程采購是一個集招標、建設(shè)、驗收和管理的綜合過程。政府在任何單環(huán)節(jié)的疏忽與怠惰，都有可能釀成一場悲劇。我們在本次事故的反思和檢討過程中，絕對不能僅僅滿足于事后追責，而必須深入公共工程的“上游”和“中游”，強化對政府采購行為的事前和事中監(jiān)管。為此，本文將以政府采購法的原則和制度為基礎(chǔ)，依據(jù)《招標投標法》、《政府采購法》、《建筑法》、《消防法》等法律法規(guī)，展開對“11·15”事故背后隱藏的——政府在工程采購和安全監(jiān)管方面的種種缺陷的法理批判，探討如何有效地對政府采購合同的簽訂和執(zhí)行進行法律監(jiān)督和控制。

　　二、工程采購中的政府角色

　　政府采購是指各級國家機關(guān)、事業(yè)單位和團體組織為實現(xiàn)其行政職能，以法定方式、方法和程序，使用公共資金，從市場上購買貨物、工程或服務(wù)的行為。學理上，人們時常為政府采購合同的性質(zhì)而爭論不休。我國行政法學的通說認為，政府采購具有民事行為和行政行為的雙重性質(zhì)，即：既有民事行為的屬性，要受到民法基本原則的拘束；也有行政行為的屬性，受行政法基本原則的制約；政府采購行為體現(xiàn)了民事行為和行政行為的結(jié)合，但側(cè)重于行政行為的屬性，總體上仍屬于行政行為的范疇，或者說本質(zhì)上是一種行政合同行為。[4]對此，德國和我國臺灣地區(qū)發(fā)展出了著名的“雙階理論”，以區(qū)分招標、評標行為和簽約行為。有學者據(jù)此認為，我國《政府采購法》對政府采購合同和“采購文件、采購過程和中標、成交結(jié)果”采用不同的救濟途徑，這也是運用雙階理論的體現(xiàn)。政府采購合同與“采購文件、采購過程和中標、成交結(jié)果”具有不同的性質(zhì)，前者屬于民事合同，后者屬于公權(quán)力行政中的單純高權(quán)行政。[5]其實，無論是“行政合同說”、“民事合同說”，抑或“復合行為說”，問題的關(guān)鍵都在于合理的定位和識別政府在采購過程中的二元角色。

　?。ㄒ唬┳鳛椴少徣?

　　通常，一個政府采購活動包括采購人、供應(yīng)商、采購代理機構(gòu)（如政府采購中心）、采購監(jiān)督管理部門（財政部門）、分包商等多元參與主體。在國外，政府采購主要是指各種非產(chǎn)業(yè)性的和非贏利性的組織的公務(wù)采購活動。[6]在我國，《政府采購法》第15條規(guī)定：“采購人是指依法進行政府采購的國家機關(guān)、事業(yè)單位、團體組織。”也就說，除黨政機關(guān)外，還有許多由國家財政供給的社會團體、事業(yè)單位的非贏利性的采購活動也納入政府采購的規(guī)制范圍。這是從功能意義上理解“政府”，是一種比較寬泛的解釋。以本案為例，上海市靜安區(qū)膠州路728號公寓大樓所在的膠州路教師公寓小區(qū)節(jié)能綜合改造項目，實際上是一個政府保障性住房建設(shè)項目，是一項民生工程。按照現(xiàn)代憲政理念，住房權(quán)屬于第二代人權(quán)中社會福利權(quán)的范疇，保障公民的住房權(quán)是現(xiàn)代國家的積極義務(wù)。上海市靜安區(qū)建設(shè)和交通委員會作為建設(shè)單位（采購人），通過政府公開采購方式，由上海市靜安區(qū)建設(shè)總公司作為總承包單位（供應(yīng)商），上海佳藝建筑裝飾工程公司作為分包商，本質(zhì)上是以合同方式在履行保障公民住房權(quán)的公共服務(wù)職能。對此，有學者認為“政府與承包企業(yè)之間的關(guān)系是建立在合同基礎(chǔ)上的行政委托法律關(guān)系”。[7]筆者認為，這是對行政委托理論的誤用。政府職能轉(zhuǎn)變可以采用取消、委托、下放和改變管理方式等形式，其中，行政委托是行政機關(guān)在其職權(quán)職責范圍內(nèi)，依法委托行政系統(tǒng)以外的社會公權(quán)力組織或私權(quán)利主體，以委托機關(guān)的名義行使某項行政職能或辦理某項行政事務(wù)，并由委托機關(guān)承擔法律責任。[8]本案中，靜安區(qū)建設(shè)總公司既不是以靜安區(qū)建設(shè)和交通委員會名義在實施管理行為，也不能由靜安建交委代其承擔法律責任，不屬于行政委托關(guān)系。合同作為行政管理的一種方式，是行政職權(quán)作用的一種形式，與行政行為并行并列。

