簡述商標專用權(quán)的利用方式
摘要：本文就商標專用權(quán)的轉(zhuǎn)讓、許可、擔保等利用方式相關(guān)的概念、內(nèi)容及法律規(guī)定進行簡要介紹，并借此分析商標轉(zhuǎn)讓、許可、擔保之間的法律關(guān)系，對法律上尚未澄清的幾個問題，筆者闡述了自己的一些認識和觀點。
關(guān)鍵詞：商標、商標專用權(quán)、轉(zhuǎn)讓、許可、方式、權(quán)利
一、商標與商標權(quán)的概念
1、商標的概念
商標是指商品的生產(chǎn)者、經(jīng)營者在其生產(chǎn)、經(jīng)銷的商品上或者服務的提供者在其提供的服務上采用的，用于區(qū)別商品或者服務來源的，具有顯著特征的標志，該標志由文字、圖形、字母等因素組成，或者上述要素的組合。
2、注冊商標的概念
注冊商標是指經(jīng)政府有關(guān)部門核準注冊的商標，商標注冊人對該商標享有使用某個品牌名稱和品牌標志的專用權(quán)，這個品牌名稱和品牌標志受到法律保護，其他任何企業(yè)都不得仿效使用。受法律保護，商標注冊人享有商標專用權(quán)。注冊商標是指已獲得專用權(quán)并受法律保護的一個品牌或一個品牌的一部分。注冊商標是識別某商品、服務或與其相關(guān)具體個人或企業(yè)的標志。
二、 商標使用的含義及意義
1、 商標使用的含義
商標的使用是指將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者為了商業(yè)目的將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他業(yè)務活動。
2、 商標使用的范圍
從使用方式看，首先是指商標直接附著于商品、商品包裝或者容器，即商標與商品生產(chǎn)有形的聯(lián)系。其次，包括其他使用，在商業(yè)廣告、產(chǎn)品說明書等其他商業(yè)文件中將商標與商品抽象地結(jié)合起來。
從使用主體看，無論何種方式的使用，既可以是注冊商標人的自行使用，也可以是商標權(quán)人以外的第三人被許可使用。
三、 商標權(quán)的轉(zhuǎn)讓
1、 商標權(quán)轉(zhuǎn)讓的概念
注冊商標的轉(zhuǎn)讓是指注冊商標所有人在法律允許的范圍內(nèi)，將其注冊商標轉(zhuǎn)
移給他人所有，也是將自己所有的權(quán)利轉(zhuǎn)讓給他人所有。商標權(quán)的轉(zhuǎn)讓是所有權(quán)的轉(zhuǎn)讓。通過轉(zhuǎn)讓，原來的商標所有人出讓了自己的商標權(quán)，而受讓人則通過轉(zhuǎn)讓獲得了商標權(quán)，成為相關(guān)商標的新的所有人。注冊商標的轉(zhuǎn)讓和變更注冊人名義不同，變更注冊人名義時，注冊商標的主體并不發(fā)生改變，僅僅是注冊人的名稱發(fā)生了變化。轉(zhuǎn)讓注冊商標則是其主體發(fā)生了改變，轉(zhuǎn)讓后的商標所有人不再是原注冊人。
2、 注冊商標轉(zhuǎn)讓應遵循的兩種原則
（1） 連同營業(yè)一起轉(zhuǎn)讓原則。即注冊商標不能單獨轉(zhuǎn)讓，必須隨商標所有人的企業(yè)或相關(guān)商品的信譽一起轉(zhuǎn)讓。這種轉(zhuǎn)讓一般不會出現(xiàn)商品來源上的混淆和商品質(zhì)量下降的問題。所以，世界各國的商標法從來不禁止這樣的轉(zhuǎn)讓。
