殷金寶一案是網(wǎng)主律師生涯中成功案例之一。此案歷時(shí)三年，終以檢察院撤案告終。 以下是登載在《安徽市場(chǎng)報(bào)》、2002年第5期《民主與法制》上的對(duì)殷金寶一案的有較為詳細(xì)的報(bào)道。 司法機(jī)關(guān)代表國(guó)家進(jìn)行執(zhí)法，它的作用是打擊罪犯，最大限度維護(hù)公民的合法權(quán)益 ---- 題記 一場(chǎng)馬拉松式的訴訟 --- 完適 曉凱 珠城市洗滌用品批發(fā)公司老總殷金寶，因一個(gè)突然事變，徹底改寫(xiě)了他，以及他的家人的根本命運(yùn)： ＿1997年11月8日，珠城市中市區(qū)人民檢察院以涉嫌貪污的罪名將其刑事拘留； ＿隨后，他的桑塔納2000和屬于他所有的住宅被法院執(zhí)行替“國(guó)有企業(yè)”還債； ＿5個(gè)月后的一天黃昏，他的70歲的老母親因思兒心切，喊著兒子的名字撒手人間； ＿更令人心悸的是，他的當(dāng)時(shí)僅有9歲的兒子，由于父親的突然入獄，奶奶的抱恨長(zhǎng)世，受到了無(wú)以名狀的驚嚇和精神壓力，在學(xué)校，他不再快樂(lè)，在家里，也悶不作聲，仿佛一下子成熟了起來(lái)； 是什么事情使得這個(gè)原本幸福的家庭瞬間解體了？殷金寶到底犯了什么罪？ 為了解開(kāi)這個(gè)結(jié)，記者三下珠城，走訪(fǎng)了大量的當(dāng)事人，查閱了多達(dá)數(shù)十頁(yè)的有關(guān)材料，且旁聽(tīng)審判，然而，記者得出的結(jié)論，卻令人瞠目審判長(zhǎng)、審判員： 浙江山鷹律師事務(wù)所依法接受被告人方民弟的委托，指派我擔(dān)任其一審辯護(hù)人出庭為被告人辯護(hù)。接受委托后，我查閱了案卷材料，會(huì)見(jiàn)了被告人，經(jīng)過(guò)法庭調(diào)查，聽(tīng)取了公訴人發(fā)表的公訴詞，對(duì)案件事實(shí)和法律問(wèn)題有了比較全面的了解。本辯護(hù)人認(rèn)為被告人的行為已構(gòu)成販賣(mài)毒品罪。為了維護(hù)被告人的合法權(quán)益、維護(hù)國(guó)家法律的正確實(shí)施、切實(shí)履行律師的辯護(hù)職責(zé)，現(xiàn)發(fā)表以下辯護(hù)意見(jiàn)，供合議庭合議時(shí)參考： 一、關(guān)于毒品數(shù)量的認(rèn)定 1、被告人是吸毒者，本案屬以販養(yǎng)吸。最高人民法院法（2000）42號(hào)《全國(guó)法院審理毒品犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》（下稱(chēng)《紀(jì)要》）第二部份（一）關(guān)于毒品犯罪案件的定罪問(wèn)題中明確：“對(duì)于以販養(yǎng)吸的被告人，被查獲的毒品數(shù)量應(yīng)認(rèn)定其犯罪的數(shù)量。但量刑時(shí)應(yīng)考慮被告人吸食毒品的情節(jié)”。被告人被查獲的海洛因數(shù)量是21.51克，根據(jù)《紀(jì)要》規(guī)定，被告人毒品犯罪的數(shù)量擬認(rèn)定為21.51克。

2、公訴機(jī)關(guān)指控被告人向汪皆斌購(gòu)海洛因140克，證據(jù)不足，不能認(rèn)定。其理由如下： （1）沒(méi)有物證。

（2）被告人的庭審供述與汪皆斌供述不相吻合?！都o(jì)要》規(guī)定，“只有當(dāng)被告人的口供與同案其他被告人供述吻合，并且完全排除誘供、逼供、串供等情形，被告人的口供與同案被告人的供述才可以作為定案的證據(jù)。因此，汪皆斌的供述不能作為定案的證據(jù)。

（3）偵查機(jī)關(guān)就被告人向汪皆斌購(gòu)買(mǎi)海洛因一事對(duì)被告人所作訊問(wèn)筆錄，程序不合法，應(yīng)屬無(wú)效 訊問(wèn)時(shí)，偵查機(jī)關(guān)聘請(qǐng)的手語(yǔ)翻譯是不懂仙居手語(yǔ)方言的永康聾啞學(xué)校人員，而沒(méi)有聘請(qǐng)懂仙居本地手語(yǔ)方言的仙居聾啞學(xué)校老師，難以翻譯出被告人表達(dá)的真實(shí)意思。公訴人稱(chēng)對(duì)聾啞人訊問(wèn)只要有手語(yǔ)翻譯就算合法，而否認(rèn)手語(yǔ)方言的客觀(guān)存在。本辯護(hù)人認(rèn)為，公訴人的這一理由不能成立。新聞晚報(bào)記者孟錄燕于2004年10月17日中午在上海對(duì)8位聾啞人（其中一位是大專(zhuān)文化、一位是中專(zhuān)文化、其余都是高中或初中文化）是否看得懂每周日中午15分鐘的電視手語(yǔ)新聞作了調(diào)查，有六人表示有90%的內(nèi)容看不懂，10％的內(nèi)容通過(guò)顯示的字幕來(lái)幫助理解的。其中學(xué)歷最高的樊馬華也只能理解其中40％左右的內(nèi)容。這些聾啞人中，大部分都學(xué)過(guò)標(biāo)準(zhǔn)手語(yǔ)，但他們覺(jué)得在實(shí)際運(yùn)用中，標(biāo)準(zhǔn)手語(yǔ)用得很少，還是習(xí)慣用“方言”手語(yǔ)，被調(diào)查者朱玉霞說(shuō)：“就像你們健全人，大家都是上海人一般用上海話(huà)交談，不太習(xí)慣用普通話(huà)” 。為此，記者孟錄燕發(fā)表了“聾啞人看不懂手語(yǔ)新聞 手語(yǔ)也有方言”的文章（見(jiàn)//www.sina.com.cn 2004年10月18日15:12 新華網(wǎng)）。

由此可知，手語(yǔ)也有方言。上述具有初中、高中、大專(zhuān)文化的聾啞人對(duì)電視臺(tái)的標(biāo)準(zhǔn)手語(yǔ)都難以看懂，被告人方民弟是個(gè)在仙居鄉(xiāng)下農(nóng)村土生土長(zhǎng)的農(nóng)民聾啞人，只上過(guò)不到兩年聾啞學(xué)校，對(duì)標(biāo)準(zhǔn)手語(yǔ)懂得就更少了，被告人只懂得仙居手語(yǔ)方言。所以，對(duì)被告人方民弟訊問(wèn)，應(yīng)聘請(qǐng)懂得仙居手語(yǔ)方言的仙居聾啞學(xué)校的老師任翻譯，這與不懂普通話(huà)只懂得仙居方言的一些仙居人須懂得仙居方言的人做翻譯的道理完全一樣。臺(tái)州市中級(jí)人民法院嚴(yán)格執(zhí)法，充份考慮這一實(shí)際情況，沒(méi)有聘請(qǐng)不懂仙居手語(yǔ)方言的椒江或臨海聾啞學(xué)校老師做翻譯，而是聘請(qǐng)懂得仙居方言的仙居聾啞學(xué)校老師做翻譯，從程序上保障被告人行使訴訟權(quán)利，表達(dá)被告人自已的真實(shí)意思。

因此，偵查機(jī)關(guān)就被告人向汪皆斌購(gòu)買(mǎi)海洛因一事聘請(qǐng)不懂仙居手語(yǔ)方言的永康聾啞學(xué)校人員任手語(yǔ)翻譯對(duì)被告人所作訊問(wèn)筆錄，根據(jù)《刑事訴訟法》第九十四條“訊問(wèn)聾、啞的犯罪嫌疑人，應(yīng)當(dāng)有通曉聾、啞手勢(shì)的人參加”的規(guī)定，屬程序不符，不能作為定案證據(jù)。

3、認(rèn)定被告人在上海向新疆人購(gòu)海洛因25克，證據(jù)不足。因只有被告人供述，況且前后矛盾，而沒(méi)有其它證據(jù)。根據(jù)《刑事訴訟法》第四十六條規(guī)定，不能認(rèn)定。

4、有證據(jù)可認(rèn)定的，被告人出售海洛因共二次，數(shù)量共1克。一次是售給周旭勇、徐偉軍，數(shù)量為0.5克，得款350元；一次是售給朱蘇偉，數(shù)量0.5克，得款350元。至于其他人所做的的向被告人購(gòu)海洛因的陳述，與被告人口供不相吻合，根據(jù)紀(jì)要》規(guī)定，不能認(rèn)定。

5、被告人辯解在其家查獲的海洛因中有15克是無(wú)錫人黃翠平的。黃在陳述中承認(rèn)她是吸毒者，每天都要吸，她從無(wú)錫到仙居一直住在被告人家，帶著海洛因吸食。黃稱(chēng)她吸食的海洛因都帶在身上，沒(méi)有放在被告人家。本辯護(hù)人認(rèn)為，她不可能把這么貴重的海洛因大數(shù)量帶在身上。所以，被告人的這一辯解符合情理，請(qǐng)法庭考慮。

6、最高人民法院關(guān)于執(zhí)行《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于禁毒的決定》的若干問(wèn)題的解釋第十九條規(guī)定，海洛因含量在25%以上的，可視為《決定》和本解釋中所指的海洛因，含量不夠25%的，應(yīng)當(dāng)折合成含量為25%的海洛因。公訴機(jī)關(guān)指控被告人“販賣(mài)毒品，情節(jié)特別嚴(yán)重”，在這種情況下，更應(yīng)作海洛因的含量鑒定。而本案對(duì)所查獲的海洛因只作了定性鑒定，而沒(méi)有作定量鑒定。

綜上所述，建議法庭“對(duì)于以販養(yǎng)吸的被告人，被查獲的毒品數(shù)量應(yīng)認(rèn)定其犯罪的數(shù)量。但量刑時(shí)應(yīng)考慮被告人吸食毒品的情節(jié)?！边m用《刑法》第三百四十七條第一款之規(guī)定對(duì)被告人定罪量刑。
辯 護(hù) 詞 審判長(zhǎng)、審判員：我作為本案被告姬建更被指控犯有傷害罪一案的辯護(hù)人，綜合公訴人向法庭所出示的全部證據(jù)，我認(rèn)為無(wú)論從個(gè)證的證明力上講還是從整體證據(jù)的證明力上講均不能直接的證明是被告姬建更實(shí)施了用磚砸傷被害人龔子波頭部的行為。據(jù)此，我認(rèn)為起訴書(shū)指控被告姬建更犯有傷害罪的事實(shí)不清,證據(jù)不足。下面圍繞著這一觀(guān)點(diǎn)，針對(duì)公訴人所出示的證據(jù)，綜合發(fā)表以下幾點(diǎn)辯護(hù)意見(jiàn)，供法庭合儀裁決此案時(shí)參考：一、被告姬建在2004年7月1日的供述中雖承認(rèn)過(guò)是自己用磚砸傷被害人龔子波的頭部，但被告的這一供述不僅不能得到其他證據(jù)的印證，而且被告姬建更的這一供述存在著被他人誘使而辯 護(hù) 意 見(jiàn) 尊敬的審判長(zhǎng)、審判員：根據(jù)《中華人民共和國(guó)律師法》、《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》有關(guān)規(guī)定，本律師受被告人XXX的委托，北京市陸通聯(lián)合律師事務(wù)所指派，到庭依法為被告人XXX進(jìn)行辯護(hù)。經(jīng)過(guò)庭前調(diào)查閱卷，會(huì)見(jiàn)被告人XXX，我了解了本案基本事實(shí)。剛才又聽(tīng)取了公訴人的公訴意見(jiàn)，參加了法庭調(diào)查，對(duì)證據(jù)進(jìn)行了質(zhì)證。現(xiàn)在，針對(duì)起訴書(shū)指控的事實(shí)，提出以下幾點(diǎn)辯護(hù)意見(jiàn)，供法庭參考：一、被告人XXX犯罪的主觀(guān)故意不明顯。在本案中，XXX與本案中的被害人XX素不相識(shí)，因交通問(wèn)題，與被害人XX同行的YY先與XXX發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)，并由YY先動(dòng)手打被告人XXX。雙方在毆打過(guò)程中，被告人XXX的近視眼鏡被打在地上，被害人XX趁XXX近視眼鏡被打在地上之際，毆打XXX，用手揪XXX的頭發(fā)。當(dāng)時(shí)是晚上七八點(diǎn)鐘，四周一片漆黑，沒(méi)有近視眼鏡且高度近視的XXX，在什么也看不清楚，精神高度緊張的情況下，面對(duì)XX的突然襲擊，本能的進(jìn)行防衛(wèi)，用拳將XX打傷。當(dāng)時(shí)，XXX沒(méi)有看清被害人XX，也沒(méi)有傷害XX的本意。打傷XX的行為只是出于XXX防衛(wèi)YY毆打的本能反映。因此，在本案中XXX并沒(méi)有直接故意對(duì)受害人XX進(jìn)行傷害。被告人XXX犯罪的主觀(guān)故意不明顯。二、本案中，XXX的犯罪情節(jié)輕微。在本案中，XXX沒(méi)有使用任何兇器，面對(duì)XX及YY兩人的毆打，XXX只是用手去防衛(wèi)。雖然XXX的防衛(wèi)行為造成了XX輕傷的結(jié)果。但XXX的犯罪情節(jié)輕微。本案中XXX的行為與流氓打架斗毆性質(zhì)完全不同。建議法庭在量刑時(shí)予以區(qū)別對(duì)待。結(jié)合XXX情節(jié)。給予XXX從輕處罰。三、本案中，被害人XX及YY有明顯的過(guò)錯(cuò)行為，是被害人挑起、并制造事端。XXX的行為顯屬防衛(wèi)過(guò)當(dāng)，根據(jù)我國(guó)刑法規(guī)定，正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過(guò)必要限度造成重大損害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。XXX的行為符合本條法律規(guī)定，應(yīng)當(dāng)對(duì)其從輕或減輕處罰。四、發(fā)案后，XXX并沒(méi)有選擇逃跑，而是打電話(huà)報(bào)警。XXX在偵查與審判過(guò)程中認(rèn)罪態(tài)度好，能積極配合公安機(jī)關(guān)，并主動(dòng)交待本案事實(shí)，有坦白的行為，口供的一致性和穩(wěn)定性都較強(qiáng)，這證明XXX愿意配合司法機(jī)關(guān)查清事實(shí)，對(duì)自己的行為有明顯的悔罪表示。五、XXX在案發(fā)后，為被害人減少痛苦，積極委托家人、本律師與被害人聯(lián)系，并盡最大努力，對(duì)被害人已經(jīng)進(jìn)行了巨額賠償。該行為體現(xiàn)了被告人的悔罪態(tài)度。綜上所述，被告人XXX雖然觸犯了《中華人民共和國(guó)刑法》第二百三十四條的規(guī)定，構(gòu)成故意傷害犯罪。但黃立軍的行為顯屬防衛(wèi)過(guò)當(dāng)，并且本案中被害人XX、YY有嚴(yán)重過(guò)錯(cuò)，對(duì)本案造成的危害結(jié)果，理應(yīng)這是陸欣律師代理的一起醫(yī)療事故賠償案。
這里記載的是自己在代理夏淑靜詐騙案、侵占案的過(guò)程中自己當(dāng)時(shí)的一些認(rèn)識(shí)，記載于此，以幫助大家對(duì)這一案子有較為清楚的認(rèn)識(shí)。夏淑靜一案是上海市高院2004年唯一一個(gè)發(fā)回重審的刑事案子。

2003年3月15日這兩個(gè)星殷金寶一案是網(wǎng)主律師生涯中成功案例之一。此案歷時(shí)三年，終以檢察院撤案告終。

以下是登載在《安徽市場(chǎng)報(bào)》、2002年第5期《民主與法制》上的對(duì)殷金寶一案的有較為詳細(xì)的報(bào)道。

司法機(jī)關(guān)代表國(guó)家進(jìn)行執(zhí)法，它的作用是打擊罪犯，最大限度維護(hù)公民的合法權(quán)益 ---- 題記 一場(chǎng)馬拉松式的訴訟 --- 完適 曉凱 珠城市洗滌用品批發(fā)公司老總殷金寶，因一個(gè)突然事變，徹底改寫(xiě)了他，以及他的家人的根本命運(yùn)： ＿1997年11月8日，珠城市中市區(qū)人民檢察院以涉嫌貪污的罪名將其刑事拘留；

＿隨后，他的桑塔納2000和屬于他所有的住宅被法院執(zhí)行替“國(guó)有企業(yè)”還債；

＿5個(gè)月后的一天黃昏，他的70歲的老母親因思兒心切，喊著兒子的名字撒手人間；

＿更令人心悸的是，他的當(dāng)時(shí)僅有9歲的兒子，由于父親的突然入獄，奶奶的抱恨長(zhǎng)世，受到了無(wú)以名狀的驚嚇和精神壓力，在學(xué)校，他不再快樂(lè)，在家里，也悶不作聲，仿佛一下子成熟了起來(lái)；

是什么事情使得這個(gè)原本幸福的家庭瞬間解體了？殷金寶到底犯了什么罪？

為了解開(kāi)這個(gè)結(jié)，記者三下珠城，走訪(fǎng)了大量的當(dāng)事人，查閱了多達(dá)數(shù)十頁(yè)的有關(guān)材料，且旁聽(tīng)審判，然而，記者得出的結(jié)論，卻令人瞠目結(jié)舌。

殷金寶說(shuō)，為了一項(xiàng)紅帽子，他把自己的公司掛靠到市政府名下的信通總公司，沒(méi)想到這一掛靠竟掛出了天大的麻煩.