　　作為采購人的政府，是政府采購合同的一方當事人，同供應(yīng)商之間是一種平等法律關(guān)系。采購人和供應(yīng)商之間的權(quán)利和義務(wù)，適用合同法，按照平等、自愿的原則以合同方式約定。如果合同中載明行政機關(guān)享有任何優(yōu)益權(quán)，那也是雙方意思一致表示的結(jié)果，并不因此而影響政府采購合同的契約性質(zhì)。當然，雙方當事人締結(jié)的合同不得損害國家利益、社會公共利益和其他當事人的合法權(quán)益。依法成立的合同，對當事人具有法律約束力。當事人應(yīng)當按照約定履行自己的義務(wù)，遵循民法上的誠實信用原則，不得擅自變更或者解除合同。如果存在惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益，合同無效。本案中，從最終認定的事故原因看，建設(shè)單位、投標企業(yè)和招標代理機構(gòu)之間存在明顯的相互串通、虛假招標行為。因此，無論是依據(jù)《合同法》第52條第（二）項“惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益”之規(guī)定，還是依據(jù)《招標投標法》第50條“招標代理機構(gòu)與招標人、投標人串通，……影響中標結(jié)果的，中標無效”之規(guī)定，該份政府采購合同均屬無效。由于合同無效給第三人造成損害的，有過錯的一方應(yīng)當承擔賠償責任；雙方都有過錯的，各自承擔相應(yīng)的責任。

　?。ǘ┳鳛楣芾碚?

　　政府采購合同和普通民事合同不同之處就在于，它的一方當事人必定是行政主體。這就提醒我們必須辨識政府的雙重法律身份。一方面，行政機關(guān)可以憑借國家賦予的優(yōu)越地位，通過合同的方式履行行政職能，變“親力親為”為“官辦民建”；另一方面，行政機關(guān)又保有行政監(jiān)管權(quán)，對履約活動實施管理和監(jiān)督。政府采購合同實際上是從計劃經(jīng)濟到市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)變過程中，政府職能轉(zhuǎn)變的一個縮影。在計劃經(jīng)濟體制下，政府的經(jīng)濟生產(chǎn)和公共管理等職能是高度合一的，譬如修建紅旗渠之時，國家征調(diào)數(shù)百萬人次勞動力，縣委書記領(lǐng)著群眾親自修筑的情形，在現(xiàn)代市場經(jīng)濟條件下是不能想象的。那時，政府既是管理者，也是建設(shè)者，親自征人、征物、征財，躬身從事公共工程建設(shè)。而在市場經(jīng)濟背景下，作為采購人或建設(shè)單位的政府和作為公共管理者的政府，發(fā)生了職能意義上的真正分離。行政機關(guān)的公共工程建設(shè)職能通過招投標、政府采購合同轉(zhuǎn)移給了供應(yīng)商。相應(yīng)地，通過轉(zhuǎn)變管理方式，政府變身為真正意義上的公共管理者。只不過，本案中巧合的是，上海市靜安區(qū)建設(shè)和交通委員會既是采購人、建設(shè)單位，又是靜安區(qū)建設(shè)主管部門。

　　根據(jù)《關(guān)于靜安區(qū)人民政府機構(gòu)改革方案的報告》的規(guī)定，靜安區(qū)建設(shè)和交通委員會是主管本區(qū)城市建設(shè)和交通工作的區(qū)政府工作部門，主要職責包括“指導、組織、協(xié)調(diào)、督促本區(qū)重大建設(shè)工程的實施”、“指導協(xié)調(diào)推進保障性住房的建設(shè)”、“負責工程施工全過程管理，加強招投標、質(zhì)量、安全、環(huán)境等各方面運作的規(guī)范化、程序化，開展文明工地建設(shè)活動”、“負責有關(guān)行政處罰工作”等。[9]也就說，靜安區(qū)建設(shè)和交通委員會既是“運動員”，還是“裁判員”。當然，建設(shè)主管部門并不是一級政府之中行使監(jiān)管權(quán)的唯一主體。任何一個政府采購工程，從招投標環(huán)節(jié)到工程建設(shè)環(huán)節(jié)，政府作為管理者的監(jiān)管職責是全流程的。財政部門、建設(shè)主管部門、公安消防機構(gòu)等在不同階段、不同側(cè)面都承擔著不同的監(jiān)管職責。例如，《政府采購法》第13條規(guī)定，“財政部門”是負責政府采購監(jiān)督管理的部門，“其他有關(guān)部門”依法履行與政府采購活動有關(guān)的監(jiān)督管理職責。《建筑法》第6條的規(guī)定，建設(shè)行政主管部門對建筑活動負有監(jiān)督管理職責。《消防法》第4條規(guī)定，各級人民政府公安機關(guān)對本行政區(qū)域內(nèi)的消防工作實施監(jiān)督管理，并由本級人民政府公安機關(guān)消防機構(gòu)負責實施。由此可見，對于政府采購公共工程的行政監(jiān)督及其具體職權(quán)劃分，是有明確的制定法依據(jù)的。一級人民政府作為公共工程建設(shè)的管理者，它是一個綜合性概念，本級政府任何一個工作部門的監(jiān)管失職，都構(gòu)成政府怠于履行職責。本案中，上海市、靜安區(qū)兩級建設(shè)主管部門對工程項目監(jiān)督管理缺失，靜安區(qū)公安消防機構(gòu)對工程項目監(jiān)督檢查不到位就是一例。