（2） 自由轉(zhuǎn)讓原則。即注冊商標專用權(quán)可以連同營業(yè)一起轉(zhuǎn)讓，也可以單獨轉(zhuǎn)讓。在我國，轉(zhuǎn)讓注冊商標既可以是將注冊商標單獨轉(zhuǎn)讓，也可以連同原來使用注冊商標的營業(yè)整體一同轉(zhuǎn)讓。
3、 注冊商標的轉(zhuǎn)讓形式
（1） 合同轉(zhuǎn)讓
合同轉(zhuǎn)讓是指轉(zhuǎn)讓人和受讓人之間通過簽訂轉(zhuǎn)讓合同的方式轉(zhuǎn)讓注冊商標。根據(jù)規(guī)定，轉(zhuǎn)讓注冊商標的，轉(zhuǎn)讓人和受讓人應當簽訂合同，并共同向商標局提出申請。商標權(quán)是私權(quán)，只要雙方當事人同意，商標權(quán)就可以轉(zhuǎn)讓。當然，為了對抗善意第三人，受讓人通常要到商標主管機關(guān)備案。同時，商標局應當對轉(zhuǎn)讓合同進行核準，只有經(jīng)過核準和公告后才能生效，商標局對轉(zhuǎn)讓合同進行審查和核準，反應了行政管理私權(quán)的傳統(tǒng)。發(fā)生于商標局的審查與核準之后，一旦商標權(quán)轉(zhuǎn)讓發(fā)生了瑕疵，在目前情況下，有關(guān)的當事人認為應當由商標局承擔責任，并在必要情況下將商標局告上行政法庭，而行政法庭也在相關(guān)的訴訟中審查商標局的決定是否合法，進而做出維持或撤銷行政決定的裁定。
（2） 繼承轉(zhuǎn)讓
商標權(quán)的繼承是指，在注冊商標的所有人為自然人的情況下，如果該自然人死亡，商標權(quán)依照繼承法的有關(guān)規(guī)定，由繼承人繼承。在傳統(tǒng)的計劃經(jīng)濟之下，只有企業(yè)、事業(yè)單位和合伙才可以成為注冊商標所有人，所以也不存在商標權(quán)的繼承問題。自2001年修訂商標法后，自然人也可以申請和注冊商標，并且獲得商標權(quán)。但是遺憾的是，我國繼承法第3條，僅僅提到了著作權(quán)和專利權(quán)的繼承，卻沒有提到商標權(quán)的繼承。這在繼承法進一步修改時，應當加以規(guī)定。
另外，繼承是一個帶有自然性質(zhì)的事實，而注冊商標使用的商品或者服務的營業(yè)具有持續(xù)性，如果注冊商標需要辦理轉(zhuǎn)移手續(xù)后承繼人才能使用，其營業(yè)的持續(xù)性必然受阻，從而遭受不必要的損害。為此，在發(fā)生繼承等事實的情況下，就應當視為注冊商標權(quán)發(fā)生了轉(zhuǎn)移，事后辦理的轉(zhuǎn)移手續(xù)應當作為便于續(xù)展注冊等管理需要的備案程序處理。
（3） 繼受轉(zhuǎn)讓
商標權(quán)的繼受是指，當企業(yè)因為分離、合并或者兼并的時候，其商標權(quán)由分離、合并或者兼并后的新企業(yè)繼受。在中國的商標法中，商標權(quán)的繼受被成為“商標權(quán)的移轉(zhuǎn)”。根據(jù)商標法實施條例第26條，注冊商標專用權(quán)因轉(zhuǎn)讓以外的其他事由發(fā)生轉(zhuǎn)移的，接受注冊商標專用權(quán)移轉(zhuǎn)的當事人，應當憑有關(guān)證明文件或者法律文書，到商標局辦理注冊商標專用權(quán)的移轉(zhuǎn)手續(xù)。
注冊商標專用權(quán)移轉(zhuǎn)的，注冊商標專用權(quán)人在同一種或者類似商品上注冊的相同或者近似的商標，應當一并移轉(zhuǎn)；未一并移轉(zhuǎn)的，由商標局通過其限期改正；期滿不改正的，視為放棄該移轉(zhuǎn)注冊商標的申請，商標局應當書面通知申請人。
4、 轉(zhuǎn)讓注冊商標必須符合的條件
（1） 受讓人必須具備商標注冊申請人資格