要說(shuō)清楚珠城“洗滌用品批發(fā)公司”的企業(yè)性質(zhì)，就必須搞清楚洗滌用品批發(fā)公司的淵源，因?yàn)椋挥袑?duì)其淵源了如指掌，我們才能對(duì)其性質(zhì)作出正確的判斷。較有爭(zhēng)議的珠城”信通實(shí)業(yè)總公司“直屬的”信通洗滌用品批發(fā)公司“的前身也叫”洗滌用品批發(fā)公司”，不過(guò)，這仍然不是洗滌公司的淵源，在查閱了大量的資料后得知，該洗滌公司的前身應(yīng)為“糧油百貨經(jīng)營(yíng)部”，是殷金寶和馬玲于1993年7月創(chuàng)辦的，當(dāng)時(shí)，馬玲在食品糧油部門(mén)，根據(jù)當(dāng)時(shí)的政策，由馬玲出面掛靠在原主管部門(mén)，并向其主管部門(mén)繳納了承包費(fèi)，不久，隨著企業(yè)經(jīng)營(yíng)規(guī)模的不斷擴(kuò)大，殷金寶和馬玲把經(jīng)營(yíng)部又掛靠到珠城宏業(yè)村街道辦事處，這也就有了珠城“洗滌用品批發(fā)公司”這塊招牌。

生意做大了，就要有大量的周轉(zhuǎn)資金來(lái)維持、運(yùn)轉(zhuǎn)刺激企業(yè)的高速發(fā)展，于是，殷金寶和馬玲向朋友四處借貸，然而，借貸的辛苦唯有殷金寶和馬玲知道，因?yàn)?，誰(shuí)會(huì)去相信一個(gè)個(gè)體戶(hù)呢？不過(guò)，他們的“洗滌用品批發(fā)公司”卻硬是在這樣的生存壓力下發(fā)展壯大起來(lái)了：僅僅一年多的時(shí)間，洗滌公司已不再是原來(lái)那個(gè)毫不起眼的糧油經(jīng)營(yíng)部，而是發(fā)展成為擁有數(shù)十名職工，固定資產(chǎn)達(dá)數(shù)十萬(wàn)元的小有名氣的民營(yíng)企業(yè)了。

是繼續(xù)發(fā)展，還是止步不前？不錯(cuò)，就眼下看，擁有數(shù)十萬(wàn)的家產(chǎn)，已是不容易了，他們完全可以吃香的，喝辣的，過(guò)起無(wú)憂(yōu)無(wú)慮的安逸生活?？墒?，殷金寶和馬玲不這樣想，在經(jīng)過(guò)一番市場(chǎng)分析和論證后，他們決定繼續(xù)發(fā)展企業(yè)。當(dāng)然，他們必須首先考慮周轉(zhuǎn)資金問(wèn)題。因?yàn)?，洗滌用品批發(fā)，每一筆貨款，少則幾萬(wàn)元，多則數(shù)十萬(wàn)，有的則逾百萬(wàn)，如果沒(méi)有充足的流動(dòng)資金作后盾，生意就難以做大，更何況當(dāng)時(shí)的三角債已成為整個(gè)社會(huì)的瘟疫，人們對(duì)個(gè)體戶(hù)采取的又常常是一種唯恐避之不及的態(tài)度。

掛靠國(guó)有企業(yè)，是當(dāng)時(shí)頗為流行的作法，（俗稱(chēng)“戴紅帽子”）其好處大致有三：其一，有了國(guó)有企業(yè)這塊金光閃閃的招牌，可信度就加大了；其二，便于貸款；其三，一些過(guò)去他們難以逾越的關(guān)節(jié)可以靠上級(jí)主管部門(mén)輕而易舉地來(lái)逾越。

殷金寶和馬玲決定想方設(shè)法把自己的公司掛靠到國(guó)有企業(yè)去。其實(shí)，掛靠完全是雙方的一種交易行為，交易的任何一方當(dāng)然會(huì)從中得到好處，因?yàn)?，?duì)于掛靠單位而言，那不菲的管理費(fèi)可是很容易就可以獲得的??！ 1994年，殷金寶和馬玲通過(guò)秦雷的搭橋，結(jié)識(shí)了珠城“信通實(shí)業(yè)總公司”經(jīng)理王哲賓，經(jīng)過(guò)幾次商談，王哲賓同意“洗滌用品批發(fā)公司”掛靠在“信通實(shí)業(yè)總公司”的名下，條件是：殷金寶和馬玲每年上繳管理費(fèi)6萬(wàn)元，作為回報(bào)，總公司有義務(wù)為洗滌公司擔(dān)保貸款或借款，不過(guò)這種貸款或借款也不是無(wú)償?shù)?，殷金寶和馬玲必須按約定支付利息。

很快，王哲賓為殷金寶和馬玲辦好了一切掛靠手續(xù)，同年11月，殷金寶和馬玲正式加盟珠城“信通實(shí)業(yè)總公司。在以后的三年時(shí)間內(nèi)，殷金寶和馬玲的珠城”洗滌用品批發(fā)公司“果然得以迅速發(fā)展，以至珠城無(wú)人不曉殷金寶其人。

但是，好景不長(zhǎng)，1997年開(kāi)始，國(guó)內(nèi)市場(chǎng)出現(xiàn)嚴(yán)重的疲軟現(xiàn)象，殷金寶和馬玲經(jīng)營(yíng)的珠城洗滌用品批發(fā)公司也未能幸免，因?yàn)檫@時(shí)的洗滌公司已不能及時(shí)支付貨款了。

1997年10月，上海聯(lián)合利華因貨款糾紛起訴珠城“信通洗滌用品批發(fā)公司” 和“信通實(shí)業(yè)總公司”。具有戲劇性的是，為了規(guī)避各自的責(zé)任，王哲賓與殷金寶慌忙搞了一個(gè)要求落實(shí)注冊(cè)資金的報(bào)告和批復(fù)。在報(bào)告和批復(fù)中，他們把時(shí)間分別提前到1996年12月和1997年3月，但是，令殷金寶和馬玲始料不及的是，由于有了這份報(bào)告和批復(fù)，“信通洗滌用品批發(fā)公司”已不再姓“私”了，而他們?cè)谄髽I(yè)中的一些行為，也自然成了犯罪行為，順理成章。1997年11月8日，殷金寶和馬玲因涉嫌貪污的罪名被珠城中市區(qū)人民檢察院刑事拘留，同年11月21日又被依法逮捕。

殷金寶和馬玲對(duì)眼前發(fā)生的事變大為困惑，他們不知道這一切是如何發(fā)生的，他們更不愿相信，不久前還稱(chēng)兄道弟的王哲賓怎么翻臉不認(rèn)人了。也許直到這時(shí)，他們才明白，搞假注冊(cè)資金完全是王哲賓一箭雙雕的計(jì)謀啊。因?yàn)椋@樣既可以推脫責(zé)任，還可以侵吞他們的家產(chǎn)！事實(shí)也正是如此：“信通洗滌用品批發(fā)公司”的庫(kù)存商品將近80余萬(wàn)被王哲賓占有了；他們的那輛價(jià)值20余萬(wàn)元的桑塔納2000也被王哲賓抵了債！他們所有的房子也被法院執(zhí)行替“國(guó)有企業(yè)”還了債。

這一切到底是怎么回事？！ 企業(yè)性質(zhì)是控辯雙方爭(zhēng)議焦點(diǎn)，也就是說(shuō)：企業(yè)性質(zhì)是私營(yíng)的被告則無(wú)罪，反之被告則有罪從形式上看，殷金寶的“洗滌用品批發(fā)公司”的確是珠城“信通實(shí)業(yè)總公司”所屬的“國(guó)有公司”。因?yàn)椋藗冊(cè)诠ど滩块T(mén)很容易就可以查到，所有手續(xù)一應(yīng)俱全?！跋礈煊闷放l(fā)公司”自從掛靠信通總公司后，也一直以國(guó)有企業(yè)的名義進(jìn)行所有的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，而且，洗滌公司掛靠后，連續(xù)三年與總公司簽定了承包合同，據(jù)此，珠城中市區(qū)人民檢察院以涉嫌職務(wù)侵占、挪用資金的罪名對(duì)殷金寶和馬玲提起公訴。

但是，要真正定殷金寶和馬玲的罪，卻似乎沒(méi)有那么容易，因?yàn)?，通過(guò)珠城市中市區(qū)人民法院第一次開(kāi)庭，人們已經(jīng)可以清楚地看到，殷案看似簡(jiǎn)單，實(shí)則復(fù)雜，其實(shí)，各種矛盾各種沖突早已像亂麻一樣緊緊纏繞其中，使之剪不斷理還亂。

在這里，我們不妨把開(kāi)庭時(shí)控辯雙方爭(zhēng)議的焦點(diǎn)概要地回放一下： 控方認(rèn)為，根據(jù)工商行政主管部門(mén)出具的注冊(cè)登記材料可以認(rèn)定：“洗滌用品批發(fā)公司”是珠城“信通實(shí)業(yè)總公司”下屬的國(guó)有公司；

控方認(rèn)為，根據(jù)珠城“信通實(shí)業(yè)總公司”與“洗滌用品批發(fā)公司”簽定的承包合同加以認(rèn)定：“洗滌用品批發(fā)公司是珠城市”信通實(shí)業(yè)總公司”下屬的國(guó)有公司；

控方認(rèn)為，根據(jù)審計(jì)部門(mén)出具的驗(yàn)資報(bào)告，珠城市“信通實(shí)業(yè)總公司”對(duì)其下屬的“洗滌用品批發(fā)公司”投入了50萬(wàn)元的注冊(cè)資本，根據(jù)國(guó)家有關(guān)“誰(shuí)投資誰(shuí)受益”的原則，可以認(rèn)定：“洗滌用品批發(fā)公司”是珠城市“信通實(shí)業(yè)總公司”下屬的國(guó)有公司。控方認(rèn)為，由于 企業(yè)性質(zhì)確定無(wú)疑，殷金寶和馬玲在“洗滌用品批發(fā)公司”的行為，就構(gòu)成了刑法上的職務(wù)侵占、挪用資金罪。

但是，辯方的觀(guān)點(diǎn)，卻與之大相徑庭。

辯方認(rèn)為，工商部門(mén)對(duì)于“洗滌用品批發(fā)公司”的登記受到了行政干預(yù)。因?yàn)椋谙礈旃镜怯浿畷r(shí)，珠城市“信通實(shí)業(yè)總公司”并沒(méi)有按照公司法的有關(guān)規(guī)定投入一分一厘的注冊(cè)資金。而且工商部門(mén)的工作人員在材料上寫(xiě)得很清楚：一個(gè)注冊(cè)資金80萬(wàn)，實(shí)收資金只有5.5萬(wàn)的公司怎能投資另一個(gè)注冊(cè)資金50萬(wàn)的公司。而且沒(méi)有驗(yàn)資報(bào)告。直至殷金寶失去自由后“信通洗滌用品批發(fā)公司”才拿出了一個(gè)驗(yàn)資報(bào)告。洗滌公司的登記是違法的；

辯方認(rèn)為，關(guān)于“信通實(shí)業(yè)總公司”出具的所謂驗(yàn)資報(bào)告，是在“洗滌用品批發(fā)公司”經(jīng)理殷金寶身陷囹圄的情況下補(bǔ)辦的，因而，這份驗(yàn)資報(bào)告不僅程序違法，而且，內(nèi)容也是不實(shí)的，所以，應(yīng)該查明，驗(yàn)資報(bào)告究竟是怎樣出籠的，并要求追究有關(guān)現(xiàn)任人的責(zé)任。

辯方認(rèn)為，洗滌公司自始自終都是在自有資金滾動(dòng)發(fā)展的基礎(chǔ)上壯大起來(lái)的，在其發(fā)展過(guò)程中，“信通總公司沒(méi)有投入一分錢(qián)，相反，洗滌公司自?huà)炜恳詠?lái)，還上繳管理費(fèi)16萬(wàn)元，即使總公司在義務(wù)范圍內(nèi)幫助洗滌公司，貸款洗滌公司也按照約定給付利息。這種明明白白的關(guān)系，怎么能就掛靠的洗滌公司就是國(guó)有的呢？

辯方認(rèn)為，珠城市“信通實(shí)業(yè)總公司”與“洗滌用品批發(fā)公司”簽定的合同明確規(guī)定：洗滌公司有權(quán)在總公司領(lǐng)導(dǎo)發(fā)生調(diào)整的情況下，脫離總公司。試想，如果洗滌公司是國(guó)有的，它能擅自脫離總公司嗎？總公司又有什么權(quán)力將“國(guó)有”的洗滌公司“送”給殷金寶呢？況且合同中約定：洗滌公司所有的資產(chǎn)、債權(quán)、債務(wù)歸承包人所有。這充分證明，洗滌公司雖然名為國(guó)有，其實(shí)質(zhì)卻是個(gè)體的。

人民法院又是如何看待洗滌用品批發(fā)公司企業(yè)性質(zhì)的呢？

珠城市中市區(qū)人民法院（1998）中刑初字第一45號(hào)刑事附帶民事判決書(shū)認(rèn)為：被告人殷金寶身為“信通洗滌公司經(jīng)理，利用職務(wù)之便，非法侵占本公司返利款和挪用本單位資金進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)，數(shù)額較大，其行為分別構(gòu)成職務(wù)侵占罪和挪用資金罪，馬玲與殷金寶系共同犯罪。兩被告人及其辯護(hù)人提出信通洗滌公司屬殷、馬二人私人開(kāi)辦的掛靠公司和兩被告人的行為不構(gòu)成犯罪的辯解，辯護(hù)意見(jiàn)，證據(jù)不足，本院不予采信。據(jù)此，作出判決：一、被告人殷金寶犯職務(wù)侵占罪，判處有期徒刑六年，犯挪用資金罪，判處有期徒刑二年，決定執(zhí)行有期徒刑七年。二、被告人馬玲犯 挪用資金罪，判處有期徒刑二年，宣告緩刑三年。三被告人殷金寶賠償珠城市信通總公司洗滌用品批發(fā)公司經(jīng)濟(jì)損失人民幣十三萬(wàn)二千八百九十三元五角六分。該款以殷金寶的座落在本市吉安里一棟西單元五樓的房屋及男式鉆戒一枚抵付。

被告人殷金寶當(dāng)然不服珠城市中市區(qū)人民法院的一審判決，當(dāng)庭提出上訴，要求二審法院以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。

1998年12月18日，珠城市中級(jí)人民法院在對(duì)一審法院的判決進(jìn)行審理之后認(rèn)為，原判認(rèn)定殷金寶、馬玲職務(wù)侵占、挪用資金一案事實(shí)不清，證據(jù)不足，故按照《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》有關(guān)規(guī)定裁定：一、撤銷(xiāo)珠城市中市區(qū)人民法院（1998）中刑初字第45號(hào)刑事附帶民事判決；二、發(fā)回珠城市中市區(qū)人民法院重新審理。

辯方律師堅(jiān)決要求控方出示被其查封的89本賬冊(cè)，控方先說(shuō)沒(méi)有，后來(lái)又拒絕出示，辯方律師稱(chēng)：如控方拒絕出示，律師就拒絕出庭.

市中級(jí)人民法院刑事裁定書(shū)的發(fā)出，控辯雙方在第一輪的交火中，算是打了個(gè)平手。的確如此，控方在一審判決中實(shí)現(xiàn)了對(duì)被告人的有罪指控，而辯方則通過(guò)上訴，使二審法院支持了被告人的某些論點(diǎn)，并以“事實(shí)不清，證據(jù)不足”為由將本案發(fā)回重審。

根據(jù)法律規(guī)定，對(duì)于發(fā)回重審的案件，人民檢察院必須對(duì)所指控的事實(shí)進(jìn)行補(bǔ)充偵查，如果沒(méi)有新的發(fā)現(xiàn)，人民檢察院應(yīng)該撤銷(xiāo)案件，或以其他形式對(duì)被告人進(jìn)行處罰。

1999年5月20日，珠城市中市區(qū)人民檢察院在用近半年時(shí)間的“補(bǔ)充偵查”之后，又一次將殷金寶和馬玲推上了被告席。但是，記者看到，在起訴書(shū)中，控方并沒(méi)有補(bǔ)充任何新的事實(shí)和證據(jù)。值得注意的是，在又一輪審判中，被告人已無(wú)力支付巨額的訴訟代理費(fèi)，而就在這時(shí)，珠城市振華律師事務(wù)所陸欣律師在得知這一情況后卻自愿免費(fèi)為殷金寶辯護(hù)。（陸欣律師原是馬玲的辯護(hù)律師）

陸欣律師在查閱了大量的材料，作了深入的調(diào)查后，發(fā)現(xiàn)了許許多多的問(wèn)題。他不知道，這是由于控方的一時(shí)疏忽，還是因?yàn)橛衅渌裁措y言之隱？

在控方宣讀了起訴書(shū)之后，辯方攤開(kāi)了卷宗，針對(duì)發(fā)現(xiàn)的問(wèn)題，發(fā)表了自己的代理詞： 殷金寶原是珠城市“洗滌用品批發(fā)公司”的業(yè)主。94年9月1日提出要求掛靠，“信通實(shí)業(yè)總公司”于94年12月12日，簽字同意掛靠。其后，在95、96、97三個(gè)年度里，信通的法定代表人王哲賓與殷金寶簽定了三份承包合同，在這三份承包合同中，明白無(wú)誤地寫(xiě)著：信通總公司每年收取管理費(fèi)，并為批發(fā)公司獲得貸款提供擔(dān)保。此外，在承包合同中還明確規(guī)定：“洗滌用品批發(fā)公司”所有資產(chǎn)、債權(quán)、債務(wù)均為承包人所有，批發(fā)公司所發(fā)生的一切民事、刑事、經(jīng)濟(jì)等責(zé)任與總公司無(wú)關(guān)。