　　三、締約的程序規(guī)制

　　政府采購公共工程，始于招投標行為，中間性標志是簽訂合同，終于工程驗收合格之后的正式移交。本案中，上海市靜安區(qū)建設(shè)和交通委員會就是依據(jù)《政府采購法》第26條中規(guī)定的公開招標方式來實施政府采購的。眾所周知，運用公共資金采購工程等是公共組織的一項公共權(quán)力，而且是一種經(jīng)濟上的權(quán)力，因而具有很大的誘惑力。《政府采購法》、《招標投標法》的公開、公平、競爭等基本原則，顯示了立法者約束行政主體權(quán)力、保障行政相對人合法權(quán)益的“控權(quán)”傾向。即便如此，從國務(wù)院安全生產(chǎn)委員會辦公室認定的“建設(shè)單位、投標企業(yè)、招標代理機構(gòu)相互串通、虛假招標”等原因看，本案中，締約程序仍然問題多多。

　?。ㄒ唬┩稑苏叩馁Y格審查

　　和民事合同一樣，政府采購合同也涉及到對合作伙伴的選擇問題。所不同的是，作為行政合同的一種，政府采購合同原則上要適用公開招投標方式、招標者和投標者負有信息公開義務(wù)以及招投標過程中招標者（政府）居于主動和優(yōu)勢地位，投標者（供應(yīng)商）處于被選擇的地位。為更好地實現(xiàn)行政目的，政府往往要嚴格審查投標者的資格資質(zhì)?！墩少彿ā返?2條規(guī)定：“供應(yīng)商參加政府采購活動應(yīng)當具備下列條件：……（二）具有良好的商業(yè)信譽；……（五）參加政府采購活動前三年內(nèi)，在經(jīng)營活動中沒有重大違法記錄；……”。從本案情形來看，資格審查程序至少存在以下三個問題：

　　1.行政機關(guān)未盡資格審查義務(wù)。上海市靜安區(qū)建設(shè)和交通委員會于2010年9月通過招投標，確定工程總包方為上海市靜安區(qū)建設(shè)總公司，分包方為上海佳藝建筑裝飾工程公司。而從公開的信息看，佳藝公司此前中標項目最多的靜安教育領(lǐng)域曾在2009年發(fā)生過受賄丑聞。且在2006年，“佳藝公司”被列入“取得安全生產(chǎn)許可證但已不具備安全生產(chǎn)條件的建筑企業(yè)名單”，其和靜安建總也同樣名列2008年度“未按規(guī)定開展年度安全質(zhì)量標準化考核”的名單之中。[10]也就說，總承包商和分包商都稱不上符合“具有良好的商業(yè)信譽、前三年無重大違法記錄”的法定要求。

　　2.應(yīng)予回避而未回避。據(jù)工商資料顯示，該工程的分包方佳藝公司是總包方靜安建總的子公司，而靜安建總又是靜安區(qū)建設(shè)和交通委員會全資控股的國資公司。監(jiān)理方靜安監(jiān)理的股東是靜安區(qū)建設(shè)工程服務(wù)中心等四家事業(yè)單位，也都直屬靜安區(qū)建設(shè)和交通委員會。[11]《政府采購法》第12條規(guī)定：“在政府采購活動中，采購人員及相關(guān)人員與供應(yīng)商有利害關(guān)系的，必須回避。”本條使用的是“采購人員”，那么靜安區(qū)建設(shè)和交通委員會作為采購人，屬于這里的“采購人員”嗎？采購人員是否包括“法人”，還是僅僅指“自然人”？盡管有政企分開、政事分開的大背景，國有企業(yè)業(yè)已按照現(xiàn)代公司治理結(jié)構(gòu)完成了法人化，但上海市靜安區(qū)建設(shè)和交通委員會作為采購人，自己和自己下屬企業(yè)簽約，仍是有違正當程序原則的。