（2） 轉(zhuǎn)讓注冊商標的，商標注冊人對其在同一種或者類似商品上注冊的相同或者近似的商標，必須一并辦理。商標權(quán)的轉(zhuǎn)讓，不得造成消費者在商品或服務來源上的混淆，如果注冊商標的所有人還在同一類或者類似商品上注冊了其他相同或者近似的商標，應當一并轉(zhuǎn)讓。因為，由同一個生產(chǎn)經(jīng)營者在同類或者類似商品上，使用相同或者近似的商標，不會造成消費者的混淆。但是由不同的生產(chǎn)經(jīng)營者使用，則有可能造成商品或服務來源上的混淆。
（3） 轉(zhuǎn)讓人已將注冊商標許可他人使用的，轉(zhuǎn)讓之前需征得被許可人的同意，不得因轉(zhuǎn)讓損害被許可人的利益。如果注冊商標的所有人已經(jīng)許可他人使用自己的商標，并且想在許可期限內(nèi)將自己的商標權(quán)轉(zhuǎn)讓給他人，應當征得被許可人的同意。因為，商標權(quán)的轉(zhuǎn)讓，僅僅是商標權(quán)的易手，與商標的使用許可無關(guān)。轉(zhuǎn)讓注冊核準以后，被許可人仍與受讓人保持使用許可關(guān)系，如果被許可人不同意轉(zhuǎn)讓，就應該先解除許可使用合同，再辦理轉(zhuǎn)讓注冊。在這種情況下，被許可人可以與商標解除許可合同，并要求一定的補償。總之，不得因轉(zhuǎn)讓商標而損害在先被許可使用人的利益。
（4） 受讓人必須保證使用同一注冊商標的商品的質(zhì)量。商標所代表的商譽，是以商品的質(zhì)量為基礎的。注冊商標的轉(zhuǎn)讓，尤其是注冊商標的單獨抓讓，有可能發(fā)生影響商品質(zhì)量的問題。在這種情況下，為了維護消費者的利益，注冊商標的受讓人應當采取相應的措施，保障商品的質(zhì)量不因為注冊商標的易手而受到影響。我國商標法第39條規(guī)定：“受讓人應當保證使用該注冊商標的質(zhì)量。”當然，在單獨轉(zhuǎn)讓商標權(quán)的情況下，如果受讓人沒有積極保障商品的質(zhì)量，消費者就會背棄該商標及其所標示的商品，最終導致有關(guān)的商品無人問津。從這個意義上講，即使是單獨轉(zhuǎn)讓的商標，仍然與商譽密切相關(guān)，受讓人應應當注意商譽的維持和提升。轉(zhuǎn)讓人用藥品、煙草制品注冊商標，受讓人必須提供主管機關(guān)出具的許可生產(chǎn)的證明，以維護該商品的聲譽和消費者利益。
四、商標許可
商標許可只是針對注冊商標而言的，因為只有注冊商標才受法律保護，商標注冊人對該商標享有商標專用權(quán)，基于此權(quán)利，注冊人依法享有商標許可權(quán)。商標許可權(quán)是指商標權(quán)人可以通過簽訂商標使用許可合同授權(quán)他人在規(guī)定范圍和期限內(nèi)使用其注冊商標的權(quán)利。
1、商標許可的類型
根據(jù)商標權(quán)人的授權(quán)范圍的大小，可以將商標許可劃分為一般許可、排他許可和獨占許可三種類型?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》對該三種許可類型作了明確的定義。
一般使用許可，是指商標注冊人在約定的期間、地域和以約定的方式，許可他人使用其注冊商標，同時，商標注冊人還可以自行使用該注冊商標或許可他人使用其注冊商標。也就是說，商標注冊人可以同時許可多家經(jīng)營者（被許可人）使用其注冊商標，并分別收取許可費用。這種許可方式在實際中是最普遍的。