陸欣律師進(jìn)一步說(shuō)，承包合同如此表述，只能說(shuō)明一個(gè)問(wèn)題：“洗滌用品批發(fā)公司”實(shí)質(zhì)上是掛靠“信通實(shí)業(yè)總公司”的一家民營(yíng)企業(yè)，這從如下幾個(gè)方面也可以得到充分地證實(shí)：＿＿信通總公司搞的那份假驗(yàn)資報(bào)告（證據(jù)證明：那份驗(yàn)資報(bào)告在作出的第二天就被原審計(jì)機(jī)關(guān)宣布作廢）企圖想說(shuō)明，由于總公司對(duì)其“下屬”的洗滌公司進(jìn)行了實(shí)際資本投入，從而就證明了洗滌公司的國(guó)有企業(yè)性質(zhì)，但是，這種障眼法卻從反面印證了辯方的觀(guān)點(diǎn)：那就是洗滌公司確屬民營(yíng)企業(yè)。＿＿假驗(yàn)資報(bào)告在97年2月28日的記賬憑證上，竟引用了尚未出臺(tái)的97年3月4日的信通總公司的（1997）1號(hào)文，這種倒簽時(shí)間的行為也無(wú)非想證明企業(yè)的國(guó)有性質(zhì)，但當(dāng)人們得知事情的真相后，這樣的“證明”還有幾多份量？＿＿在一些憑據(jù)上竟出現(xiàn)偽造馬玲的簽名，同時(shí)，一些憑證所記載的內(nèi)容的筆跡也并非出自馬玲之手，在這里有必要問(wèn)一問(wèn)，究竟誰(shuí)在制造這些偽證？制造這些偽證的目的究竟又是什么？其答案不是不言自明嗎？?。撸摺靶磐▽?shí)業(yè)總公司”法定代表人王哲賓曾對(duì)檢察院的工作人員說(shuō)，“殷金寶就寫(xiě)了一份申請(qǐng)總公司拔款的報(bào)告，日期寫(xiě)在97年3月14日，到97年11月初我才把總公司97年3月4日的批復(fù)給殷金寶。＂這段話(huà)告訴我們幾個(gè)事實(shí)，一是97年11月初王才把3月4日的文件給殷。那殷不可能在此之前申請(qǐng)變更注冊(cè)資本；二是殷97年11月8日就失去了自由，這證明殷直至失去自由時(shí)，才知道有3月4日的文件；三是證明了證明企業(yè)性質(zhì)的驗(yàn)資報(bào)告是產(chǎn)生于殷失去自由之后，而在此之前，殷根本不可能知道有這份驗(yàn)資報(bào)告；四是說(shuō)明批發(fā)公司沒(méi)有他人的一分錢(qián)投資；

最后，辯方特別指出，今天的重審，公訴人并沒(méi)有提供新的證據(jù)，只是上次開(kāi)庭的重復(fù)，故而“證據(jù)不足”依然存在。相反作為辯護(hù)人卻以更為有力的新的證據(jù)證明了被告無(wú)罪。在這里，我們堅(jiān)持要求調(diào)取被檢察院查封的95年89本財(cái)務(wù)憑證和賬本，因?yàn)檫@些憑證和賬本是最能證明事實(shí)真相的證據(jù)，并能完全地與辯護(hù)人提供的證據(jù)形成證據(jù)鎖鏈。

但是，辯方的辯護(hù)沒(méi)有被法院所采納，殷金寶和馬玲又一次被判有罪。1999年7月16日的重審判決，再度令殷金寶和馬玲大失所望，因?yàn)橹槌鞘兄惺袇^(qū)人民法院又一次依據(jù)“驗(yàn)資報(bào)告”這份主要的也是最重要的“證據(jù)”再次認(rèn)定：珠城市“信通實(shí)業(yè)總公司洗滌用品批發(fā)公司”為國(guó)有企業(yè)性質(zhì)。而且，再審法院還把“信通實(shí)業(yè)總公司”出借的并由“洗滌用品批發(fā)公司”支付利息的50萬(wàn)元確認(rèn)為注冊(cè)資金。不過(guò)具有諷刺意義的是，再審法院所依據(jù)的“驗(yàn)資報(bào)告”竟然早在再審判決作出之前就被原鑒定機(jī)關(guān)宣布作廢了。

現(xiàn)在，讓我們來(lái)看看由珠城市東市區(qū)審計(jì)事務(wù)所出具的“證明”： 我所1997年12月31日受珠城信通實(shí)業(yè)總公司洗滌用品批發(fā)公司委托所作的驗(yàn)資報(bào)告，因委托單位手續(xù)不全，不存在變更注冊(cè)資金的問(wèn)題，已被宣布作廢，我所并責(zé)成委托單位立即退還被拿走的二份驗(yàn)資報(bào)告。但委托單位只退還了一份驗(yàn)資報(bào)告，另一份仍未退回。現(xiàn)再次聲明：珠城信通實(shí)業(yè)總公司洗滌用品批發(fā)公司委托的驗(yàn)資報(bào)告作廢，不能作為任何證據(jù)使用。

珠城市東市區(qū)審計(jì)事務(wù)所 1999年7月7日 一個(gè)偌大的迷霧籠罩著記者：主審法官不會(huì)不知道所謂的“驗(yàn)資報(bào)告”早已被原鑒定機(jī)關(guān)宣布作廢了？而且對(duì)于7月7日原鑒定機(jī)關(guān)出具的“證明”也不會(huì)不知曉？可是，法官為什么不去認(rèn)真調(diào)查核實(shí)再作評(píng)判呢？

可想而知，被告人不會(huì)接受這樣的判決，二審法院也不會(huì)糊里糊涂來(lái)個(gè)維持。果然，1999年10月21日，珠城市中級(jí)人民法院再次以“事實(shí)不清，證據(jù)不足”為由，將殷案發(fā)回重審。不過(guò)，二審法院在這次裁定中，說(shuō)得可是再明確不過(guò)了：本院認(rèn)為，原判認(rèn)定殷金寶、馬玲職務(wù)侵占、挪用資金一案事實(shí)不清，證據(jù)不足，應(yīng)查清：1、兩被告人是否帶資產(chǎn)到信通實(shí)業(yè)總公司洗滌用品批發(fā)公司，帶多少資產(chǎn)；2、該公司的經(jīng)濟(jì)性質(zhì)應(yīng)有市工商部門(mén)重新確認(rèn)；3、雙方協(xié)議是何性質(zhì)，權(quán)利義務(wù)是否對(duì)等，協(xié)議是否合法。

第二次再審又開(kāi)庭了。控方在重復(fù)了前兩次開(kāi)庭的程序后，辯方堅(jiān)決要求控方出示被他們扣押的89本財(cái)務(wù)憑證和賬本。法庭上陸欣律師依據(jù)法律陳述了理由。事后我們?cè)诓稍L(fǎng)陸欣律師時(shí)，他說(shuō)：如果法院再不采納，他將拒絕繼續(xù)開(kāi)庭。在這種情況下，法庭經(jīng)過(guò)合議，要求控方在三天內(nèi)提供被封存了一年多的憑證和賬本。

張勝利是珠城市中市區(qū)人民法院分管刑庭的副院長(zhǎng)，對(duì)于殷案十分重視，尤其在珠城市中級(jí)人民法院再次將殷案發(fā)回重審之后，他找到了檢察院，他認(rèn)為，辯方律師提出的問(wèn)題應(yīng)該得到重視，而且，查明殷金寶和馬玲是否帶資金到洗滌用品批發(fā)公司，也是審理整個(gè)案件的關(guān)鍵，因而，他建議檢察院申請(qǐng)有關(guān)部門(mén)對(duì)95年89本財(cái)務(wù)憑證和賬本進(jìn)行嚴(yán)格審查和鑒定，以便查明真相。

1999年12月30日，珠城市中市區(qū)人民檢察院終于將有關(guān)材料提交市人民檢察院進(jìn)行檢察技術(shù)鑒定，要求：1、珠城市“洗滌用品批發(fā)公司”與珠城市“信通實(shí)業(yè)總公司洗滌用品批發(fā)公司”在賬目上是否延續(xù)；2、“信通實(shí)業(yè)總公司信通洗滌公司”成立至1995年公司運(yùn)轉(zhuǎn)資金的主要來(lái)源等會(huì)計(jì)事項(xiàng)進(jìn)行司法會(huì)計(jì)鑒定。

在經(jīng)歷了二年半的囹圄之后，殷金寶終于看到了希望：媒體開(kāi)始關(guān)注他的案子，市人民檢察院更作出了對(duì)他十分有利的檢察技術(shù)鑒定殷金寶和馬玲的案件，雖然關(guān)節(jié)不少，但并不復(fù)雜，如果認(rèn)真去查，就不會(huì)使一個(gè)簡(jiǎn)簡(jiǎn)單單的案件拖了近三年時(shí)間。也許有人會(huì)說(shuō)，時(shí)間固然長(zhǎng)了些，但我們并沒(méi)有超時(shí)，也沒(méi)有違法，我們是嚴(yán)格按照法定程序來(lái)審理這個(gè)案子的。

不錯(cuò)，誰(shuí)也沒(méi)有說(shuō)司法機(jī)關(guān)在辦理殷案時(shí)程序上違法，問(wèn)題是，你用了那么多的時(shí)間去補(bǔ)充偵查，在重新起訴時(shí)又為什么提不出新的證據(jù)呢？而再審法院又為什么會(huì)依據(jù)原審計(jì)機(jī)關(guān)早已宣布作廢的“驗(yàn)資報(bào)告”再次確認(rèn)“洗滌用品批發(fā)公司”的國(guó)有企業(yè)性質(zhì)？難道這一切的一切僅僅是巧合？

2000年1月20日，珠城市人民檢察院根據(jù)區(qū)檢察院的請(qǐng)求，在經(jīng)過(guò)20天的查賬、鑒定之后，很快作出了具有權(quán)威性的檢察技術(shù)鑒定和司法會(huì)計(jì)財(cái)務(wù)審查意見(jiàn)。檢察技術(shù)鑒定結(jié)論為： 一、通過(guò)對(duì)珠城市“信通洗滌用品批發(fā)公司”和“洗滌用品批發(fā)公司”有關(guān)財(cái)務(wù)賬簿、憑證的檢驗(yàn)，并經(jīng)分析論證確認(rèn)：“洗滌用品公司”與“信通洗滌用品批發(fā)公司”兩個(gè)公司先后的財(cái)務(wù)賬目保持了相應(yīng)的連續(xù)性，屬于一套賬核算。

二、“信通總公司洗滌用品批發(fā)公司”自成立到95年末該企業(yè)用于經(jīng)營(yíng)的流動(dòng)資金主要來(lái)源于短期借款和生產(chǎn)廠(chǎng)家的貨物周轉(zhuǎn)。

檢察技術(shù)鑒定還認(rèn)定：“洗滌用品批發(fā)公司”于94年底以前銷(xiāo)出去的貨，95年收回的貨款達(dá)31萬(wàn)余元，全部用于新公司的經(jīng)營(yíng)。（掛靠日期95年元月1日）

司法會(huì)計(jì)財(cái)務(wù)審查意見(jiàn)結(jié)論為： 在審查“洗滌用品批發(fā)公司”、“信通實(shí)業(yè)總公司洗滌用品批發(fā)公司”財(cái)務(wù)賬、證資料的過(guò)程中，從新舊公司接、交時(shí)的賬證、報(bào)表反映該洗滌公司進(jìn)入信通洗滌公司時(shí)的資金具有不確定性，因而不能確認(rèn)洗滌公司投入信通洗滌用品批發(fā)公司的資金數(shù)額。但是“客觀(guān)的說(shuō)，該公司在94年末的會(huì)計(jì)報(bào)表中有直接反映的資產(chǎn)帶入，”（引自該報(bào)告）

人們不難看出，這兩份鑒定其實(shí)是互為印證的檢察和司法鑒定，前者說(shuō)明，老的洗滌用品公司與新的洗滌用品公司在財(cái)務(wù)賬目上保持著相應(yīng)的連續(xù)性，而且，其帶入了資產(chǎn)，其余資金來(lái)源主要是短期借款和生產(chǎn)廠(chǎng)家的貨物周轉(zhuǎn)，而后者則說(shuō)明，老的洗滌公司帶進(jìn)入新的洗滌公司的資金，具有不確定性，因而不能確認(rèn)老的洗滌公司投入信通洗滌用品批發(fā)公司的資金數(shù)額。十分顯然，這“兩個(gè)說(shuō)明”實(shí)質(zhì)上是完全排除了“信通實(shí)業(yè)總公司”對(duì)其“洗滌用品批發(fā)公司”有任何資金投入。

2000年3月30日，珠城市中市區(qū)人民法院第三次開(kāi)庭審理這一久拖未決的案件，省城幾家報(bào)社、雜志社的記者旁聽(tīng)了案件審理的全過(guò)程。

記者發(fā)現(xiàn)，公訴機(jī)關(guān)在第三次起訴時(shí)，依然沒(méi)有提供什么新的證據(jù)，只是說(shuō)，司法會(huì)計(jì)審查意見(jiàn)所說(shuō)的“不確定”是不確定究竟誰(shuí)對(duì)洗滌公司進(jìn)行了資金投入，以及投入了多少；而所謂的“信通實(shí)業(yè)總公司洗滌用品批發(fā)公司”的訴訟代理人也沒(méi)有發(fā)表什么意見(jiàn)，只是把安徽省高級(jí)人民法院確認(rèn)洗滌用品批發(fā)公司是國(guó)有企業(yè)性質(zhì)的判決書(shū)中的一段話(huà)，在法庭上又念了一遍。其實(shí)，省院的這份民事判決所依據(jù)的又恰恰是早已被原審計(jì)機(jī)關(guān)聲明作廢的驗(yàn)資報(bào)告！ 可以說(shuō)，這次開(kāi)庭早已沒(méi)有了前二次開(kāi)庭時(shí)的火藥味，倒是辯方律師在法庭上對(duì)控方的指控一一進(jìn)行反駁。

庭審辯論結(jié)束后，記者來(lái)到了副院長(zhǎng)張勝利的辦公室。

張副院長(zhǎng)告訴記者：“我們歡迎新聞監(jiān)督，我們會(huì)以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，把這個(gè)案件審理好?！?司法機(jī)關(guān)審理案件的最長(zhǎng)期限為1000天。如今，殷金寶已被關(guān)押了二年零七個(gè)月，看來(lái)殷案的最終了斷不會(huì)讓人們等待太長(zhǎng)的時(shí)間了。

我們相信，不管殷案會(huì)出現(xiàn)何種結(jié)局，殷案的審理全過(guò)程都應(yīng)該讓我們特別是執(zhí)法機(jī)關(guān)認(rèn)真反思一下了。

(以下是載于民主與法制2002年第5期上的最后一段)

在經(jīng)歷了二年半的囹圄之后，殷金寶獲釋?zhuān)幚斫Y(jié)果仍留著“尾巴” 2000年1月 2O 日，蚌埠市人民檢察院根據(jù)區(qū)檢察院的要求，在經(jīng)過(guò) 2O天的查賬、鑒定之后，很快作出了具有權(quán)威性的檢察技術(shù)鑒定和司法會(huì)計(jì)財(cái)務(wù)審查意見(jiàn)。

檢察技術(shù)鑒定結(jié)論為： 一、“洗滌用品公司”與“信通洗滌用品批發(fā)公司”兩個(gè)公司先后的財(cái)務(wù)賬目保持了相應(yīng)的連續(xù)性，屬于一套賬核算。

二、“信通總公司洗滌用品批發(fā)公司”自成立到 1995年末該企業(yè)用于經(jīng)營(yíng)的流動(dòng)資金主要來(lái)源于短期借款和生產(chǎn)廠(chǎng)家的貨物周轉(zhuǎn)． 司法會(huì)計(jì)財(cái)務(wù)審查意見(jiàn)結(jié)論為： 在審查“洗滌用品批發(fā)公司”、“信通實(shí)業(yè)總公司洗滌用品批發(fā)公司”財(cái)務(wù)賬、證資料的過(guò)程中，從新舊公司接、交時(shí)的賬證、報(bào)表反映，該洗滌公司進(jìn)人信通洗滌公司時(shí)的資金具有不確定性，因而不能確認(rèn)洗滌公司投人信通洗滌用品批發(fā)公司的資金數(shù)額。但是“客觀(guān)的說(shuō)，該公司在 1994年末的會(huì)計(jì)報(bào)表中有直接反映的資產(chǎn)帶入”。

人們不難看出，這兩份鑒定其實(shí)是互為印證的，前者說(shuō)明，老的洗滌用品公司與新的洗滌用品公司在財(cái)務(wù)賬目上保持著相應(yīng)的連續(xù)性，而且，其帶入了資產(chǎn)，其余資金來(lái)源主要是短期借款和生產(chǎn)廠(chǎng)家的貨物周轉(zhuǎn)，而后者則說(shuō)明，老的洗滌公司帶進(jìn)入新的洗滌公司的資金，具有不確定性，因而不能確認(rèn)老的洗滌公司投入信通洗滌用品批發(fā)公司的資金數(shù)額。十分顯然，這“兩個(gè)說(shuō)明”．實(shí)質(zhì)上是完全排除了“信通實(shí)業(yè)總公司”對(duì)其”洗滌用品批發(fā)公‘司”有任何資金投入． 2000年3月3O日，蚌埠市中市區(qū)人民法院第三次開(kāi)庭審理這一久拖未決的案件，記者旁聽(tīng)了案件審理的全過(guò)程。

記者發(fā)現(xiàn)，公訴機(jī)關(guān)在第三次起訴時(shí)，依然沒(méi)有提供什么新的證據(jù)，可以說(shuō)．這次開(kāi)庭早已沒(méi)有了前二次開(kāi)庭時(shí)的火藥味，倒是辯方律師在法庭上對(duì)控方的指控——一一進(jìn)行反駁。

庭審辯論結(jié)束后，記者來(lái)到了副院長(zhǎng)張勝利的辦公室．張副院長(zhǎng)告訴記者：”我們歡迎新聞監(jiān)督，我們會(huì)以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，把這個(gè)案件審理好。” 閉庭后，記者當(dāng)時(shí)就寫(xiě)了一篇文章對(duì)該案進(jìn)行了全面客觀(guān)的評(píng)述，文章發(fā)表后，在蚌埠引起市民的關(guān)注，同時(shí)引起了省人大等有關(guān)部門(mén)的高度重視。

人們有理由相信，蚌埠市中市區(qū)人民法院一定會(huì)以事實(shí)為依據(jù)以法律為準(zhǔn)繩，對(duì)此案作出公正判決． 然而，現(xiàn)實(shí)是殘酷的，蚌埠市中市區(qū)人民法院不知是受什么因素的影響，竟再次作出了對(duì)股金寶和馬玲的有罪判決。

2000年8月25日，一份由安徽省高級(jí)人民法院作出的第39號(hào)信函擺在了蚌埠市有關(guān)部門(mén)負(fù)責(zé)人的案頭。

信函內(nèi)容實(shí)際上明示兩點(diǎn)，其一是“洗滌公司”是殷金寶和馬玲個(gè)人所有；其二是“總公司”沒(méi)有按約定對(duì)“洗滌公司”注人資金！ 蚌埠市中市區(qū)人民法院和中市區(qū)人民檢察院已經(jīng)十分清楚，辦的是一起錯(cuò)案。錯(cuò)案就必須承擔(dān)相應(yīng)的過(guò)錯(cuò)責(zé)任．因?yàn)楫?dāng)事人完全有權(quán)利提出國(guó)家賠償以維護(hù)自己的合法權(quán)益。所以．圍繞由誰(shuí)來(lái)撤案的問(wèn)題，兩院又爭(zhēng)執(zhí)了一年多，直到2002年2月7日當(dāng)事人才收到由蚌埠市中市區(qū)人民檢察院作出的“不起訴決定書(shū)”。