　　3.存在行賄受賄情形。行政主體作為采購人，在招投標環(huán)節(jié)享有資質(zhì)審查權(quán)等，這就意味著存在權(quán)力尋租的機會。[12]依據(jù)上海市二中院和上海市高級人民法院的刑事判決，我們采用“倒推法”可以得知，招投標環(huán)節(jié)存在行賄受賄情形。因此，也就不可能嚴格審查資質(zhì)了。

　?。ǘ┰u標委員會

　　我國《招標投標法》第37條規(guī)定了評標委員會制度。該條規(guī)定，評標由招標人依法組建的評標委員會負責。評標委員會由招標人的代表和有關(guān)技術(shù)、經(jīng)濟等方面的專家組成，成員人數(shù)為五人以上單數(shù)，其中技術(shù)、經(jīng)濟等方面的專家不得少于成員總數(shù)的三分之二。與投標人有利害關(guān)系的人不得進入相關(guān)項目的評標委員會；已經(jīng)進入的應(yīng)當更換。作為一種行政主導和專家參與相結(jié)合的制度，《招標投標法》設(shè)置評標委員會，旨在行政過程之中引入專業(yè)知識，更好地發(fā)揮內(nèi)部制約功能，保證招投標程序的專業(yè)和公正。然而，從實踐來看，評標委員會并沒有根本改變領(lǐng)導一個人說了算的局面。

　　本案中，評標委員會實際上處于形同虛設(shè)的尷尬境地。首先，《招標投標法》規(guī)定，評標委員會由招標人組建，而不是政府采購監(jiān)督部門——財政部門來組建，僅從形式上看，就很難避免招標人或其他人員之非法干涉。事實上，本案牽涉項目正是在時任靜安區(qū)建設(shè)和交通委員會主任高偉忠的親自干涉下，違規(guī)承包給靜安區(qū)建設(shè)總公司的。[13]其次，招標委員會由招標人的代表和專家組成，這里“招標人的代表”，是否和《政府采購法》第12條規(guī)定的應(yīng)予回避的采購人員和評標委員會委員相沖突？答案是顯而易見的。本案中，“采購人員”與供應(yīng)商同屬上海市靜安區(qū)建設(shè)和交通委員會，明顯是有利害關(guān)系的，屬于應(yīng)當回避的人員范圍。最后，技術(shù)、經(jīng)濟等方面的專家選任不透明，且缺乏監(jiān)督和退出機制。以我國臺灣地區(qū)為例，“行政院公共工程委員會”為提升采購評選委員會專家學者建議名單數(shù)據(jù)庫之專業(yè)性及公正性，專門設(shè)立了采購評選委員會專家學者建議名單數(shù)據(jù)庫除名審議小組，負責審議存在未能公正辦理評選、違反采購評選委員會審議規(guī)則等11種情形的專家的除名。[14]這一條提醒我們，在靜安之殤的制度反思中，如何規(guī)范評標專家的選任和評標行為是不可或缺的一環(huán)。必須保障專家的中立性、獨立性和公正性，任何單位和個人不得干預和影響評標專家的判斷；對于未能公正評標之專家，應(yīng)當取消評標專家擔任評標委員會委員資格，并予以公告。

　?。ㄈ┱男畔⒐_義務(wù)

　　政府采購公共工程的另外一個重要特點是，它使用的是公共資金。因此，從采購前的預算審批程序，到采購中的招投標程序，以及驗收后的運營程序，都應(yīng)當面向公眾開放信息?！墩少彿ā返?條明確規(guī)定：“政府采購應(yīng)當遵循公開透明原則、公平競爭原則、公正原則和誠實信用原則。”其中，第一個原則就是公開透明原則。公開透明原則有時也稱透明度原則，是指“具有明確的采購規(guī)則并能使這些規(guī)則是否得以遵守的得到查證的采購程序”。[15]公開透明原則要求政府采購的整個過程都要公開、保持一定透明度，直接承載這一原則的具體規(guī)則包括《政府采購法》的一系列條款：第7條（集中采購目錄）、第8條（采購限額標準）、第11條（采購信息）、第28條（不得規(guī)避公開招標采購）等。2005年《政府信息公開條例》第10條第（六）項也要求，政府及其部門應(yīng)當主動公開“政府集中采購項目的目錄、標準及實施情況”。