排他使用許可，是指商標注冊人在約定的期間、地域和以約定的方式，將該注冊商標僅許可一個被許可人使用，商標注冊人依約定可以使用該注冊商標但不得另行許可他人使用該注冊商標。也就說只有商標注冊人和唯一的被許可人有權(quán)使用該注冊商標，而不允許其他第三方使用注冊商標。
獨占使用許可，顧名思義，是指商標注冊人在約定的期間、地域和以約定的方式，將該注冊商標僅許可一個被許可人使用，根據(jù)約定，商標注冊人自身也不得使用該注冊商標。獨占使用許可從形式上看類似于商標權(quán)轉(zhuǎn)讓，但本質(zhì)區(qū)別在于前者有規(guī)定授權(quán)期限，期限屆滿后，被許可人則無權(quán)使用該商標，后者則不存在該問題。
以上三種許可類型的差別可通過下列圖表予以明確：
類型
商標注冊人
被許可人
其他第三方

一般許可
√
√
√

排他許可
√
√
×

獨占許可
×
√
×

備注
√表示有權(quán)使用，×表示無權(quán)使用。


2、商標使用許可合同的效力
根據(jù)商標法的規(guī)定，商標使用許可合同應當報商標局備案。那么商標注冊人與被許可人簽訂商標使用許可合同后，沒有備案的，是否生效呢？根據(jù)合同法的有關(guān)規(guī)定，只要法律、行政法規(guī)沒有明確規(guī)定此類情形導致合同無效的，則沒有備案不影響商標使用許可合同的效力。但是，商標使用許可未經(jīng)備案的，則無法公示，從而不能對抗善意第三人，這一點也得到最高人民法院相關(guān)司法解釋的確認。比如，商標注冊人同時與兩個以上的被許可人簽訂排他性質(zhì)的許可使用合同，那么已經(jīng)備案登記的被許可人的權(quán)利則優(yōu)先于未經(jīng)登記的被許可人得到法律保護；又比如，在先的商標使用許可合同當事人約定為獨占的使用許可合同，但未經(jīng)備案，其后商標注冊人又與他人訂立一般許可使用合同，而該合同的被許可人對前一個合同并不知情，屬于善意的第三人。在先使用許可合同的被許可人不得因為自己為獨占被許可人，而請求確認在后許可合同的被許可人的商標使用權(quán)無效或向其主張侵權(quán)。
3、被許可人的權(quán)利
與商標注冊人訂立的商標使用許可合同之后，被許可人則相應獲得了
商標使用權(quán)，除此以外，被許可人還享有其他哪些權(quán)利呢？筆者從下列兩方面分析。
首先，被許可人享有商標法上規(guī)定的撤銷申請權(quán)。商標法第41條的兩個條款分別規(guī)定，對于不應當注冊為商標或不適合作為注冊商標的，其他單位或個人有權(quán)向商標評審委員會申請撤銷該商標，不受期限限制，對于商標注冊存在權(quán)屬爭議的，商標所有人或利害關(guān)系人可以在五年內(nèi)申請撤銷該商標。那么，對于第一種情形，對申請主體未作限制，被許可人自然有權(quán)申請撤銷；對于第二種情形，盡管商標法沒有明確列舉利害關(guān)系人的范圍，但考慮到被許可人對注冊商標享有使用權(quán)，并且根據(jù)商標使用許可合同需要承擔規(guī)定的義務，則應當解釋為利害關(guān)系人，有權(quán)申請撤銷這類存在權(quán)屬爭議的商標。
其次，對于商標侵權(quán)行為，被許可人享有追訴的權(quán)利。商標法規(guī)定，如發(fā)現(xiàn)存在侵犯注冊商標專用權(quán)的行為引起法律糾紛的，由當事人協(xié)商解決；不愿協(xié)商或者協(xié)商不成的，商標注冊人或者利害關(guān)系人可以向人民法院起訴，也可以請求工商行政管理部門處理。這里的“利害關(guān)系人”應當包括被許可人，因為商標侵權(quán)行為必然會對被許可人正常使用商標的行為以及市場收益造成影響，被許可人可能因此遭受經(jīng)濟損失，自然有權(quán)依法維護自身的權(quán)益。