“不起訴決定”在法律上又是一種什么概念呢？

那就是殷金寶和馬玲依然有罪，只是罪行輕微，可以免去刑罰．蚌埠市中市區(qū)人民檢索院的“不起訴決定書(shū)”中寫(xiě)道：“該案經(jīng)本院檢察委員會(huì)討論認(rèn)為：蚌埠市信通洗滌公司與洗滌用品批發(fā)公司財(cái)務(wù)賬目屬一套賬目核算，而洗滌用品批發(fā)公司系殷金寶、馬玲個(gè)人擁有。名為集體，實(shí)為個(gè)體企業(yè)，蚌埠市信通洗滌用品公司成立時(shí)注冊(cè)資金有無(wú)到位，事實(shí)不清?？偣炯耙蠼饘殏€(gè)人對(duì)信通洗滌用品公司有無(wú)投資事實(shí)不清，因此無(wú)法確定信通洗滌用品公司企業(yè)性質(zhì)。鑒于該案事實(shí)不清，證據(jù)不足，依據(jù)《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》……決定不起訴．” 殷金寶如今已經(jīng)獲得自由，可是因?yàn)檫@一紙“不起訴決定書(shū)”，其冤獄三年得不到國(guó)家賠償，自己的百多萬(wàn)資產(chǎn)無(wú)法追回！ 2002年 3月10日，殷金寶向蚌埠市中市區(qū)人民法院和中市區(qū)人民檢察院提出五項(xiàng)申請(qǐng)： 一、本人無(wú)辜被關(guān)1056天，按國(guó)家賠償法每天 37.23元的標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)給予本人39314.88元。

二、關(guān)押對(duì)本人的身體及精神構(gòu)成嚴(yán)重的傷害，申請(qǐng)精神賠償，10000元；

三、申請(qǐng)對(duì)本人恢復(fù)名譽(yù)，賠禮道歉；

四、申請(qǐng)退還扣押本人的 15000元現(xiàn)金；

五、對(duì)中區(qū)檢察院的不起訴，申請(qǐng)改為撤訴。

出獄后，殷金寶并沒(méi)有喪失意志。他靠著親朋好友的支持，又把生意做了起來(lái)。他告訴記者，他要求的國(guó)家賠償數(shù)額很低，這說(shuō)明，賠償并不是他惟一的目的．他是希望通過(guò)這種形式，促使有關(guān)部門(mén)從錯(cuò)案中吸取經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)。依法用好人民賦予的權(quán)力。

是啊，1056天，對(duì)于歷史來(lái)說(shuō)，只是一瞬，可是對(duì)一個(gè)人來(lái)說(shuō)卻十分珍貴；期幾乎都在開(kāi)庭，把自己忙的夠嗆。特別是那兩個(gè)詐騙案子，耗去的精力太大了。以下是其中一個(gè)案子的辯護(hù)內(nèi)容： 首先，辯護(hù)人要指出的是，被告人與被害人不僅僅是很好的朋友，被害人的弟弟與被告人正在戀愛(ài)，并以夫妻名義同居。被告人與被害人互相之間彼此信任，兩人的存折互相之間交替使用。因此根本不存在被告人騙取被害人的存折的事實(shí)。

其次，起訴書(shū)指控“2002年1月某某某以被害人名義” 將被害人在上海西南明園實(shí)業(yè)發(fā)展有限公司購(gòu)買(mǎi)的兩套房子“退還給開(kāi)發(fā)商”，將房款劃入自己的帳戶(hù)，并將其中的28萬(wàn)元“占為己有”。出售“步高苑”房款中，又有10萬(wàn)元被夏“占為己有”。但法庭調(diào)查的事實(shí)清楚的告訴我們： 1、被告人為被害人的演唱會(huì)支付了以下款項(xiàng)： 租用大劇場(chǎng)中劇場(chǎng)：5月29日 發(fā)票 25600元；

馬克西姆用餐： 5月17日 現(xiàn)金解款單 5000元， 6月8日 發(fā)票 25000元， 6月9日 發(fā)票 5300元；

聘請(qǐng)廣播交響樂(lè)團(tuán)： 5月22日 發(fā)票 10000元， 6月14日 現(xiàn)金解款單 40000元；

上海石鼓商務(wù)服務(wù)有限公司： 6月19日 進(jìn)帳單 40730元。

2、被害人的丈夫?yàn)樵谏虾＿M(jìn)行投資，通過(guò)被告人聘請(qǐng)律師開(kāi)展工作，為此，被告人向律師事務(wù)所支付聘請(qǐng)律師費(fèi)用：3月26日律師事務(wù)所開(kāi)出發(fā)票，金額62075.75元， 4月11日律師事務(wù)所開(kāi)出發(fā)票，金額22348.17元， 3、查核報(bào)告證明：2002年3月18日，被告人存入被害人中行定期帳戶(hù)人民幣：40000，4月9日存入被害人中行定期帳戶(hù)：美金10300元，（按匯率1：8.28計(jì)合人民幣85284元）兩項(xiàng)合計(jì)：125284元；

以上所有合計(jì)為：361337.92元。

4、起訴書(shū)認(rèn)定：被告人在收到出售“明園”的房款后以其他一些名義打入被害人被害人帳戶(hù)或給付現(xiàn)金17萬(wàn)元，而被害人當(dāng)庭說(shuō)的很清楚，收到的是27萬(wàn)元。

5、公訴人提供的證據(jù)證明，被告人付給演唱會(huì)主持人人民幣2000元，港幣2000元；付給某某某港幣1000元。

綜上所述，被告人在截留了被害人房款38萬(wàn)元后，為被害人的演唱會(huì)支付的費(fèi)用、支付的律師費(fèi)用、以及存入被害人的帳戶(hù)和交給被害人的現(xiàn)金總計(jì)人民幣483337.92元，港幣3000元。（這個(gè)數(shù)額不包括起訴書(shū)認(rèn)定的17萬(wàn)元）

作為被告人的辯護(hù)人，我已注意到了公訴人和被害人稱(chēng)，被害人已將所有費(fèi)用以現(xiàn)金給了被告人，讓被告人去支付。但整個(gè)法庭調(diào)查，我沒(méi)有見(jiàn)到被害人給被告人錢(qián)的任何證據(jù)。

第三、起訴書(shū)指控被告人“騙得他人錢(qián)款共計(jì)人民幣200余萬(wàn)元”。這200萬(wàn)元有兩部分構(gòu)成，一個(gè)是38萬(wàn)元，對(duì)于這38萬(wàn)元，我已作了清楚的說(shuō)明。其余162萬(wàn)元，首先要說(shuō)明，這個(gè)錢(qián)已如數(shù)還掉。這個(gè)錢(qián)是因?yàn)樗讼虮桓嫒私桢X(qián)，被告人在沒(méi)有征的被害人同意的情況下借給了他人，由于某種原因他人沒(méi)有及時(shí)歸還，為了搪塞被害人，被告人涂改了存折記錄。客觀(guān)的分析，被告人的這種行為，客觀(guān)上是欺騙了被害人，但主觀(guān)上沒(méi)有占有的故意。

1、出借的錢(qián)款本來(lái)就在被告人處。這是出售“步高苑”獲得的款項(xiàng)，存入被告人存折后，又轉(zhuǎn)入被害人存折。（查核報(bào)告說(shuō)的很清楚，這一轉(zhuǎn)存行為是由被害人自己完成）而被害人存折又保存在被告人處。

2、當(dāng)被害人向被告人要回存折時(shí)，（被害人要回存折是為了轉(zhuǎn)存20萬(wàn)送給被告人，以感謝被告人為演唱會(huì)所做的工作）被告人怕借錢(qián)的事被被害人知道，于是涂改了存折記錄，以搪塞被害人。

綜上所述，辯護(hù)人認(rèn)為：被告人為了幫被害人開(kāi)好演唱會(huì)，也為了在被害人面前表現(xiàn)出自己很有社會(huì)活動(dòng)能力，沒(méi)有及時(shí)將被害人的房款存入被害人的存折，而是以贊助費(fèi)的名義給被害人和支付演唱會(huì)等的費(fèi)用，這是一種欺騙，同時(shí)也傷害了被害人。但是從案子的整體情況來(lái)看，被告人與被害人當(dāng)時(shí)是親屬關(guān)系，互相間又很信任，被告人擅自提走被害人存款，只是為了借給他人，而并沒(méi)占有的故意。因此，指控被告人犯詐騙罪證據(jù)不足且被害人沒(méi)有受到損失。

辯護(hù)人的這一辯護(hù)意見(jiàn)請(qǐng)法庭予以考慮，以對(duì)被告人作出公正判決。

2003年7月7日 星期一 晴夏淑靜案在開(kāi)庭了三個(gè)月后終于宣判了。判決的結(jié)果使母女倆抱頭痛哭，旁聽(tīng)的被告人的親戚都在叫著“上訴”、“上訴”，被告人的父親對(duì)女兒說(shuō)：你要上訴，我會(huì)去北京上告，要不然我死不瞑目。作為被告人的辯護(hù)律師，我只能無(wú)奈的看著、聽(tīng)著。

接這個(gè)案子時(shí)，我就知道所謂的被害人是一個(gè)“名”人，這個(gè)名人有很“深”的背景。法官們能頂住領(lǐng)導(dǎo)的“招呼”嗎？?jī)商斓耐徃嬖V我的是：指控的罪名不能成立。晚上細(xì)細(xì)的研讀了判決書(shū)，對(duì)不顧事實(shí)而作出的判決，除了憤怒，就是無(wú)奈，權(quán)力戰(zhàn)勝了法律。司法腐敗，這個(gè)腐敗是最大的、最讓人們痛恨的，而權(quán)力干預(yù)法律是其表現(xiàn)之一?？粗袥Q書(shū)，下午法庭上的情景，不時(shí)的閃現(xiàn)在眼前。我很理解法官作出的這一判決。從他當(dāng)時(shí)的眼神中，我看到了同情和無(wú)奈。什么時(shí)候，法官才能真正的獨(dú)立行使判決權(quán)？

2003年9月23日 星期二 晴 A案二審今天在高院開(kāi)庭。早早起床，把在庭上可能出現(xiàn)的情況，最后一次做了梳理。面對(duì)一個(gè)一審被判十年的案子，我將再一次作無(wú)罪辯護(hù)。我知道自己肩負(fù)的責(zé)任，我也清楚被告人把討還清白的希望寄托在我的身上。因此，跨進(jìn)法庭的瞬間，我感到了壓力，使命感也油然而生。一個(gè)30不到的女孩，被以詐騙罪一審判了十年。作為被告人一審的辯護(hù)人，我仔細(xì)研讀了一審判決書(shū)，我為這一悖離事實(shí)和法律的判決感到遺憾。今天我依法出庭，仍將以充分的證據(jù)證明被告人主觀(guān)上沒(méi)有占有的故意，客觀(guān)上沒(méi)有占有的事實(shí)，因此，我認(rèn)為指控被告人犯詐騙罪不能成立。法庭上我首先以證據(jù)證明被告人和被害人有著不一般的關(guān)系。這種關(guān)系并不是起訴書(shū)所說(shuō)，是為達(dá)到某種犯罪目的而故意去博取的。被告人是被害人的準(zhǔn)弟媳，是被害人親自為他們主持了訂婚儀式。被害人就姐弟兩人，且父母過(guò)世時(shí)，他們姐弟年紀(jì)尚小，姐弟相依為命。因此，被害人將弟媳視為親人。被害人作為一個(gè)名人，經(jīng)常接觸一些社會(huì)上的名流，一些很重要的交際場(chǎng)合都能帶著被告人一起參加，并把被告人介紹給自己的朋友。所謂被害人的弟弟與被告人雖是未婚夫妻，但已經(jīng)以夫妻名義同居。真是基于這一關(guān)系，被告人與所謂被害人關(guān)系親密、互相信任。所謂被害人的很多事情都是被告人幫著做的，兩人的存折互相之間交替使用。倆人即使一起去銀行從所謂被害人的存折中取款，也是由被告人簽字。因此根本不存在被告人騙取所謂被害人的存折和為博取其信任而虛構(gòu)“事實(shí)”的事實(shí)。針對(duì)一審判決認(rèn)定的第一節(jié)“犯罪事實(shí)”中“將房款中的人民幣24萬(wàn)余元非法占為己有”，我作了如下的辯護(hù) 詐騙罪是指以非法占有為目的，用虛構(gòu)事實(shí)或隱瞞真相的方法，騙取數(shù)額較大的公私財(cái)物的行為，其關(guān)鍵是將他人財(cái)物非法占為己有。被告人有沒(méi)有非法占有所謂被害人的房款，法庭調(diào)查的結(jié)果很清楚，被告人沒(méi)有占有所謂被害人的一分錢(qián)的事實(shí)。一審判決稱(chēng)：對(duì)被告人及辯護(hù)人所提的被告人為華欣公司支付律師費(fèi)人民幣8萬(wàn)余元一事，因缺少華欣公司與律師事務(wù)所簽定的委托合同這一關(guān)鍵證據(jù)，且被害人亦否認(rèn)委托律師，故本院對(duì)被告人以房款代被害人支付律師費(fèi)的辯解不予采信。

對(duì)于一審判決的這一認(rèn)定，我提請(qǐng)法庭注意四點(diǎn)：1、不能因?yàn)椤氨缓θ艘喾裾J(rèn)委托律師”就不顧事實(shí)的“不予采信”。被害人與被告人都是本案的當(dāng)事人，是對(duì)立的雙方。不能因?yàn)楸桓嫒耸潜桓嫒?，她的?huà)就不予采信。而所謂的被害人所說(shuō)就有可信度。這里的關(guān)鍵是：是否有證據(jù)證明被害人或其丈夫請(qǐng)律師為其服務(wù)？律師有否為其提供了服務(wù)？被告人有否支付了費(fèi)用？被害人有否另外給過(guò)被告人費(fèi)用？2、一審?fù)徶?，以下事?shí)查得很清楚：被告人和被害人作為被害人丈夫公司的聯(lián)絡(luò)員，在上海為他們的投資作調(diào)研；被害人自己也承認(rèn)與律師一起去過(guò)有關(guān)部門(mén)做過(guò)調(diào)研；律師向他們提供了有關(guān)合作公司的資料和可行性報(bào)告；被害人丈夫發(fā)傳真對(duì)律師的工作的肯定。如果律師沒(méi)有為其提供服務(wù)，他們又為何要感謝律師為他們所做的工作；如果他們沒(méi)有聘請(qǐng)律師，又為何要說(shuō)合作的很愉快。3、根據(jù)我國(guó)法律的規(guī)定，合同有兩種形式，一種為書(shū)面合同，一種為口頭合同，一審判決以“缺少華欣公司與律師事務(wù)所簽定的委托合同這一關(guān)鍵證據(jù)，且被害人亦否認(rèn)委托律師”，不能對(duì)抗律師為被害人和其丈夫的公司所提供法律服務(wù)和被告人支付費(fèi)用這一被證據(jù)所證明的事實(shí)。4、直至現(xiàn)在，被害人也不能提供她給過(guò)被告人現(xiàn)金的任何證據(jù)。被害人既然沒(méi)有給過(guò)被告人其他的錢(qián)，那么，被告人當(dāng)然是用房款錢(qián)支付的律師費(fèi)。生活常識(shí)告訴我們，被告人不可能用自己的錢(qián)去替被害人付律師費(fèi)，而自己再去“詐騙” 被害人。因此，這8萬(wàn)余元應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為：被告人是用房款錢(qián)替被害人和其丈夫支付的律師費(fèi)。