　　公開性或透明度作為政府采購的首要原則，其目的在于保證政府采購的采購主體能夠以最優(yōu)惠的價格采購到最優(yōu)質(zhì)的商品和服務(wù)，還由于政府采購的公開化使供應(yīng)商得以了解政府采購的基本情況，從而可以分析他們參加政府采購活動的成本和風險，進而提高自己的供應(yīng)質(zhì)量，提出最有競爭力的價格。公開性原則要求政府采購的采購主體公開其采購的內(nèi)容、數(shù)量、質(zhì)量、對供應(yīng)商的資格、能力、信用狀況等方面的要求，將政府采購活動置于陽光之下，這樣有助于防止采購主體及其工作人員在采購活動中反復無常和武斷專橫，乃至暗箱操作等違法問題。膠州路教師公寓小區(qū)節(jié)能綜合改造項目預算金額超過3000萬，顯然要主動公開政府采購的各個環(huán)節(jié)。而實際情況是，項目的中標信息并未在靜安區(qū)政府的網(wǎng)站上公開。這顯然是違反政府信息公開條例的。我們講政府采購中的信息公開，主要不是指供應(yīng)商（投標者）應(yīng)該如實申報，接受政府（招標者）的資格審查，而是要求政府履行信息公開義務(wù)。因為，無論是高權(quán)行政，還是契約行政，都不能侵害公民的知情權(quán)。也就說，即使采用行政合同方式實施公共職能，也必須履行信息公開義務(wù)。例如，我國臺灣地區(qū)《行政程序法》第132條規(guī)定“行政契約當事人一方為人民，依法應(yīng)以甄選或其他方式?jīng)Q定該當事人時，行政機關(guān)應(yīng)事先公告應(yīng)具備之資格及決定之程序。決定前，并應(yīng)予參與競爭者表示意見之機會。”[16]

　　四、履約管理的實效性

　　我國政府采購活動中，一直存在著“重審批、輕管理”現(xiàn)象。盡管法律法規(guī)設(shè)置了較為嚴格的政府采購程序，尤其是采購審批程序和對采購進行監(jiān)督的權(quán)力歸屬，但“對于批準之后，如何使用這筆采購資金，使用的效果如何，對供應(yīng)商的選擇以及對供應(yīng)商所提供的商品、服務(wù)、工程質(zhì)量等，基本上沒有實質(zhì)性的管理和監(jiān)督”。[17]這種情況在《招標投標法》、《政府采購法》頒布后也沒有太大改觀。國務(wù)院安全生產(chǎn)委員會辦公室關(guān)于“11&#8226；15”事故認定的6項間接原因中，項項都和履約管理的缺失或不到位存在或多或少的聯(lián)系。

　　（一）必備條款的規(guī)制功能

　　通過招投標程序，政府（采購人）和中標者（供應(yīng)商）簽訂正式的政府采購合同。該項合同對采購人和中標、成交供應(yīng)商均具有法律效力。此時，政府應(yīng)當首先作為采購人，充分運用采購合同中“必備條款”所具有的“私法規(guī)制”功能，維護公共利益?！墩少彿ā返?5條規(guī)定：“國務(wù)院政府采購監(jiān)督管理部門應(yīng)當會同國務(wù)院有關(guān)部門，規(guī)定政府采購合同必須具備的條款。”但現(xiàn)實是，《政府采購法》頒布8年來，財政部尚未會同住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部等國務(wù)院部門，制定統(tǒng)一的《政府采購合同（示范文本）》或必備條款，導致各地政府采購合同的內(nèi)容五花八門。這與國土資源部、國家工商行政管理局聯(lián)合監(jiān)制的《國有土地使用權(quán)出讓合同范本（示范文本）》形成了鮮明對比。