被許可人如何依法行使權(quán)利追究商標侵權(quán)人的法律責任呢？最高人民法院關(guān)于審理商標民事糾紛案件司法解釋作了規(guī)定，在發(fā)生注冊商標專用權(quán)被侵害時，獨占使用許可合同的被許可人可以向人民法院提起訴訟；排他使用許可合同的被許可人可以和商標注冊人共同起訴，也可以在商標注冊人不起訴的情況下，自行提起訴訟；普通使用許可合同的被許可人經(jīng)商標注冊人明確授權(quán)，可以提起訴訟。對于前兩種情形，都比較好里理解。獨占使用許可中，只有被許可人才有權(quán)使用商標，對商標享有主要的、排他的權(quán)利，商標侵權(quán)行為直接的、主要的侵害了他的權(quán)利，被許可人自然可以作為原告起訴侵權(quán)人；排他使用許可中，商標注冊人和被許可人享有商標使用權(quán)，商標侵權(quán)行為侵害了他們的利益，他們自然可以作為共同原告提起訴訟，如果商標注冊人由于某種原因不愿起訴，被許可人則可以單獨起訴。
存在爭議較大的是一般許可中的被許可人對于商標侵權(quán)行為有無訴權(quán)，以及訴權(quán)如何行使問題。實際中，一般許可的被許可人有多人，他們對于商標侵權(quán)行為的態(tài)度、做法等方面不盡相同。法律上規(guī)定的權(quán)利方式也有多種，除訴訟外，還有通過協(xié)商、行政強制措施、行政處罰甚至追究刑事責任等方式處理。就民事訴訟而言，如果允許多個被許可人均享有獨立訴權(quán)的話，那么在實際中，會存在多個被許可人在不同地方先后起訴的情形，或者某一起訴訟要求侵權(quán)人承擔民事責任后，其他的被許可人后續(xù)再次起訴，因此，司法實際中難以比較公平合理的追究商標侵權(quán)人的法律責任?；谝陨显?，最高人民法院的司法解釋規(guī)定，在注冊商標權(quán)人“明確授權(quán)”的情況下，一般使用許可的被許可人可以提起訴訟，從而對一般許可的被許可人的訴權(quán)進行了一定的限制。但筆者認為，這樣的規(guī)定還有有弊端的，因為在實踐中，如果商標權(quán)人怠于行為行使權(quán)利，沒有及時追究商標侵權(quán)人的責任，而被許可人獲取其“明確授權(quán)”會導致遲延（尤其是商標權(quán)人位于國外的情形）。因此，關(guān)于一般許可中的被許可人權(quán)利護，還有待于根據(jù)審判實踐，制定并完善更有效的制度。
3、 商標轉(zhuǎn)讓與商標許可之間的沖突問題

商標轉(zhuǎn)讓與商標許可之間的沖突，本文主要是指商標注冊人與他人簽署商標
使用許可合同后，在許可期限內(nèi)，又與他人簽署商標轉(zhuǎn)讓合同，從而失去了對該商標的所有權(quán)。在此種情形下，商標許可中的被許可人與商標轉(zhuǎn)讓中的受讓人的權(quán)利如何平衡呢？尤其是商標許可屬于獨占許可時，對受讓人的權(quán)利影響是很大的。最高人民法院的相關(guān)司法解釋規(guī)定，注冊商標的轉(zhuǎn)讓不影響轉(zhuǎn)讓前已經(jīng)生效的商標使用許可合同的效力，但商標使用許可合同另有約定的除外。該規(guī)定肯定了注冊商標轉(zhuǎn)讓前合法訂立的使用許可合同的效力，不能因為注冊商標權(quán)人的變更而否定其效力，應當依照合同的約定繼續(xù)履行，這一點有點類似于房屋租賃合同中的“買賣不破租賃”原則，只要在許可期限內(nèi)，被許可人的商標使用權(quán)不會因轉(zhuǎn)讓而受到限制。該條司法解釋也規(guī)定了除外的情況，即商標使用許可合同對此另有約定的，依照該約定執(zhí)行。也就是說，原來的商標使用許可合同約定商標轉(zhuǎn)讓終結(jié)商標使用合同等條款的，應當按照該約定處理。這充分體現(xiàn)了當事人約定優(yōu)先的原則。