一審判決稱(chēng)：被害人所稱(chēng)交給被告人現(xiàn)金用于支付演唱會(huì)相關(guān)人員勞務(wù)費(fèi)和劇場(chǎng)、酒會(huì)費(fèi)用的陳述，得到了證人證言的間接印證，被告人在向某某某要支票時(shí)亦稱(chēng)被害人已給其現(xiàn)金支付樂(lè)團(tuán)費(fèi)用；故被害人的陳述可以認(rèn)定，本院對(duì)被告人以房款代被害人支付演唱會(huì)費(fèi)用的辯解不予采信。對(duì)于一審判決對(duì)這一節(jié)的認(rèn)定，辯護(hù)人提請(qǐng)法庭注意這樣一個(gè)事實(shí)，即證人所說(shuō)的：被害人交給被告人現(xiàn)金用于支付演唱會(huì)相關(guān)人員勞務(wù)費(fèi)和劇場(chǎng)、酒會(huì)費(fèi)用，都是系從被害人處聽(tīng)來(lái)的。審查這些證人證言的來(lái)源，都是來(lái)源于被害人，其證明的效力就不言而語(yǔ)了。用被害人告訴他們的“事實(shí)”來(lái)證明被害人所說(shuō)是事實(shí)。這樣的證詞根本就不具備法律效力。且又沒(méi)有任何其他的證據(jù)能印證他們的這一說(shuō)法。傳來(lái)證據(jù)不能作為定案的依據(jù)。某某某是被害人的婆婆，某某是被害人的保姆，這些親戚、利害關(guān)系人都能作為證人？！而她們的證言同樣也都得不到其他證據(jù)的印證。被害人為演唱會(huì)投入了多少？支出了多少？贏(yíng)利了多少？交了多少稅？被害人根本說(shuō)不清楚。起訴書(shū)指控“2002年1月被告人以被害人名義” 將被害人在上西明園實(shí)業(yè)發(fā)展有限公司購(gòu)買(mǎi)的兩套房子“退還給開(kāi)發(fā)商”，將房款劃入自己的帳戶(hù)，并將其中的28萬(wàn)元“占為己有”。出售“步高苑”房款中，又有10萬(wàn)元被被告人“占為己有”?？梢?jiàn)起訴書(shū)并沒(méi)有說(shuō)被害人還有其他錢(qián)被被告人所“騙”。被害人有證據(jù)證明什么時(shí)候、什么地點(diǎn)、是一次還是幾次給了被告人多少錢(qián)嗎？被害人不能。一審時(shí)被害人就說(shuō)的很清楚：要回存折是為了轉(zhuǎn)存20萬(wàn)送給被告人。被害人是一個(gè)受過(guò)高等教育的人，不會(huì)糊涂到自己的錢(qián)被騙了，還要送錢(qián)給騙子。辯護(hù)人記得很清楚，一審時(shí)，被告人問(wèn)被害人，我一次一次的錢(qián)不還你，你為什么還要一次一次的給我錢(qián)，還要送我錢(qián)。被害人無(wú)言以答。當(dāng)時(shí)被害人的這種尷尬，就使我對(duì)這個(gè)案子充滿(mǎn)了疑惑。從起訴意見(jiàn)書(shū)，到起訴書(shū)，從起訴書(shū)，到一審判決書(shū)，被害人說(shuō)法的不斷變化；“詐騙”數(shù)額的不斷縮水；再聯(lián)想到一審時(shí)被害人自相矛盾的說(shuō)法，以及用自己所說(shuō)通過(guò)他人之口，來(lái)證明自己所說(shuō)是事實(shí)，這種種疑點(diǎn)還不足以引起我們對(duì)本案的懷疑嗎！ 一審判決稱(chēng)：辯護(hù)人所提的被告人還將人民幣4萬(wàn)元和美金10300元存入被害人存折一事，本院認(rèn)為，被害人明確說(shuō)明了該兩筆錢(qián)款系歸還其以前的借款，故對(duì)辯護(hù)人的上述辯護(hù)意見(jiàn)不予采信。被告人已將人民幣4萬(wàn)元和美金10300元存入被害人存折一事。不是律師所提，是審計(jì)出來(lái)的事實(shí)。“被害人明確說(shuō)明了該兩筆錢(qián)款系歸還其以前的借款”，那么被告人也明確說(shuō)明了根本就沒(méi)向被害人借過(guò)錢(qián)。這里我們應(yīng)該采信誰(shuí)的說(shuō)法？被害人借錢(qián)給被告人的證據(jù)又在哪里？如果被害人怎么說(shuō)法院就怎么判，那憑被害人的所謂舉報(bào)，就可以判決了，又何必要開(kāi)庭、質(zhì)證、辯論呢？2002年12月2日，偵察人員在詢(xún)問(wèn)被害人的筆錄中有這么一段對(duì)話(huà)：偵察人員（出示2002年4月9日中行存款憑條，存款金額10300美元，客戶(hù)簽字為A）并問(wèn)：這筆錢(qián)是怎么回事？被害人回答：這筆錢(qián)是被告人存到我?guī)?hù)中的，但為何有這筆錢(qián)我忘記了。被害人自己也不知道的事，可一審判決也能作出認(rèn)定是借款。不知這一認(rèn)定判決的依據(jù)在哪里？被害人說(shuō)借錢(qián)給被告人，被害人說(shuō)給過(guò)被告人現(xiàn)金，被害人還能說(shuō)出很多很多，難道她所說(shuō)的都是事實(shí)？這里再舉一例：起訴書(shū)說(shuō)被害人收到過(guò)被告人交給她的是17萬(wàn)元，可在法庭上，在被告人的追問(wèn)下，17萬(wàn)變成了27萬(wàn)。被害人為什么要欺騙偵察人員？欺騙公訴人？無(wú)非是為了能達(dá)到指控被告人犯罪的目的。我們說(shuō)依據(jù)事實(shí)和法律，不是依據(jù)被害人所說(shuō)的所謂“事實(shí)”，而是依據(jù)被證據(jù)所證明的事實(shí)。綜上所述，對(duì)于這三筆款項(xiàng)，被告人都用于了被害人自己的事，其沒(méi)有占有被害人的一分錢(qián)。詐騙罪其犯罪的目的是為了非法占有，而被告人將被害人在她處的錢(qián)用于被害人的事，這能被認(rèn)為是占有嗎？因此，一審判決認(rèn)定的第一節(jié)“犯罪事實(shí)”中“將房款中的人民幣24萬(wàn)余元非法占為己有”不能成立。

針對(duì)一審判決認(rèn)定的第二節(jié)“犯罪事實(shí)”中，對(duì)162萬(wàn)元“具有非法占有的故意”的辯護(hù)? 一審判決稱(chēng)：關(guān)于被告人是否有非法占有的故意，從現(xiàn)有證據(jù)來(lái)看：①被告人所稱(chēng)某某未按約還款的辯解得不到某某證言的證實(shí)；②被告人私自提取被害人的存款后，采用私刻印章，偽造存折交易記錄的方法，掩蓋其取款的事實(shí)；③被害人發(fā)現(xiàn)存款金額不對(duì)時(shí)，被告人以多種方式加以掩飾，是被害人自己多方查詢(xún)后才發(fā)現(xiàn)真相，后由公安機(jī)關(guān)追回款項(xiàng)；④從公安機(jī)關(guān)追贓的情況來(lái)看，公安人員于2002年7月16日向某某提出退贓要求后，經(jīng)發(fā)院即開(kāi)具本票歸還贓款人民幣162萬(wàn)余元；有此可見(jiàn)，被告人如想歸還其取出的錢(qián)款并不困難，但被告人并未取回借款，卻采用各種手段掩蓋其行為，這證明其只想借用,不想占有的辯解是不能成立的。因此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被告人具由非法占有的故意。然而，一審判決完全回避了被告人與被害人的關(guān)系，以及被害人的存折這么會(huì)在被告人處的這一重要情節(jié)。法庭調(diào)查告訴我們的事實(shí)是，這個(gè)錢(qián)是被害人放在被告人處的，也可以說(shuō)是委托被告人保管的。因?yàn)樗讼虮桓嫒私桢X(qián)，被告人在沒(méi)有征的被害人同意的情況下擅自取錢(qián)借給了他人，由于某種原因他人沒(méi)有能按時(shí)歸還。這里必須強(qiáng)調(diào)指出的是：1、那就是被害人與被告人并沒(méi)有就這筆錢(qián)進(jìn)行過(guò)清算。2、被告人涂改的是自己的存折，這本存折是在某某處查到的。而并非如一審判決所說(shuō)：被告人私自提取被害人的存款后，采用私刻印章，偽造存折交易記錄的方法，掩蓋其取款的事實(shí)。被告人涂改存折，只是為了向某某證明她自己有160余萬(wàn)元，原先借給的162萬(wàn)元可以還給她，以便她還給被害人，某某如要用錢(qián)，他可以拿自己的錢(qián)借給他。她并沒(méi)有拿此假存折去騙被害人；也從未否認(rèn)這162萬(wàn)仍在自己的保管之下，也從未說(shuō)過(guò)要不予歸還，要賴(lài)掉，更未予以揮霍或卷錢(qián)跑掉。作為被告人，她只是為了不讓被害人知道錢(qián)借給了經(jīng)發(fā)院?？陀^(guān)的分析被告人的這種行為，被告人只是向被害人隱瞞了借錢(qián)給他人，是一種占用，其主觀(guān)上并沒(méi)有占有的故意，事實(shí)上也沒(méi)有占有的事實(shí)。

被告人和被害人從相識(shí)到相知，這過(guò)程中還伴隨著很多的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)。從審計(jì)報(bào)告我們可以清楚的看出：被害人存折上的錢(qián)款，進(jìn)出頻繁，動(dòng)輒就是幾萬(wàn)十幾萬(wàn)。而她們兩人又經(jīng)常一起去存取款，有時(shí)即使被害人在，也由被告人簽名存取。被告人如要故意詐騙、占有被害人的錢(qián)款，為什么不趁被害人的存折在她手上時(shí)將錢(qián)取走逃之夭夭；被告人如要故意詐騙、占有被害人的錢(qián)款，為什么在房款到了自己帳上后，還要將自己的存折交給被害人；被告人如要故意詐騙、占有被害人的錢(qián)款，她完全可以“虛構(gòu)事實(shí)”以證明錢(qián)沒(méi)有了或用在哪里了；被告人如要故意詐騙、占有被害人的錢(qián)款，她也完全可以卷錢(qián)跑掉。被告人為什么不這樣做，解釋的理由只有一條，這就是被告人根本就沒(méi)有想到過(guò)要占有被害人的錢(qián)。套用一句法律術(shù)語(yǔ)，就是沒(méi)有占有的故意。

被告人與被害人之間事實(shí)上是一種民事委托關(guān)系，這都有充足的證據(jù)予以證明。而房款在被告人處，所謂的被害人很清楚。沒(méi)有任何的證據(jù)能證明被告人想占有這些錢(qián)。公安機(jī)關(guān)追款的力度能與一個(gè)普通人的追款力度相提并論嗎？以公安機(jī)關(guān)能追回就可認(rèn)定被告人有占有的故意，那是在開(kāi)法律的玩笑，是在玩弄法律。因此在法庭上我提出：如果全面、客觀(guān)、公正的來(lái)看待這個(gè)案子，只能得出一個(gè)結(jié)論：被告人沒(méi)有占有被害人錢(qián)的事實(shí)，更沒(méi)有占有被害人錢(qián)的主觀(guān)故意。被告人和被害人是親戚，真是基于這一親戚關(guān)系，被害人才委托被告人幫自己辦事，委托賣(mài)房，幫自己拉贊助，幫所謂被害人開(kāi)好演唱會(huì)。被告人為了幫所謂被害人開(kāi)好演唱會(huì)，也為了在被害人面前表現(xiàn)出自己很有社會(huì)活動(dòng)能力，將所謂被害人的部分房款以贊助費(fèi)的名義給被害人和支付演唱會(huì)等的費(fèi)用，這雖可能傷害被害人。但這一行為，純是民事行為；用房款充作贊助費(fèi)，只是為了謊報(bào)業(yè)績(jī)，討好被害人而已。不是以占為己有為目的。而被害人除了房款外，再也沒(méi)有其他的錢(qián)款在被告人處。房款以贊助費(fèi)的名義給了被害人和支付演唱會(huì)等的費(fèi)用，這是已被證據(jù)證明的事實(shí)。那么被告人犯詐騙罪的行為對(duì)象是什么？其侵害的客體又是什么？基于這樣一個(gè)事實(shí)， 辯護(hù)人認(rèn)為：一審判決是錯(cuò)誤的，指控被告人犯詐騙罪不能成立。使我感到意外的是，公訴人并沒(méi)有反駁我的觀(guān)點(diǎn)。而是當(dāng)庭表示，一審判決認(rèn)定被告人犯詐騙罪事實(shí)不情，證據(jù)不足。一審判決認(rèn)定的第二節(jié)事實(shí)，應(yīng)是侵占罪。針對(duì)公訴人的這一新觀(guān)點(diǎn)，我認(rèn)為：被告人的出借款行為是一種占用被害人存款的行為，其行為特征不具有主觀(guān)“占有”的構(gòu)成要件被告人從被害人的存款中擅自借款給經(jīng)發(fā)院，并從該院取得借款收據(jù)，是民間融資借貸行為。被告人的出借款行為雖然沒(méi)有征得被害人的同意，但是，被告人的出借款對(duì)象是公司，償還是有保證的。況且，被告人并沒(méi)有否認(rèn)被害人銀行存款存放于被告人處的存款足額的事實(shí)，也沒(méi)有編造存款損益、受損、滅失或存款不足的謊言，雙方約定在7月15日總結(jié)算資金。因?yàn)楸桓嫒说却氖牵?jīng)發(fā)院在15日之前的歸還，并且多次向該院催討歸還，不巧的是，7月13日被告人已經(jīng)被公安偵察機(jī)關(guān)傳訊，直至15日刑事拘留。顯然，認(rèn)定被告人這一出借款的行為具有主觀(guān)“占有”目的，有悖法律。被告人客觀(guān)上沒(méi)有“拒不退還”的行為本案因詐騙罪被一審法院判決有罪，然而二審公訴人與辯護(hù)人經(jīng)過(guò)二審法庭庭審、被告人的上訴理由陳述以及辯護(hù)人的辯護(hù)意見(jiàn)，訴辯雙方均認(rèn)為本案認(rèn)定詐騙罪事實(shí)不清、證據(jù)不足。鑒于二審?fù)徶泄V人的評(píng)述意見(jiàn)中提出“侵占罪”的指控，辯護(hù)人認(rèn)為，從本案的全部卷宗中并沒(méi)有反映被告人“拒不退還”的證人證言和書(shū)證證據(jù)，即便在案發(fā)前的一個(gè)星期，被告人與被害人還雙雙結(jié)伴到海南島旅游。因此，公訴人指控被告人“拒不退還”是值得商榷的，也是牽強(qiáng)附會(huì)的。綜上所述，我們認(rèn)為指控被告人犯侵占罪，同樣不能成立。庭是開(kāi)完了。法院會(huì)怎么判呢？被告人在等待著！被告人的親屬在等待著！作為被告人的辯護(hù)律師，我同樣也在等待著！由于二審公訴人當(dāng)庭提出了與一審不同的觀(guān)點(diǎn)，改判是肯定了。

2003年11月19日 星期三 雨 14日，（星期五）高院通知A案17日（星期一）早上開(kāi)庭宣判。在距庭審快兩個(gè)月時(shí)聽(tīng)到要宣判的消息，我為之一振。這個(gè)案子一審判了十年，而二審時(shí)公訴人當(dāng)庭表示，一審判決認(rèn)定被告人犯詐騙罪事實(shí)不情，證據(jù)不足。一審判決認(rèn)定的第二節(jié)事實(shí)，應(yīng)是侵占罪。而公訴人并沒(méi)有提供任何構(gòu)成侵占罪的證據(jù)。況且侵占罪是自訴案件，不告不理。因此，由公訴機(jī)關(guān)出庭指控侵占罪有違程序。因此對(duì)于會(huì)是什么結(jié)果，我很樂(lè)觀(guān)。

17日早晨，當(dāng)我離高院還有幾步之遙時(shí)，接到法官的電話(huà)，今天開(kāi)庭延期，且沒(méi)有具體日期。頓時(shí)陰影布滿(mǎn)了我整個(gè)的心。高院既已決定開(kāi)庭，也就意味著一切都已決定，是什么使得高院在最后時(shí)刻改變計(jì)劃？是有新的證據(jù)？是有人為的干預(yù)？……

我無(wú)法判定是哪一種可能。但有一點(diǎn)我的認(rèn)識(shí)很清醒，這個(gè)案子還遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒(méi)有到可結(jié)案的時(shí)候。所謂被害人的社會(huì)背景，他后面的“力量”……！ A 案在二審的法定時(shí)間已經(jīng)所剩無(wú)幾，(法[2003]163號(hào))文《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于嚴(yán)格執(zhí)行刑事訴訟法，切實(shí)糾防超期羈押的通知》第五條規(guī)定：嚴(yán)格執(zhí)行超期羈押責(zé)任追究制度。超期羈押侵犯犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益，損害司法公正，對(duì)此必須嚴(yán)肅查處，絕不姑息。本通知發(fā)布以后，凡違反刑事訴訟法和本通知的規(guī)定，造成犯罪嫌疑人、被告人超期羈押的，對(duì)于直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，由其所在單位或者上級(jí)主管機(jī)關(guān)依照有關(guān)規(guī)定予以行政或者紀(jì)律處分；造成犯罪嫌疑人、被告人超期羈押，情節(jié)嚴(yán)重的，對(duì)于直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照刑法第三百九十七條的規(guī)定，以玩忽職守罪或者濫用職權(quán)罪追究刑事責(zé)任。第四條規(guī)定：第二審人民法院經(jīng)過(guò)審理，對(duì)于事實(shí)不清或者證據(jù)不足的案件，只能一次裁定撤銷(xiāo)原判、發(fā)回原審人民法院重新審判；對(duì)于經(jīng)過(guò)查證，只有部分犯罪事實(shí)清楚、證據(jù)充分的案件，只就該部分罪行進(jìn)行認(rèn)定和宣判；對(duì)于查證以后，仍然事實(shí)不清或者證據(jù)不足的案件，要依法作出證據(jù)不足、指控的犯罪不能成立的無(wú)罪判決，不得拖延不決，遲遲不判。我將計(jì)算好日期，隨時(shí)依法向上海市高級(jí)人民法院遞交取保候?qū)徤暾?qǐng)書(shū)。

2004年2月12日 星期四 陰　　今天是夏淑靜案換了罪名后的一審宣判。夏淑靜因“涉嫌”詐騙于2002年7月13日晚被上海市經(jīng)偵總隊(duì)抓去，7月15日被刑拘，8月21日逮捕。2003年3月6、7日上海市第一中級(jí)人民法院開(kāi)庭審理此案，辯護(hù)律師認(rèn)為此案指控被告人犯詐騙罪，事實(shí)不清證據(jù)不足，作了無(wú)罪辯護(hù)。7月7日一審判決夏淑靜犯詐騙罪，判處有期徒刑10年。夏淑靜為此提起上訴。上海市高級(jí)人民法院于2003年8月21日立案，9月23日開(kāi)庭審理，律師堅(jiān)持一審時(shí)的觀(guān)點(diǎn)，再次作了無(wú)罪辯護(hù)；高院12月5日下達(dá)刑事裁定書(shū)，以事實(shí)不清、證據(jù)不足，撤銷(xiāo)原判，發(fā)回重審。2003年12月9日，第一中級(jí)人民法院再次立案。12月18日，第一中級(jí)人民法院下達(dá)刑事裁定書(shū)以“發(fā)現(xiàn)公訴機(jī)關(guān)指控的犯罪事實(shí)涉嫌屬于依照刑法告訴才處理的犯罪，”終止審理。12月18日，第一中級(jí)人民法院向夏淑靜（關(guān)押于第一看守所）送達(dá)刑事裁定書(shū)，并宣布釋放，但同時(shí)又宣布：因王作欣向法院以夏淑靜侵占其財(cái)產(chǎn)提起起訴，再次逮捕了夏淑靜。于是夏淑靜又因新的“罪名”被繼續(xù)關(guān)押。構(gòu)成侵占罪的一個(gè)重要要件是“拒不歸還”，庭審過(guò)程中，作為自訴人的王作欣沒(méi)有任何證據(jù)能證明夏淑靜有“拒不歸還”的故意，卻告訴了我們這樣一個(gè)事實(shí)：自訴人與被訴人之間的經(jīng)濟(jì)往來(lái)根本還沒(méi)有進(jìn)行過(guò)結(jié)帳清算，因此根本也談不到歸不歸還。而公安偵察人員提供的假的情況說(shuō)明和得益人的單方證詞成了定罪量刑的依據(jù)。由此，夏淑靜被判了有期徒刑三年。

2004年3月31日 星期三 晴今天把夏淑靜侵占案二審辯護(hù)詞交到了法院。這個(gè)案子二審法院不準(zhǔn)備開(kāi)庭了。書(shū)面審理，這是符合法律規(guī)定的，但我感覺(jué)很遺憾。因?yàn)榉ㄔ旱倪@一決定，使我意識(shí)到一審的錯(cuò)誤判決結(jié)果將會(huì)被維持。