　　必備條款是指通過轉(zhuǎn)引技術(shù)，把法律、行政法規(guī)以及行政政策的強制性規(guī)定引入標準合同文本之中，一旦任何一方當事人發(fā)生違約情形，另外一方即可要求對方承擔違約責任的事項。與形式意義上的契約化相比，這是實質(zhì)意義上的契約化。對于政府而言，其不必動用行政監(jiān)管權(quán)，只需要以采購人身份，適用合同法，即可要求供應(yīng)商履行約定義務(wù)。供應(yīng)商拒絕履行或延遲履行的，才發(fā)生作為管理者身份的政府的出場問題。從檢索到的南京市財政局、南京市工商行政管理局共同監(jiān)制的《南京市政府采購合同（示范文本）》看，和普通的民事合同并無二致，基本上沒有寫入“必備條款”或“法定條款”。[18]而與之相比，我國臺灣地區(qū)的政府采購合同就要完善的多。我國臺灣地區(qū)“政府采購法”第63條規(guī)定：“各類采購契約之要項，由主管機關(guān)參考國際及國內(nèi)慣例定之。委托規(guī)劃、設(shè)計、監(jiān)造或管理之契約，應(yīng)訂明廠商規(guī)劃設(shè)計錯誤，監(jiān)造不實或管理不善致機關(guān)遭受損失之責任。”第64條規(guī)定：“采購契約得訂明因政策變更，廠商依契約繼續(xù)履行反而不符公共利益者機關(guān)得報經(jīng)上級機關(guān)核準，終止或解除部分或全部契約，并補償廠商因此所生之損失。”依據(jù)該“法”制定的“采購契約要項”第2條，列舉的“采購契約得載明之事項”多達40項，對“契約場所管理”、“施工管理”、“進度管理”、“履約監(jiān)督”等規(guī)定的事無巨細。[19]若以此為借鏡，反思上海市靜安區(qū)“11&#8226；15”特別重大火災事故原因中的第2項“工程項目施工組織管理混亂”、第3項“設(shè)計企業(yè)、監(jiān)理機構(gòu)工作失職”，我們就能體悟到“必備條款”之規(guī)制功用。因為，如果沒有這些“必備條款”，則契約訂定后，作為采購人的政府就不能直接引用上述條款終止或解除合同，而必須依據(jù)《合同法》上的其他條款與供應(yīng)商協(xié)商解除或終止合同。[20]

　　（二）履約過程的政府監(jiān)管

　　遵循“先私法手段、再公法手段”、“先柔性手段、再高權(quán)手段”的現(xiàn)代行政法原則和精神，如果政府以采購人身份，通過平等協(xié)商或合同中的必備條款，可以解決政府采購合同履行過程中的各種問題，那么就沒有必要另行采取強制性措施或手段。但這并不意味著政府放棄或喪失了監(jiān)管權(quán)。如果前述手段缺乏實效時，政府仍得以管理者身份出場，運用行政監(jiān)管權(quán)，對政府采購合同執(zhí)行過程的各個環(huán)節(jié)進行監(jiān)督。因為，“只有對經(jīng)濟參與者來說存在著依法檢查的可能性，才能保證建立一種按照規(guī)章制度辦事的國家采購行為。”[21]以本案為例，主要包括以下三個方面：

　　1.分包合同的備案審查。《政府采購法》第48條規(guī)定：“經(jīng)采購人同意，中標、成交供應(yīng)商可以依法采取分包方式履行合同。”那么，該項同意應(yīng)當如何表示？合理的解釋是分包合同應(yīng)當報備審查，否則政府對采購合同履行的監(jiān)管將有可能落空。那么，審查應(yīng)當采用形式審查還是實質(zhì)審查呢？筆者認為，盡管政府采購合同分包履行的，中標、成交供應(yīng)商就采購項目和分包項目向采購人負責，分包供應(yīng)商就分包項目承擔責任。但采購人仍應(yīng)進行實質(zhì)審查，即參照《政府采購法》第22條關(guān)于總承包人之資格條件，對分包供應(yīng)商的資質(zhì)、信譽等進行審查。本案中，就是因為分包方——佳藝公司將工程“二次分包”，而上海迪姆物業(yè)管理有限公司、正捷節(jié)能工程有限公司和中航鋁門窗有限公司等三個分包方又都無承包該工程的資質(zhì)，才最終導致悲劇發(fā)生。因此，必須嚴格禁止轉(zhuǎn)包和違法分包中標工程，建立健全建設(shè)工程分包合同備案制度。

　　2.強化行政執(zhí)法檢查。對于同一個公共工程建設(shè)項目，根據(jù)不同的制定法依據(jù)，基于不同面向，政府建設(shè)主管部門、財政部門、公安消防機構(gòu)、安監(jiān)部門、環(huán)保部門等往往都有執(zhí)法檢查權(quán)。實踐中，“九龍治水”、“大家都管大家又都不管”現(xiàn)象比較嚴重，工程監(jiān)管往往流于形式。例如，本案中建設(shè)部門監(jiān)管缺失、消防檢查不到位就是一例。對此，可以借鑒我國臺灣地區(qū)“政府采購法”第70條之規(guī)定，明確“機關(guān)辦理工程采購，應(yīng)明訂廠商執(zhí)行品質(zhì)管理，環(huán)境保護，施工安全衛(wèi)生之責任，并對重點項目訂定檢查程序及檢驗標準。機關(guān)于廠商履約過程，得辦理分段查驗，其結(jié)果并得供驗收之用”。同時，確立建設(shè)主管部門對公共工程建設(shè)負總責，財政、監(jiān)察、審計、安監(jiān)、公安消防等其他參與機關(guān)依據(jù)《安全生產(chǎn)法》、《消防法》等確立的監(jiān)管職權(quán)劃分或法定公務(wù)協(xié)助關(guān)系，履行與政府采購活動有關(guān)的監(jiān)督管理職責。