五、商標權(quán)的擔保
根據(jù)擔保法的規(guī)定，對某些權(quán)利可以設置質(zhì)押，包括（1）匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單；（2）依法可以轉(zhuǎn)讓的股份、股票；（3）依法可以轉(zhuǎn)讓的商標專用權(quán)，專利權(quán)、著作權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)；（4）依法可以質(zhì)押的其他權(quán)利。這就為商標專用權(quán)的擔保提供了法律依據(jù)。對商標專用權(quán)的質(zhì)押可以下一個定義，就是指債務人或者第三人依法將其商標專用權(quán)作為財產(chǎn)權(quán)作價出質(zhì)，將該商標權(quán)作為債權(quán)擔保的民事法律行為。國家工商總局就此還專門規(guī)定了《商標專用權(quán)質(zhì)押登記程序》，就商標專用權(quán)質(zhì)押登記的條件、程序、登記等事宜分別進行了規(guī)定。
注冊商標設定質(zhì)權(quán)后，除非合同有特別規(guī)定，質(zhì)權(quán)人不得在指定商品或者服務上使用注冊商標。但是，對于注冊商標權(quán)轉(zhuǎn)讓或者使用許可所獲得的利益，質(zhì)權(quán)人可以行使物上代位權(quán)。注冊商標權(quán)人放棄注冊商標權(quán)，必須經(jīng)過質(zhì)權(quán)人的同意。在注冊商標共有的情況下，各共有者可以就各自享有的份額設定質(zhì)權(quán)，但是必須經(jīng)過其他共有者的同意。
除了商標專用權(quán)外，商標使用權(quán)（尤其是獨占使用權(quán)和排他使用權(quán)）可否設置質(zhì)押呢？擔保法等相關(guān)法律沒有明確規(guī)定商標使用權(quán)可以質(zhì)押，但也沒有禁止對其設置質(zhì)押，同時，對于商標使用權(quán)屬不屬于“依法可以質(zhì)押的其他權(quán)利”，法律上也沒有明確。筆者認為，綜合擔保法關(guān)于不動產(chǎn)抵押、動產(chǎn)質(zhì)押、權(quán)利質(zhì)押的相關(guān)規(guī)定，凡是可以用作擔保的權(quán)利均是排他性的權(quán)利，權(quán)屬內(nèi)容與絕對權(quán)
比較接近。擔保法上明確列舉的票據(jù)、股票、知識產(chǎn)權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)等，也都是排他性的權(quán)利，與所有權(quán)類似。因此，筆者認為，商標使用權(quán)可否進行質(zhì)押，要看其本身的權(quán)利屬性，如果是一般商標許可，因為不具備排他性這個特性，因此是不能進行質(zhì)押的，而對于排他許可、獨占許可，正因為具備排他性，因此，從理論上講是可以設置質(zhì)押的。當然，這只是筆者個人的觀點，關(guān)于商標使用權(quán)可否設置質(zhì)押，還有待于法律的進一步明確規(guī)定。




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