2002年7月13日，夏淑靜被刑事拘留，2003年元月，我接受委托，擔(dān)任夏淑靜的辯護(hù)人。15個(gè)月，我艱難的跋涉了15個(gè)月，我努力了，我盡力了，我做完了一個(gè)辯護(hù)律師所有該做的工作。然，我感到很悲哀，……

刑法第二百七十條一款所規(guī)定的侵占罪的客觀(guān)方面，表現(xiàn)為將代為保管的他人財(cái)物非法轉(zhuǎn)為已有，拒不退還的行為。我認(rèn)為：侵占罪的客觀(guān)方面應(yīng)包括非法占為已有與拒不退還這二個(gè)行為特征（數(shù)額較大是法定定罪情節(jié)），即我們從客觀(guān)方面考察行為人的侵占行為是否構(gòu)成本罪時(shí)，要綜合考慮上述兩種行為特征，侵占罪的主觀(guān)故意是以非法占有他人財(cái)物為目的，但該法條所規(guī)定的“非法占為已有”指的是行為人采取了諸如竊取、騙取、提取、涂改帳目、擅自處分等非法轉(zhuǎn)為已有之行為。僅有非法占有的目的，而無(wú)實(shí)施非法占有之行為，不構(gòu)成本罪，有非法占有的主觀(guān)故意而拒不退還數(shù)額較大的他人財(cái)物，但未實(shí)施任何非法占為已有之行為的，亦不構(gòu)成本罪，對(duì)行為人拒不退還的行為可依民事法律對(duì)其提起侵權(quán)之訴或違約之訴。如果行為人無(wú)實(shí)施非法占為已有之行為，但拒不退還他人財(cái)物的，依侵占罪處罰，將會(huì)造成該類(lèi)犯罪的不適當(dāng)擴(kuò)大化。對(duì)于行為人實(shí)施了“非法占為已有”之行為，但在財(cái)物的所有人或管理人提出財(cái)產(chǎn)權(quán)利主張時(shí)，即予以退還的，亦不構(gòu)成本罪。因?yàn)?，“拒不退還”是本罪客觀(guān)方面的另一重要特征，因此行為人的行為如不符合“拒不退還”的客觀(guān)方面的特征，則不應(yīng)構(gòu)成本罪。

一審判決書(shū)認(rèn)定A侵占罪的依據(jù)是兩點(diǎn)： 1、公安機(jī)關(guān)的“情況說(shuō)明”和自訴人的陳述印證“夏淑靜稱(chēng)其不在本市”；

2、王升的證言證實(shí)“被告人在2002年7月12日、13日并未向W1催討錢(qián)款”。事實(shí)和證據(jù)告訴我們，這兩點(diǎn)是完全站不住腳的。

1、公安機(jī)關(guān)沒(méi)有出過(guò)“情況說(shuō)明”；出“情況說(shuō)明”的是周、陳兩個(gè)個(gè)人以自己的名義出具的。雖然他們是公安人員，但在這張“情況說(shuō)明”上并沒(méi)有加蓋公安局的大印。顯然，他們作為個(gè)人不能代表公安機(jī)關(guān)。

2、周、陳兩個(gè)人出的“情況說(shuō)明”稱(chēng)“2002年7月14日凌晨2時(shí)，我隊(duì)接W報(bào)案稱(chēng)A有詐騙嫌疑，經(jīng)初步詢(xún)問(wèn)被騙情況后，為了解夏淑靜的行蹤，我隊(duì)要求 王作欣當(dāng)場(chǎng)與夏淑靜電話(huà)聯(lián)系。在兩人的通話(huà)過(guò)程中，夏淑靜自稱(chēng)其當(dāng)時(shí)在外地，無(wú)法回滬，等其數(shù)日回到上海再與 王作欣聯(lián)系。此后，我隊(duì)經(jīng)偵查排摸，發(fā)現(xiàn)夏淑靜當(dāng)時(shí)實(shí)際就在本市。當(dāng)晚，我隊(duì)在瑞金賓館將夏淑靜抓獲?！边@一“情況說(shuō)明”通篇都是謊話(huà)，事實(shí)上“2002年7月14日凌晨2時(shí)”夏淑靜已被關(guān)押，W根本不可能與夏淑靜“通電話(huà)”。這一事實(shí)由公安機(jī)關(guān)出具的“案發(fā)經(jīng)過(guò)”予以證實(shí)“2002年7月12日，我隊(duì)接上海某國(guó)際咨詢(xún)有限公司法定代表人 王作欣報(bào)案稱(chēng)，……我隊(duì)即于2002年7月13日對(duì)此案立案?jìng)刹?，并于?dāng)日晚……在瑞金賓館將夏淑靜抓獲歸案。”為什么要出具假證？假證能否成為定案的依據(jù)？

3、自訴人提供的這份假證與其陳述“印證”，想以此證明：被告人隱瞞去向，謊稱(chēng)在外地，借此回避不見(jiàn)，顯屬“拒不還款”。從而達(dá)到她捏造事實(shí)謊稱(chēng)被告人“拒不退還”，以此來(lái)誤導(dǎo)法官，以達(dá)其定 夏淑靜有罪的目的。但是作假謊話(huà)，不能掩蓋事實(shí)的真相。

4、王升是個(gè)既得利益者，他的證詞沒(méi)有其他任何的證據(jù)能予以佐證，夏淑靜否認(rèn)王升的說(shuō)法。在這種情況下究竟應(yīng)該采用誰(shuí)的說(shuō)法？按常理，夏淑靜將錢(qián)借給王升，不可能不向其催討！而自訴人提供的證據(jù)也證明：當(dāng)時(shí)經(jīng)濟(jì)發(fā)展研究院的帳上并沒(méi)有錢(qián)，他怎么可能將錢(qián)還給被告人。

5、2002年7月13日公安偵察人員詢(xún)問(wèn)王作欣的筆錄中、2003年3月10日夏淑靜寫(xiě)給法官的信中、2003年3月6日法院審理夏淑靜詐騙案的庭審筆錄中、 張濟(jì)燕的證明、夏承志的證明中都很清楚的說(shuō)明，夏淑靜與王作欣約定在7月15日清帳。這一證據(jù)鎖鏈?zhǔn)亲黾僬f(shuō)謊話(huà)所不能推翻的。只是夏還沒(méi)來(lái)得及等到這一天，就因王作欣莫須有的舉報(bào)被抓起來(lái)了。

6、夏淑靜將王作欣放在她那里的錢(qián)款提出，并借給經(jīng)濟(jì)發(fā)展研究院這只是一個(gè)越權(quán)行為。經(jīng)濟(jì)發(fā)展研究院作為一個(gè)經(jīng)濟(jì)實(shí)體，有償還能力；夏淑靜在出借的過(guò)程中，也在努力以使經(jīng)濟(jì)發(fā)展研究院能及早歸還這筆錢(qián)，并為此被王升毆打。但是無(wú)論如何夏淑靜出借這筆錢(qián)，都不可能改變王作欣在她那里有這筆錢(qián)的事實(shí)。也即出借不會(huì)改變這筆錢(qián)的最終所有人。一審?fù)徶?，?dāng)辯護(hù)人詢(xún)問(wèn)王作欣“夏淑靜有否拒絕還你錢(qián)”、“夏淑靜有否對(duì)你說(shuō)過(guò)你存放在她那里的錢(qián)沒(méi)有了”時(shí)， 王作欣無(wú)言以答。事實(shí)上，這一部分錢(qián)也沒(méi)有滅失，王作欣已經(jīng)在侵占案立案前拿回了這部分錢(qián)。夏淑靜被以詐騙罪被公訴了一次，又被以侵占罪自訴了一次，可能終究逃不脫“法律的懲罰”。但我仍然認(rèn)為夏淑靜有錯(cuò)，沒(méi)有罪?？晌摇罢J(rèn)為”又有什么用呢！夏淑靜很有可能還將在監(jiān)獄里度過(guò)16個(gè)月。
法律在撫慰沒(méi)有媽媽的孩子 原載《安徽律師》2002第一期 2002年1月l 5日，天空陰冷灰暗，水家湖一個(gè)瘦削的父親，懷抱著臉上沒(méi)有一絲笑意的兩歲男孩，將一紙控狀遞到安徽省長(zhǎng)豐縣公安局刑警隊(duì)?？卣?qǐng)依法追究在“水海榮醫(yī)療責(zé)任事故”中涉嫌的重大責(zé)任人長(zhǎng)豐縣中醫(yī)院外科醫(yī)師倪炎、化驗(yàn)師孟祥淑、縣人民醫(yī)院的婦產(chǎn)科醫(yī)師李淑平的醫(yī)療責(zé)任事故罪。

鏡頭之一：年輕產(chǎn)婦被外科醫(yī)師撕裂子宮 1999年9月1 7日，水海榮由愛(ài)人李勇陪同，滿(mǎn)懷喜悅地來(lái)到長(zhǎng)豐縣中醫(yī)院進(jìn)行產(chǎn)前婦檢。此前水海榮在長(zhǎng)豐縣中醫(yī)院婦產(chǎn)科辦了“產(chǎn)前檢查預(yù)約卡”，一直在該院婦產(chǎn)科做定期產(chǎn)前檢查。這次在進(jìn)行B超檢查之后，李勇帶著水海榮走進(jìn)婦產(chǎn)科，把一份“孕婦胎位正常，胎兒發(fā)育良好，胎盤(pán)也很好，一切均正常”的報(bào)告單交給婦產(chǎn)科醫(yī)生林敏。林敏看了報(bào)告單后對(duì)這夫婦倆說(shuō)：“孕婦產(chǎn)期已到，現(xiàn)在可以住院進(jìn)行觀(guān)察!”馬上就要做爸爸媽媽了。夫妻倆聽(tīng)醫(yī)生一說(shuō)，興奮得心兒咚咚直跳，把醫(yī)師的話(huà)看作“圣旨”一般，很快辦理好了住院手續(xù)。

按照正常的分娩程序，孕婦應(yīng)歷經(jīng)陣痛、宮縮、開(kāi)宮等過(guò)程，但醫(yī)院不知出于何種考慮，水海榮一住進(jìn)病房，臨床醫(yī)生就給水海榮開(kāi)了兩瓶催產(chǎn)素，并在當(dāng)天10時(shí)許給孕婦吊上催產(chǎn)素進(jìn)行引產(chǎn)，僅僅過(guò)了10分鐘，一陣陣揪心的桔痛侵襲著水海榮，但醫(yī)生說(shuō)這是產(chǎn)前的正常反應(yīng)。為了即將降臨的小寶貝，水海榮以堅(jiān)強(qiáng)的意志忍著巨痛，一直堅(jiān)持到晚上11時(shí)左右，醫(yī)生看水海榮實(shí)在是越來(lái)越厲害，這才將催產(chǎn)素吊水拔掉，瓶中還剩約100毫升的水沒(méi)吊晚。被折騰了一天的水海榮陣痛感減輕了，疲倦地閉上了眼沉睡過(guò)去?？粗绱似v的妻子，李勇心里七上八下，隱隱有種不安的感覺(jué)浮上心頭。

醫(yī)師似乎也感到了問(wèn)題的嚴(yán)重，不知怎么回事，竟然與外科聯(lián)系，決定對(duì)水海榮實(shí)行剖宮產(chǎn)。然而方案確定了，竟然聯(lián)系不上一個(gè)主刀醫(yī)生。而李勇當(dāng)時(shí)還疑惑為何當(dāng)晚沒(méi)有進(jìn)行剖宮產(chǎn)，事后才知道，那是因?yàn)橘即笠粋€(gè)縣級(jí)醫(yī)院竟然沒(méi)有主刀的值班醫(yī)生。這樣到了翌日9時(shí)10分，水海榮才被從婦產(chǎn)科轉(zhuǎn)到外科，由于耽擱，水海榮的手術(shù)時(shí)間又排在了另一需要做剖宮產(chǎn)孕婦的后面，這樣，臨近中午12點(diǎn)了，水海榮才被護(hù)士推進(jìn)手術(shù)室、由外科醫(yī)師倪炎主刀。

李勇和家人全在手術(shù)室門(mén)外焦急地等候消息。當(dāng)手術(shù)進(jìn)行到下午1點(diǎn)左右，李勇看到從合肥來(lái)的一位醫(yī)生被中醫(yī)院一個(gè)醫(yī)生找來(lái)匆匆地走進(jìn)了手術(shù)室。此后，手術(shù)室不時(shí)地有醫(yī)生出來(lái)開(kāi)出藥方，讓李勇到藥房去取藥，前后達(dá)七、八次之多，最后就連藥房負(fù)責(zé)收款的醫(yī)生都在說(shuō)：一個(gè)手術(shù)怎么做了這么長(zhǎng)時(shí)間，開(kāi)了這么多藥? 當(dāng)水海榮被醫(yī)護(hù)人員從手術(shù)室推出時(shí)，已快到下午3點(diǎn)了，李勇這時(shí)看到妻子原本紅潤(rùn)豐滿(mǎn)的臉龐變得面無(wú)血色。而隨后一個(gè)女醫(yī)生從手術(shù)室出來(lái)，手里卻拎著一個(gè)紅色水桶，里面全是血水，看上去有三、四十斤重。李勇幫助她倒掉了血水，心里的不安卻越來(lái)越強(qiáng)烈。

主刀醫(yī)生倪炎出來(lái)對(duì)水海榮的親人們說(shuō)：“嬰兒太大，將子宮撕裂了，病人可能要輸些血?！比欢鴮?shí)際情況又是怎樣的呢?外科醫(yī)師動(dòng)?jì)D產(chǎn)科手術(shù)，造成孕婦子宮撕裂，撕裂長(zhǎng)度達(dá)2厘米，致使子宮靜脈血管破裂，從而，引發(fā)大出血。

鏡頭之二：化驗(yàn)師三次驗(yàn)血，均將產(chǎn)婦AB血型驗(yàn)為A型血 手術(shù)當(dāng)天下午3點(diǎn)30分，醫(yī)師對(duì)李勇等人說(shuō)：病人失血太多，需要大量輸血?？墒牵嗅t(yī)院和主刀醫(yī)師倪炎鉀沒(méi)有術(shù)前備血，術(shù)后又聯(lián)系不到血源．導(dǎo)致患者術(shù)后達(dá)6小時(shí)得不到輸血。李勇和水海榮一家人看著院方束手無(wú)策的樣子，真是心急如焚，紛紛請(qǐng)求從自己身上抽血。可是，醫(yī)院卻要求李勇等立即租車(chē)到幾十公里以外的淮南市去買(mǎi)血。水海榮的弟弟只得在中醫(yī)院一位副院長(zhǎng)的陪同下租輛桑塔納轎車(chē)飛奔淮南。

致此，又出現(xiàn)了把水海榮的生命推向險(xiǎn)境的又一情節(jié)。長(zhǎng)豐縣中醫(yī)院女化驗(yàn)師孟祥淑嚴(yán)重缺乏責(zé)任心，在水海榮剖宮產(chǎn)手術(shù)后，居然三次把水海榮原本AB型血化驗(yàn)為A型血。當(dāng)快到下午5點(diǎn)時(shí)，600毫升A型血漿終于買(mǎi)了回來(lái)。可是，院方又出現(xiàn)了令人不堪忍受的場(chǎng)景。在輸血前，醫(yī)院必須對(duì)水海榮血型重新進(jìn)行化驗(yàn)，然而，化驗(yàn)室門(mén)窗緊閉。這時(shí)還不到下班時(shí)間，化驗(yàn)師已不知去向，等派人四處尋找將化驗(yàn)師找來(lái)時(shí)，這位化驗(yàn)師身上竟然沒(méi)帶化驗(yàn)室鑰匙。萬(wàn)分情急之下，水海榮的弟弟只得找到一把斧頭將門(mén)砸開(kāi)。這其間已快到6點(diǎn)半了，致此這600毫升A型血在手術(shù)6小時(shí)后，又錯(cuò)誤地輸入產(chǎn)婦體內(nèi)。因血型不對(duì)．在輸血過(guò)程中，出現(xiàn)亞急性輸血反應(yīng)，產(chǎn)婦的呼吸急促，心跳加快，生命處于高危狀態(tài)。

在輸血過(guò)程中，院方再次找到李勇說(shuō)：“病人很危險(xiǎn)，你們?nèi)セ茨腺I(mǎi)的三袋血恐怕到晚上病人出現(xiàn)危險(xiǎn)時(shí)就不夠用了，最好將病人轉(zhuǎn)到條件好的淮南或合肥吧?！睙o(wú)論是淮南還是合肥，路途都十分遙遠(yuǎn)，水海榮顯然不適合這種長(zhǎng)途跋涉般的旅途勞頓，因而其家人還是決定將水海榮轉(zhuǎn)入長(zhǎng)豐縣醫(yī)療條件最好的縣人民醫(yī)院。

鏡頭之三：產(chǎn)婦系A(chǔ)B型血，卻是左腿輸A型血，右腿輸B型血 在縣人民醫(yī)院，婦產(chǎn)科醫(yī)師立即對(duì)水海榮實(shí)施清宮術(shù)。據(jù)知情人透露，從水海榮腹腔內(nèi)清出的血塊足有幾百毫升。病人失血過(guò)多，必須再次對(duì)水海榮進(jìn)行輸血搶救。然而，緊接著出現(xiàn)的一個(gè)不堪入目的鏡頭．又一個(gè)醫(yī)生的極端不負(fù)責(zé)任，終于使禍不單行的水海榮命歸黃泉。輸血前，縣人民醫(yī)院再次為水海榮作了血型化驗(yàn)，確認(rèn)水海榮的血型為AB型。當(dāng)即，臨床醫(yī)生卻為水海棠開(kāi)出400毫升B型血血漿的領(lǐng)料單，要其家人立即到藥房領(lǐng)取。奇怪的是，該院婦產(chǎn)科醫(yī)師李淑平在重新對(duì)患者驗(yàn)血確定為AB型后，為何要給水海榮開(kāi)出B型血的單子?其間水海榮的弟弟曾問(wèn)過(guò)李素萍是不是搞錯(cuò)了，輸B型血可行?因先前那600毫升A型血是經(jīng)弟弟的手從淮南為姐姐買(mǎi)回的。而該醫(yī)生卻說(shuō)：“就這樣輸吧，沒(méi)錯(cuò)。”患者家人的提醒沒(méi)能引起這位醫(yī)生的重視。而此時(shí)，從長(zhǎng)豐縣醫(yī)院帶來(lái)的血還剩下半袋約100毫升A型血還在水海榮左腿上輸著。而縣人民醫(yī)院的醫(yī)生卻又從另一支腿的血管上同時(shí)為水海榮輸上‘B型’血漿。但輸上‘B’型血不久這個(gè)血管就起泡變型、輸不進(jìn)去了，于是醫(yī)生們又換一個(gè)血管強(qiáng)行加壓輸入。而這時(shí)的水海榮變得痛苦起來(lái)，拼命掙扎，用手使勁地扣從舞廳找回來(lái)參與救治的一位年輕護(hù)士的手。這個(gè)護(hù)士讓人找來(lái)繃帶將水海榮捆上，并同時(shí)讓人用手按住水海榮的四肢和身體不讓其掙扎。這是多么可怕的場(chǎng)景啊!水海榮血壓急劇下降．突然血壓表上無(wú)顯示了。救治的醫(yī)生以為血壓表壞了，又換一個(gè)仍然測(cè)試不到?！熬瓦@樣，水海榮那原本健康的身體承受著兩個(gè)極端不負(fù)責(zé)任的醫(yī)生所帶來(lái)的巨大摧殘，當(dāng)晚10時(shí)40分，水海榮在極度痛苦中無(wú)助地離開(kāi)了深深?lèi)?ài)著她的丈夫及親人。使她的父親永遠(yuǎn)失去了他唯一的女兒．她的丈夫永遠(yuǎn)失去了結(jié)婚還不到一年的妻子；她的兒子從生下來(lái)起就永遠(yuǎn)失去了還沒(méi)來(lái)得及親吻一下的母親。