　　3.建立行政問責警示制度。我國現(xiàn)行行政問責制度，一般以“造成實際損害”或“重大不良影響”為問責要件之一。[22]為防患于未然，對于應(yīng)當履行而未履行行政職責，極有可能或即將導致國家利益、公共利益或者公民、法人和其他組織的合法權(quán)益受到損害，或者造成不良影響的，依據(jù)公民舉報或查訪發(fā)現(xiàn)，各級人民政府或其監(jiān)察機關(guān)可以發(fā)出行政問責警示，督促行政機關(guān)積極作為。本案中，國務(wù)院安全生產(chǎn)委員會辦公室認定“靜安區(qū)政府對工程項目組織實施工作領(lǐng)導不力”，實際上就反映了這種事前警示和督促制度的缺位。

　　余論：合同約定并不免除國家責任

　　現(xiàn)代社會是一個風險社會，與傳統(tǒng)的消極國家相比，政府應(yīng)當更主動地預防和化解風險，以保護人民的人身和財產(chǎn)安全，增進社會公共利益。近年來，無論是在政府采購公共工程領(lǐng)域出現(xiàn)的一系列大橋垮塌、路基塌陷事件，還是三聚氰胺、過期疫苗、礦難等因監(jiān)管失職引發(fā)的重大事件，都引發(fā)了人們對國家義務(wù)和責任問題的追問。《政府采購法》規(guī)定采購合同適用合同法，我國臺灣地區(qū)“采購契約要項”第12條也規(guī)定了“廠商工安責任”，即廠商應(yīng)對其工地作業(yè)及施工方法之適當性、可靠性和安全性負完全責任。廠商工地作業(yè)有發(fā)生意外事件之虞時，廠商應(yīng)立即采取防范措施。發(fā)生意外時，應(yīng)立即采取搶救、復原、重建及對機關(guān)與第三人之賠償?shù)却胧23]那么，國家藉此可以免責了嗎？筆者認為，我們必須回到本文第二部分的討論，即區(qū)分作為采購人的政府和作為管理者的政府。對于前者，如果合同約定了責任分配條款，那么，應(yīng)當適用合同法、侵權(quán)責任法辦理；對于后者，如果政府怠于履行職責，應(yīng)當承擔國家賠償責任。換句話說，合同約定僅是免除政府作為采購人的民事侵權(quán)賠償責任，并不免除其作為監(jiān)管者怠于履行職責致害的國家賠償責任。

　　當然，現(xiàn)代國家并非“保姆式國家”或者“全能型國家”，國家的權(quán)力是有限的，相應(yīng)責任也是有限的。“人們不應(yīng)期望，也沒有權(quán)利要求生活在一個沒有風險的環(huán)境。國家所應(yīng)負擔的是合理的保護義務(wù)，而沒有消除所有風險的義務(wù)。但是，國家應(yīng)承擔的保護義務(wù)的范圍究竟有多大，與一國的治理理念直接關(guān)聯(lián)。”[24]為在激勵政府作為和保障公民權(quán)利之間保持平衡，只有當政府“怠于履行職責”或存在公務(wù)過失時，方構(gòu)成應(yīng)負法律責任的“行政失職”。一般來說，認定行政機關(guān)怠于履行職責的基本構(gòu)成要件是：（1）怠于履行職責的主體是國家機關(guān)、其他公務(wù)組織及其工作人員。（2）怠于履行職責的前提是公務(wù)組織/人員在職責上對個人或組織負有特定的作為義務(wù)。（3）怠于履行職責的客觀表現(xiàn)主要是不履行、拖延履行或不完全履行作為義務(wù)。（4）怠于履行職責的違法阻卻事由是不可抗力等客觀原因。[25]具體到本案，《政府采購法》、《建筑法》、《消防法》等分別明確了建設(shè)主管部門、公安消防機構(gòu)的安全監(jiān)管職責，有關(guān)部門存在明顯的安全監(jiān)管不力。按照行政訴訟法和國家賠償法的原則和規(guī)定，監(jiān)管部門負有舉證責任。只有安全監(jiān)管部門能夠拿出“足夠且充分”的證據(jù)，證明其已忠實盡責，達到“實質(zhì)性證據(jù)”規(guī)則要求的證明標準，才能免除國家賠償責任。如果不能，那么必須承擔相應(yīng)的國家賠償。由是觀之，本次事故善后處理過程中，最終選擇侵權(quán)責任法作為賠償依據(jù)，僅僅將總承包人——上海市靜安區(qū)建設(shè)總公司作為賠償主體，也是值得探討的。