鏡頭之四：省、市兩級(jí)專(zhuān)家鑒定：一級(jí)醫(yī)療責(zé)任事故 水海榮之死在水家湖、長(zhǎng)豐縣以致合肥市都引起極大的震動(dòng)。百姓們聞之無(wú)不為之哀聲嘆息。雖說(shuō)醫(yī)療事故時(shí)有發(fā)生，可象這樣的外科醫(yī)師動(dòng)?jì)D產(chǎn)科手術(shù)。AB型血先后輸成A型、B型血的案例還是令人驚訝不已!天下競(jìng)有如此不負(fù)責(zé)任的醫(yī)院，競(jìng)有如此草菅人命的醫(yī)師。

長(zhǎng)豐縣委、縣政府非常重視這一幾乎是家喻戶(hù)曉的事件，明確要求：該是誰(shuí)的責(zé)任，就是誰(shuí)的責(zé)任、決不允許袒護(hù)和包庇。這樣，查處和認(rèn)定工作很快運(yùn)轉(zhuǎn)起來(lái)了。

1999年11月合肥市公安局聘請(qǐng)專(zhuān)家組對(duì)水海榮死亡進(jìn)行刑事科學(xué)技術(shù)鑒定。鑒定結(jié)論為：死者水海榮系剖宮產(chǎn)術(shù)中子宮切口延撕，造成失血性休克，在輸入異型血液后5l起溶血性休克死亡。

2000年1月，合肥市醫(yī)療事故鑒定委員會(huì)專(zhuān)家認(rèn)為：該病例診療過(guò)程中，中醫(yī)院、人民醫(yī)院均存在過(guò)失。縣中醫(yī)院的過(guò)失，為：1、在施行宮產(chǎn)術(shù)中操作粗暴、造成子宮切口延撕，致失血性休克；2、誤定嘉者血型為“A”型，先后三次交叉配血兩未發(fā)現(xiàn)錯(cuò)誤，導(dǎo)致亞急性溶血反應(yīng)；3、失血性休克發(fā)生后未能及時(shí)輸血，到6小時(shí)后方將血液輸入?？h人民醫(yī)院過(guò)失為：轉(zhuǎn)入縣人民醫(yī)院后、重新鑒定患者血型為‘AB’型。在‘A’型血液未輸完的情況下，輸入‘B’型全血400毫升，以致發(fā)生急性溶血性輸血反應(yīng)、病情惡化、患者死亡。根據(jù)《安徽省醫(yī)療事故處理實(shí)施細(xì)則》第六條相關(guān)條款規(guī)定，屬醫(yī)療責(zé)任事故。因而認(rèn)定：水海榮的非正常死亡屬“一級(jí)醫(yī)療責(zé)任事故”。

而長(zhǎng)豐縣人民醫(yī)院對(duì)此鑒定不服。向安徽省醫(yī)療事故技術(shù)鑒定委員會(huì)申請(qǐng)重新鑒定。2000年8月11日，安徽省醫(yī)療事故技術(shù)鑒定委員會(huì)鑒定分析意見(jiàn)，同意合肥市醫(yī)療事故技術(shù)鑒定委員會(huì)分析意見(jiàn)的鑒定結(jié)論：此事故為一級(jí)醫(yī)療責(zé)任事故。

這樣，水海榮死后近一年，才得以入土為安。而李勇手持兩級(jí)醫(yī)療鑒定委員會(huì)的鑒定在省城合肥的大街上失聲痛哭：醫(yī)生啊醫(yī)生，你們是神圣的白衣天使，為什么不珍愛(ài)我妻子的生命啊! 鏡頭之五：合肥中院判決兩醫(yī)院賠償14萬(wàn)元 終于，死者的丈夫李勇，孩子水海榮，老父水家安，老母趙文倩，共同委托蚌埠振華律師事務(wù)所的律師陸欣，（現(xiàn)執(zhí)業(yè)于上海允正律師事務(wù)所）將座落在水家湖的長(zhǎng)豐縣中醫(yī)院、長(zhǎng)豐縣人民醫(yī)院雙雙告上法庭。

合肥市中級(jí)人民法院及時(shí)受理該案。并請(qǐng)合肥市衛(wèi)生局分管業(yè)務(wù)的副局長(zhǎng)王仰擴(kuò)擔(dān)任人民陪審員，參加合議庭審理此案。開(kāi)庭那天，天空下著小雨，水家湖三鄉(xiāng)八村的人們都乘車(chē)趕到合肥，他們都想在法院上解開(kāi)心中的疙瘩：醫(yī)院會(huì)怎樣解釋一個(gè)男性外科醫(yī)師為什么去做婦產(chǎn)科手術(shù)?一個(gè)正規(guī)的化驗(yàn)師為什么會(huì)三次驗(yàn)錯(cuò)血型?一個(gè)婦產(chǎn)科醫(yī)師為什么見(jiàn)產(chǎn)婦左腳上輸著A型血，而在右腳上增壓輸入B型血? 好在中醫(yī)院院長(zhǎng)魏清闊、人民醫(yī)院院長(zhǎng)陳明華都到庭參加了訴訟活動(dòng)。遺憾的是，兩家醫(yī)院的院長(zhǎng)都沒(méi)有正面回答原告代理律師陸欣的發(fā)問(wèn)，都沒(méi)有撥開(kāi)寵罩在人們眼前的迷霧。他們除了一致認(rèn)為原告方案賠數(shù)額過(guò)高以外，就輪回相互推委對(duì)方。中醫(yī)院認(rèn)為轉(zhuǎn)出的產(chǎn)婦并沒(méi)有生命危險(xiǎn)的體癥，是人民醫(yī)院增壓輸入B型血．以致發(fā)生急性溶血性輸血反應(yīng)，造成患者死亡。人民醫(yī)院則針?shù)h相對(duì)予以反駁。認(rèn)為中醫(yī)院安排不懂?huà)D產(chǎn)科專(zhuān)業(yè)技術(shù)的外科醫(yī)師主刀，造成患者子宮切口延撕以致失血性休克，6小時(shí)內(nèi)無(wú)血輸入，6小時(shí)后又鐠誤輸血，隨后將奄奄一息的患者轉(zhuǎn)院．應(yīng)當(dāng)承擔(dān)水海榮死亡的主要責(zé)任。在兩被告唇槍舌劍的激烈辯駁中，坐在原告李勇腿上的孩子竟嚇得哭了起來(lái)。

審判長(zhǎng)因勢(shì)利導(dǎo)，提出兩被告可協(xié)商擔(dān)責(zé)的指導(dǎo)性意見(jiàn)，兩家醫(yī)院的院長(zhǎng)算是審時(shí)度事，決定按5：5比例承擔(dān)4原告的民事賠償責(zé)任。

法院于2001年11月15日作出判決．判令兩被告賠付死者丈夫李勇精神損失費(fèi)20000元，賠付死者之子、之父、之母三人精神損失費(fèi)各10000元，合計(jì)其他賠償數(shù)額共計(jì)134313．2元。另外，兩醫(yī)院還各需負(fù)擔(dān)訴訟費(fèi)2105元。兩醫(yī)院表示服判，并在規(guī)定的期限內(nèi)給付了賠償數(shù)額。

盡管得到了一定的經(jīng)濟(jì)賠償，一家人的臉上卻沒(méi)絲毫笑容。那天，寒冷的風(fēng)吹飄著雪花，李勇抱著兒子走出合肥中院、凄涼地告訴身邊的記者孩子出生前，他和妻子反反復(fù)復(fù)地商量著孩子的名字，男孩女孩的名字都起好了，可是現(xiàn)在都不想用了。為了紀(jì)念苦命的愛(ài)妻，孩子隨母姓水。當(dāng)然．也是給岳父岳母一點(diǎn)心靈上的安慰。

鏡頭之六：受害人親屬向公安局遞交控告狀 水海榮家人委托的律師認(rèn)為：倪炎、孟祥淑、李淑平在診療過(guò)程中，屬職務(wù)行為。其民事責(zé)任當(dāng)由其醫(yī)院承擔(dān)，但依法不能免除其三責(zé)任人的刑事責(zé)任?！吨腥A人民共和國(guó)刑法》第335條規(guī)定：“醫(yī)務(wù)人員由于嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任、造成就診人死亡或者嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康的，處三年以下有期徒刑或者拘役?！?倪炎身為外科醫(yī)師，卻違背《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第14條之規(guī)定，超越“執(zhí)業(yè)類(lèi)別”和“執(zhí)業(yè)范圍”執(zhí)業(yè)，為婦產(chǎn)科患者行剖宮產(chǎn)術(shù)，且未采取任何防范措施，致使水海榮宮頸撕裂，長(zhǎng)度達(dá)2厘米，子宮靜脈血管破裂，又長(zhǎng)達(dá)6個(gè)小時(shí)得不到輸血，致產(chǎn)婦處于急危狀態(tài)。

孟祥淑身為化驗(yàn)師，錯(cuò)誤將患者AB型血定為A型血，且先后三次交叉配血均未發(fā)現(xiàn)錯(cuò)誤，導(dǎo)致水海榮出現(xiàn)亞急性溶血反應(yīng)。其行為已違背《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第37條的規(guī)定。

李淑平身為婦產(chǎn)科醫(yī)師，在化驗(yàn)師已鑒定水海榮為AB型血之后竟然在A(yíng)型血液未輸完的情況下，強(qiáng)行加壓輸入B型全血400毫升，以致患者發(fā)生急性溶血性輸血反應(yīng)，使產(chǎn)婦病情惡化。其行為同樣違背了《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第37條的規(guī)定。三責(zé)任人先后違法違規(guī)、一步一步將水海榮逼向死亡，均應(yīng)承擔(dān)其法律責(zé)任。倪炎等三人均為神圣的“白衣天使”，然其所作所為完全背離了這一受世人所崇敬職業(yè)。道德倘若不追究其刑事責(zé)任，則不足以撫慰死者親屬心靈創(chuàng)傷，亦不足以警示責(zé)任人。且所有醫(yī)護(hù)人員如果不能從倪炎等人身上吸取慘痛的教訓(xùn)，就會(huì)得出反正出了責(zé)任事故有醫(yī)院賠償?shù)囊饽睿蔷筒粫?huì)潔身自律，完善其診療技術(shù)、職業(yè)道德和服務(wù)品質(zhì)。老百姓們，誰(shuí)還敢去醫(yī)院看病呢? 日前，長(zhǎng)豐縣公安局已受理此案。

(責(zé)任編輯：沙石)承擔(dān)一定的責(zé)任。

XXX在本案中主觀(guān)惡意不大，在主觀(guān)方面并非直接故意，客觀(guān)方面造成的社會(huì)危害性并不是特別嚴(yán)重。又系初犯，而且XXX有強(qiáng)烈的認(rèn)罪感和悔罪態(tài)度。因此，懇請(qǐng)法庭在對(duì)XXX定罪和量刑時(shí)充分考慮以上情節(jié)。XXX受黨教育多年，長(zhǎng)期以來(lái)一直表現(xiàn)良好。對(duì)其適用緩刑沒(méi)有社會(huì)危害性。辯護(hù)人建議法庭對(duì)被告人XXX適用緩刑。讓被告人XXX早日回到社會(huì)，照顧自己白發(fā)蒼蒼的父母，早日對(duì)社會(huì)做出自己的貢獻(xiàn)。

北京市陸通聯(lián)合律師事務(wù)所律師李平 二零零五年三月十五日作虛假供述的可能性。
辯 護(hù) 意 見(jiàn) 審判長(zhǎng)、審判員：根據(jù)《中華人民共和國(guó)律師法》、《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》的有關(guān)規(guī)定，本律師受被告人XXX的委托，北京市陸通聯(lián)合律師事務(wù)所的指派，依法為XXX故意傷害案中被告人XXX進(jìn)行二審辯護(hù)。經(jīng)會(huì)見(jiàn)被告人XXX以及進(jìn)行了必要的調(diào)查工作，本律師了解了本案的基本事實(shí)?，F(xiàn)針對(duì)天津市東麗區(qū)人民法院于2004年6月9日作出的（2004）麗刑初字第111號(hào)刑事附帶民事判決錯(cuò)誤判決，提出以下幾點(diǎn)辯護(hù)意見(jiàn)，供二審法院合議庭參考：一、一審法院認(rèn)定事實(shí)不清一審法院以故意傷害罪判處上訴人XXX有期徒刑七年，所依據(jù)的事實(shí)為以下證據(jù)材料：（1）、上訴人偵查階段的供述；（2）、一審被告人ZZZ在偵查階段的供述；（3）被害人劉XX陳述；（4）、周XX、張XX、楊XX、郭XX等證人的證人證言；（5）、上訴人XXX與ZZZ有過(guò)通話(huà)的記錄。一審法院認(rèn)為以上五組證據(jù)互相形成鎖鏈。足以認(rèn)定上訴人XXX構(gòu)成故意傷害罪。本律師認(rèn)為，從表面上看，以上證據(jù)繁雜，形成鎖鏈。實(shí)際上上述證據(jù)純屬拼湊，根本無(wú)法證實(shí)上訴人XXX向ZZZ提供過(guò)被害人的行蹤，也不能證明上訴人XXX有過(guò)授意，授意ZZZ去傷害被害人劉XX。上訴人XXX與ZZZ在偵查階段的供述，供述上訴人XXX與ZZZ通過(guò)電話(huà)。不論該供述是不是刑訊逼供的產(chǎn)物。上訴人XXX與ZZZ的供述均屬于犯罪嫌疑人、被告人供述，根據(jù)我國(guó)刑事訴訟法四十七條的規(guī)定，“只有被告人供述，沒(méi)有其他證據(jù)的，不能認(rèn)定被告人有罪和處以刑罰”。因此，上訴人XXX與ZZZ的供述不能作為定案的根據(jù)。而且在審判階段，上訴人XXX在沒(méi)有受到任何刑訊逼供的情況下做出了與偵查階段不同的口供，鑒于上訴人XXX與ZZZ在一審階段口供有了變化，因此本律師認(rèn)為，對(duì)上訴人XXX做出的有罪判決，決不可以依據(jù)上訴人在被刑訊逼供的情況下作出的供述對(duì)上訴人XXX定罪并處罰，只能依據(jù)客觀(guān)的證據(jù)材料。被害人劉XX的陳述與證人證言均不能證實(shí)一審判決所認(rèn)定的“事實(shí)”。被害人劉XX與上訴人XXX有因競(jìng)選村支書(shū)有利害關(guān)系，因此，被害人劉XX的陳述極不可信。被害人劉XX與其他證人的證人證言的僅能說(shuō)明上訴人XXX與劉XX在某些問(wèn)題上看法不同，并沒(méi)有證明上訴人XXX對(duì)被害人劉XX實(shí)施了行兇行為或證明XXX打電話(huà)指使ZZZ對(duì)被害人ZZZ進(jìn)行傷害。被害人劉XX及其他證人證言與上訴人XXX故意傷害劉XX這一所謂“事實(shí)”無(wú)任何直接關(guān)系。這些證詞只能說(shuō)明上訴人XXX與劉XX在一些問(wèn)題上有不同意見(jiàn)。也可以證實(shí)XXX因不滿(mǎn)村委選舉中的不公平而發(fā)過(guò)一些牢騷。而不能證明上訴人XXX指使過(guò)ZZZ去傷害劉XX，更不能說(shuō)明ZZZ參與了李XX、鄭XX傷害劉樹(shù)巖的過(guò)程。上訴人XXX與ZZZ在事發(fā)前有過(guò)通話(huà)記錄，但通話(huà)的內(nèi)容是什么，通話(huà)記錄可以證明什么不清楚。上訴人XXX與ZZZ是兄妹關(guān)系，打電話(huà)是很正常的事。而且ZZZ也并非是直接傷害被害人劉XX的兇手。事后證實(shí)，XXX給ZZZ打電話(huà)是說(shuō)企業(yè)經(jīng)營(yíng)的一些事情，與本案沒(méi)有任何關(guān)系。以上所謂“證據(jù)”全為言辭證據(jù)，沒(méi)有任何實(shí)物證據(jù)。極不可靠，且全為間接證據(jù)。這些證據(jù)沒(méi)有形成鎖鏈。根本不能排除合理懷疑。根據(jù)這些證據(jù)材料形成的判決是不可靠的。在沒(méi)有任何證據(jù)的情況下給XXX定罪是極不嚴(yán)肅的。我國(guó)刑事訴訟法明確規(guī)定，運(yùn)用證據(jù)定案必須達(dá)到“案件事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分”的證明要求。這實(shí)際上確立了排他性的證明標(biāo)準(zhǔn)，即證據(jù)的調(diào)查和運(yùn)用上要排除其他一切矛盾，從運(yùn)用證據(jù)對(duì)案件事實(shí)所得出的結(jié)論上，必須排除其他一切可能，而且必須得出惟一的結(jié)論。本案中，現(xiàn)有證據(jù)尚不足以排除“合理懷疑”，不具有排他性，不能形成完整嚴(yán)密的證據(jù)鏈，因而不能得出上訴人XXX是故意傷害劉XX的行為人這一惟一結(jié)論。