【作者簡介】
湛中樂，北京大學法學院教授、博士生導師，法學博士。鄭磊，北京大學法學院憲法學與行政法學專業(yè)2010級博士研究生。


【注釋】
[1]《國務(wù)院安委會辦公室關(guān)于上海市靜安區(qū)膠州路公寓大樓“11·15”特別重大火災事故調(diào)查處理結(jié)果的通報》（安委辦〔2011〕22號）
[2]參見上海市第二中級人民法院（2011）滬二中刑初字第77號判決書；上海市高級人民法院（2011）滬高刑終字第95號判決書。
[3]《國務(wù)院安全生產(chǎn)委員會辦公室轉(zhuǎn)發(fā)上海市人民政府批轉(zhuǎn)市建設(shè)交通委關(guān)于進一步規(guī)范本市建筑市場加強建設(shè)工程質(zhì)量安全管理若干意見的通知》（安委辦〔2011〕5號）
[4]羅豪才、湛中樂主編：《行政法學》（第二版），北京大學出版社2006年版，第272頁。
[5]王鍇：《政府采購中雙階理論的運用》，《云南行政學院學報》2010年第5期。
[6]Stuart F. Heinritz, Paul V. Farrfll and Clifton L. Smith. Purchasing: Principles and Applications, Prentice-Hall, Englewood Cliffs, New Jersey. Seventh Edition.p.266.
[7]孫煜華：《政府采購工程中的國家賠償責任探究——以上海市“11·15”特大火災事故的處理為例》，《法治研究》2011年第2期。
[8]參見姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》（第四版），北京大學出版社、高等教育出版社2011年5月版，第121-124頁。
[9]參見《關(guān)于靜安區(qū)人民政府機構(gòu)改革方案的報告》（靜委[2009]7號）等。
[10]本報綜合新華社報道：《上海火災大樓分包方3年內(nèi)獲60余項政府工程》，《21世紀經(jīng)濟報道》2010年11月17日。
[11]本報綜合新華社報道：《上?；馂拇髽欠职?年內(nèi)獲60余項政府工程》，《21世紀經(jīng)濟報道》2010年11月17日。
[12]湛中樂：《淺談?wù)少徶械姆瓷虡I(yè)賄賂問題》，《中國政府采購》2007年第2期。
[13]謝衛(wèi)群：《上海“11·15”特別重大火災事故系列刑事案一審判決26名被告人被追究刑責》，《人民日報》2011年8月3日第009版。
[14]參見我國臺灣地區(qū)“采購評選委員會專家學者建議名單數(shù)據(jù)庫除名原則”第1條。
[15]扈紀華主編：《《中華人民共和國政府采購法》釋義及實用指南》，中國民主法制出版社2002年版，第70頁。
[16]應(yīng)松年主編：《外國行政程序法規(guī)匯編》，中國法制出版社1999年版，第939頁。
[17]王小能：《政府采購法律制度初探》，《法學研究》2000年第1期。
[18]南京市財政局、南京市工商局《關(guān)于印發(fā)〈南京市政府采購合同（貨物類示范文本）〉的通知》（二○○三年十月十日）
[19]參見姚文勝：《政府采購法律制度研究》，法律出版社2009年版，第244頁。
[20]參見羅昌發(fā)：《政府采購法與政府采購協(xié)定論析》（第2版），元照出版社2004年版，第80頁。亦可參見黃鈺華等：《政府采購法解讀——逐條釋義》，元照出版社1999年版，第212頁。
[21][德]羅爾夫·斯特博著：《德國經(jīng)濟行政法》，蘇穎霞、陳少康譯，中國政法大學出版社1999年版，第252頁。
[22] 例如，《關(guān)于實行黨政領(lǐng)導干部問責的暫行規(guī)定》第5條；《北京市行政問責辦法》第8條。
[23]參見我國臺灣地區(qū)“采購契約要項”第12條。
[24]楊會永：《我國不作為國家賠償中的法律難題》，《公民與法》2010年第8期。
[25]沈巋：《論怠于履行職責致害的國家賠償》，《中外法學》2011年第1期。