二、一審法院適用法律不當(dāng)一審法院所謂的證據(jù)材料即使可以證實(shí)這樣一個(gè)虛構(gòu)的事實(shí)，即“上訴人XXX給ZZZ打過(guò)電話(huà)，說(shuō)過(guò)上訴人XXX與劉XX開(kāi)會(huì)期間發(fā)生過(guò)爭(zhēng)執(zhí)。并且告訴ZZZ劉XX正在會(huì)議室開(kāi)會(huì)，假設(shè)ZZZ又指李XX對(duì)劉XX進(jìn)行報(bào)復(fù)，又假設(shè)李XX對(duì)鄭XX進(jìn)行指使要鄭對(duì)劉XX進(jìn)行報(bào)復(fù)，劉XX被鄭XX捅了一刀造成重傷。”也不能對(duì)上訴人XXX以故意傷害罪定罪處罰。犯罪的構(gòu)成由主客觀(guān)四要件構(gòu)成，定罪處罰，主客觀(guān)四要件缺一不可。在本案中上訴人XXX不具備主客觀(guān)四要件中的任何一個(gè)要件。上訴人XXX沒(méi)有犯罪的故意，實(shí)施傷害被害人劉XX的犯罪嫌疑人的主觀(guān)故意與上訴人XXX對(duì)劉XX行為的不滿(mǎn)沒(méi)有任何關(guān)系。

因此，上訴人XXX沒(méi)有故意傷害被害人劉XX的主觀(guān)故意。在客觀(guān)方面，上訴人XXX沒(méi)有實(shí)施傷害劉XX的行為。一審法院認(rèn)為“被告人ZZZ、上訴人XXX為泄一已私憤，密謀對(duì)被害人劉XX進(jìn)行報(bào)復(fù)，被告人上訴人XXX在為被告人ZZZ提供被害人行蹤后，被告人ZZZ指使被告人李XX、鄭XX持刀將被害人劉樹(shù)巖腹部捅傷，造成重傷后果，上述四被告人出于共同的犯罪故意，密謀，指使和直接實(shí)施傷人行為，故意損害公民身體健康，其行為構(gòu)成故意傷害罪，且系共同犯罪，各被告人作用相當(dāng)，均應(yīng)予以處罰?！钡呐袛嗟慕Y(jié)論和推理是錯(cuò)誤的。沒(méi)有任何證據(jù)能夠證明上訴人XXX與李XX、鄭XX有過(guò)密謀。也沒(méi)有任何證據(jù)證明上訴人XXX指使李XX、鄭XX去傷害劉XX。一審判決說(shuō)XXX為傷害劉XX提供行蹤，認(rèn)為其參與了犯罪的結(jié)論也是錯(cuò)誤的，被害人劉XX身為村支書(shū)，其在村里行使公務(wù)，在村里的行蹤是公開(kāi)的，幾乎天天出現(xiàn)在村里。鄭XX欲傷害劉XX，隨時(shí)可以下手，并不需要XXX來(lái)提供行蹤。一審法院認(rèn)為XXX提供了劉XX的行蹤，參與了犯罪的推論是站不住腳的。一審判決說(shuō)被告人ZZZ、XXX為泄一已私憤，被告人ZZZ指使被告人李XX、鄭XX持刀將被害人劉XX腹部捅傷，造成重傷后果，很顯然這些描述都是描述ZZZ或鄭XX的，而根據(jù)這樣的描述給XXX定罪是很不嚴(yán)肅的。

綜上所述，上訴人XXX是無(wú)罪的，一審法院張冠李戴，不顧事實(shí)與法律，隨意擴(kuò)大刑罰對(duì)象。違背了我國(guó)刑法罪責(zé)自負(fù)，反對(duì)株連的原則。一審法院認(rèn)定事實(shí)不清，定案的證據(jù)牽強(qiáng)附會(huì)，不能形成索鏈，在不能排除合理懷疑的情況下草率定案，違背疑罪從無(wú)的司法準(zhǔn)則和刑訴原則。一審法院適用法律錯(cuò)誤，不利于維護(hù)審判的尊嚴(yán)，違背了罪刑法定原則。一審法院的錯(cuò)誤判決后患無(wú)窮，不僅嚴(yán)重踐踏無(wú)辜者的合法人身權(quán)利，而且還會(huì)對(duì)人民法院的司法尊嚴(yán)造成損害。本律師認(rèn)為這是一起典型的僅以犯罪嫌疑人、被告人口供定罪的錯(cuò)案。上訴人現(xiàn)根據(jù)《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第一百八十條，向貴院提出上訴，請(qǐng)求貴院明察秋毫，依法改判上訴人XXX無(wú)罪。以維護(hù)上訴人XXX的合法權(quán)益，保障無(wú)罪的人不受法律追究。維護(hù)法律的純潔和尊嚴(yán)。

北京市陸通聯(lián)合律師事務(wù)所李平律師時(shí)間：二零零四年七月十九日
2004年6月5日23時(shí)當(dāng)案件發(fā)生時(shí)，在場(chǎng)人龔志鵬就向公安機(jī)關(guān)報(bào)了案。當(dāng)公安人員到達(dá)案發(fā)現(xiàn)場(chǎng)所有參案人員尚未完全離開(kāi)之前，公安人員不僅沒(méi)有對(duì)他們實(shí)施現(xiàn)場(chǎng)控制，而且在長(zhǎng)達(dá)數(shù)十天的時(shí)間內(nèi)也沒(méi)有對(duì)他們采取任何的強(qiáng)制措施。從而造成被告人姬建波及其親屬在案發(fā)之后為謀劃將來(lái)如何應(yīng)對(duì)公案機(jī)關(guān)的詢(xún)問(wèn)而與姬建更、姬建偉、姬建高、姬建峰、姬建華多次進(jìn)行過(guò)商議。據(jù)被告姬建更供述，2004年6月15日在被告人姬建波被刑拘之前，被告姬建波在召集被告姬建更、姬建偉、姬建高、姬建峰、姬建華在秀才莊盧海軍的門(mén)市部門(mén)前進(jìn)行商議時(shí)，就提出以許諾每年給被告姬建更家四至五千元錢(qián)，代其住幾年監(jiān)獄出來(lái)后再給伍萬(wàn)元為條件誘使被告姬建更為其頂罪。
辯 護(hù) 詞 審判長(zhǎng)、審判員： 我作為本案被告陳建被指控犯有職務(wù)侵占罪一案的辯護(hù)人，在全面了解案件事實(shí)的基礎(chǔ)上，綜合法庭調(diào)查所確認(rèn)的事實(shí)，我們認(rèn)為以下幾個(gè)方面的事實(shí)首先應(yīng)當(dāng)予以確認(rèn)： 1、衛(wèi)輝市中科農(nóng)生物飼料有限公司從事雞蛋業(yè)務(wù)的經(jīng)營(yíng)是從2002年10月份開(kāi)始的。該公司對(duì)外所銷(xiāo)售的雞蛋并非本公司自行生產(chǎn)的產(chǎn)品，而是先行通過(guò)收購(gòu)、包裝之后而對(duì)外銷(xiāo)售的。

2、2002年10月至2003年3月17日公司聘請(qǐng)陳建任經(jīng)理之前該項(xiàng)業(yè)務(wù)主要由公司的總經(jīng)理霍清廉負(fù)責(zé)。在此期間的2003年2月5日至2003年2月13日為雞蛋業(yè)務(wù)的經(jīng)營(yíng)，霍清廉、陳建分別以個(gè)人的名義向楊玉紅、莫利、薛占良、等人借款13.5萬(wàn)元。上述兩人的借款盡管都未入公司的收入帳。但上述借款都直接用于了雞蛋的收購(gòu)。而后，以公司銷(xiāo)售雞蛋回收的貨款都入到了公司的賬上即霍清廉以個(gè)人名義所開(kāi)設(shè)的銀行帳卡上。而后，從公司的收入賬上支出了13.5萬(wàn)元用以?xún)斶€了霍清廉、陳建在此期間向個(gè)人的借款。有關(guān)這一事實(shí)公司的業(yè)務(wù)員證人陳付旺在2003年7月2日的證言中證實(shí)：“我收回的貨款分兩個(gè)階段，一是今年三月份之前，陳建未任經(jīng)理前，貨款都交給公司了。”證人 霍其凱在2003年6月23日證言中證實(shí)到：“我是2003年2月18日從南俊峰手中接的現(xiàn)金賬本，而現(xiàn)金存折是從陳建手中接的。......這個(gè)存折是公司雞蛋業(yè)務(wù)來(lái)往帳存折，上面的名字是霍清廉，有三萬(wàn)元左右，大約是兩萬(wàn)六千元”。上述事實(shí)證明2003年3月17日陳建被聘任為經(jīng)理之前,經(jīng)營(yíng)所回收的貨款都存入了霍清廉以個(gè)人名義所開(kāi)設(shè)的帳戶(hù)上。

3、2003年3月17日之前收購(gòu)雞蛋的資金并非來(lái)源于公司的自有資金，而是來(lái)源于陳建、霍清廉向個(gè)人的借款。根據(jù)霍清廉與陳建2003年6月20日所簽訂的“關(guān)于2003年2月5日至2003年2月13日經(jīng)陳建、霍清廉所借13.5萬(wàn)元用于經(jīng)營(yíng)的確認(rèn)協(xié)議”中雙方所認(rèn)可無(wú)爭(zhēng)議的事實(shí)證明，⑴經(jīng)陳建的手借款的數(shù)額為8.5萬(wàn)元；經(jīng)霍清廉的手借款的數(shù)額為5萬(wàn)元。⑵上述兩人的借款當(dāng)時(shí)都沒(méi)有計(jì)入公司的收入帳，而直接用于了雞蛋的收購(gòu)經(jīng)營(yíng)，但上述借款在還款時(shí)經(jīng)霍清廉同意都計(jì)入了公司的支出帳。⑶上述借款的本息已全部還清。有關(guān)這一事實(shí)有霍清廉、陳建以及在場(chǎng)的見(jiàn)證人衛(wèi)翔會(huì)計(jì)師事務(wù)所的炎宏偉、田某某2003年6月20日所共同簽訂的確認(rèn)協(xié)議為證；以及公訴人所提供的新鄉(xiāng)巨中元司法會(huì)計(jì)司法鑒定所出具的［2004］會(huì)鑒字第24號(hào)司法鑒定書(shū)為證。

3、被告人陳建是2003年3月17日被聘任為經(jīng)理并開(kāi)始負(fù)責(zé)雞蛋業(yè)務(wù)的經(jīng)營(yíng)的。陳建負(fù)責(zé)經(jīng)營(yíng)之后的經(jīng)營(yíng)資金來(lái)源于兩個(gè)方面，一是向個(gè)人的借款5萬(wàn)元，其中借楊玉紅2萬(wàn)元；借莫利1萬(wàn)元；借王舉章2萬(wàn)元。二是以個(gè)人名義在衛(wèi)輝市金輝信用社貸款10萬(wàn)元。除此之外，陳建未從公司和霍清廉手中接受分文用于經(jīng)營(yíng)的資金。也無(wú)證據(jù)能夠證明陳建在2003年3月17日任經(jīng)理之后，從公司或者霍清廉手中接受過(guò)資金。對(duì)此有關(guān)陳建向個(gè)人借款的事實(shí)，證人楊玉紅當(dāng)庭證實(shí)：“陳建于2003年4月初為雞蛋業(yè)務(wù)的經(jīng)營(yíng)借其兩萬(wàn)元，該借款陳建已于2003年6月份償還?！弊C人莫利當(dāng)庭證實(shí)：“2003年3月底4月初為經(jīng)營(yíng)雞蛋向其借款1萬(wàn)元，該借款陳建已于2003年八、九月份償還。”對(duì)陳建以個(gè)人名義在衛(wèi)輝金輝信用社貸款的事實(shí)，陳建與霍清廉2003年6月22日所簽訂的《關(guān)于互相解除擔(dān)保義務(wù)的協(xié)議》中已經(jīng)明確原由霍清廉為陳建2003年3月27日所擔(dān)保的貸款10萬(wàn)元，到期后有陳建直接償還的書(shū)證所證實(shí)。既然是陳建的個(gè)人借款和個(gè)人名下的貸款，那么，陳建基于借款關(guān)系和貸款關(guān)系的存在，陳建便取得了上述借款和貸款的所有權(quán)。陳建已經(jīng)將上述借款和貸款均用于了雞蛋業(yè)務(wù)的經(jīng)營(yíng)。據(jù)此，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)2003年3月17日被聘任為經(jīng)理之后，雞蛋業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)資金的來(lái)源，應(yīng)認(rèn)定為陳建個(gè)人的投資。經(jīng)營(yíng)所回收的資金也應(yīng)歸陳建個(gè)人。而不屬于公司所有的財(cái)產(chǎn)。

4、陳建2003年3月17日任經(jīng)理負(fù)責(zé)雞蛋業(yè)務(wù)的經(jīng)營(yíng)之后，銷(xiāo)售給雙匯、小帥才的雞蛋是陳建用自己籌借的資金先行收購(gòu)之后，再銷(xiāo)售給上述兩個(gè)單位的。雙匯、小帥才這兩個(gè)單位之所以能將貨款匯入陳建的銀行卡上，前提建立在已經(jīng)收到了陳建所供給的雞蛋。而收購(gòu)雞蛋的資金來(lái)源于陳建的個(gè)人借款和個(gè)人的銀行貸款。

5、2003年3月份之前霍清廉以個(gè)人名義在銀行開(kāi)設(shè)的個(gè)人帳戶(hù)與2003年3月份之后陳建在農(nóng)行、建行開(kāi)設(shè)兩個(gè)帳戶(hù)的目的、用途都是一樣的，都是將個(gè)人的帳戶(hù)作為用于公司經(jīng)營(yíng)的結(jié)算帳戶(hù)。據(jù)于上述證據(jù)所證明的事實(shí)我認(rèn)為衛(wèi)輝市人民檢察院［2004］衛(wèi)檢刑訴第96號(hào)起訴書(shū)所指控被告陳建的兩起職務(wù)侵占的犯罪事實(shí)不能成立。下面本辯護(hù)人針對(duì)起訴書(shū)對(duì)被告陳建的兩起指控分別發(fā)表以下幾點(diǎn)辯護(hù)意見(jiàn)：首先從起訴書(shū)指控被告陳建的第一起犯罪事實(shí)上講，因被告人陳建事實(shí)上根本沒(méi)有占有起訴書(shū)所指控的11萬(wàn)元，所以，起訴書(shū)認(rèn)定被告侵占的指控不能成立。

1、霍清廉與陳建2003年6月20日所簽訂的“關(guān)于2003年2月5日至2003年2月13日經(jīng)陳建、霍清廉所借13.5萬(wàn)元用于經(jīng)營(yíng)的確認(rèn)協(xié)議”證明經(jīng)陳建的手借款的數(shù)額為8.5萬(wàn)元；經(jīng)霍清廉的手借款的數(shù)額為5萬(wàn)元。上述兩人的借款都沒(méi)有計(jì)入公司的收入帳，而直接用于了雞蛋業(yè)務(wù)的經(jīng)營(yíng)，而上述兩人的借款在還款時(shí)，經(jīng)霍清廉同意都計(jì)入了公司的支出帳。因而，起訴書(shū)以將向個(gè)人的借款未入公司財(cái)務(wù)帳，而在公司的財(cái)務(wù)上支付借款為由單一作為認(rèn)定被告陳建構(gòu)成職務(wù)侵占的理由是不能成立的。如果按照這一錯(cuò)誤的思維邏輯推論的話(huà)，霍清廉所經(jīng)手借的5萬(wàn)元同樣沒(méi)有計(jì)入公司的財(cái)務(wù)帳，而且也同樣在公司的財(cái)務(wù)上支付了個(gè)人的借款，那么，據(jù)此而言霍清廉是否也應(yīng)當(dāng)按照職務(wù)侵占罪予以定罪。同時(shí)，霍清廉、陳建兩人的借款，雖然從公司賬上已經(jīng)支出，但是從公司支出賬上所支出的款項(xiàng)均用于了償還個(gè)人的借款，既然已經(jīng)償還了借款，那么陳建何來(lái)的又侵占了這11萬(wàn)元。

2、霍清廉與陳建在2003年2月5日至2003年2月13日期間曾向楊玉紅、陳君、薛占良等人借款13.5萬(wàn)元,這是雙方所共同認(rèn)可并不可否定的事實(shí)。這些借款都用于了公司的雞蛋業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)也是雙方所認(rèn)同的事實(shí)。既然借了他人的錢(qián)，那么，還款就應(yīng)該是天經(jīng)地義的事?；羟辶c陳建2003年6月20日所簽訂的“關(guān)于2003年2月5日至2003年2月13日經(jīng)陳建、霍清廉所借13.5萬(wàn)元用于經(jīng)營(yíng)的確認(rèn)協(xié)議”以及新鄉(xiāng)巨中元司法會(huì)計(jì)司法鑒定所出具的［2004］會(huì)鑒字第24號(hào)司法鑒定書(shū)都明確載明，經(jīng)陳建和霍清廉所借的個(gè)人款項(xiàng)均已還清，既然已經(jīng)還清了借款，那么又何來(lái)的認(rèn)定被告侵占了該筆款項(xiàng)。因此，辯護(hù)人認(rèn)為起訴書(shū)指控被告陳建的第一起犯罪從事實(shí)上就不能成立。其次，起訴書(shū)以職務(wù)侵占罪對(duì)被告的第二起指控因?yàn)楸桓娓緵](méi)有侵占中科的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。被告所占有的款項(xiàng)應(yīng)屬于被告?zhèn)€人所有的款項(xiàng)。據(jù)此，起訴書(shū)的第二起指控也同樣不能成立。被告人陳建是2003年3月17日被聘任為經(jīng)理并開(kāi)始負(fù)責(zé)雞蛋業(yè)務(wù)的經(jīng)營(yíng)的。陳建負(fù)責(zé)經(jīng)營(yíng)之后的經(jīng)營(yíng)資金來(lái)源于個(gè)人借款和個(gè)人的銀行貸款。而沒(méi)有證據(jù)證明被告陳建負(fù)責(zé)雞蛋業(yè)務(wù)的經(jīng)營(yíng)之后從公司財(cái)務(wù)上或者霍清廉的手中接受過(guò)經(jīng)營(yíng)所需的資金。陳建2003年3月17日任經(jīng)理負(fù)責(zé)雞蛋業(yè)務(wù)的經(jīng)營(yíng)之后，銷(xiāo)售給雙匯、小帥才的雞蛋是陳建用自己籌借的資金所收購(gòu)的。她只有將收購(gòu)的雞蛋交給雙匯、小帥才之后，才能從雙匯、小帥才回收回來(lái)貨款。鑒于收購(gòu)雞蛋的資金來(lái)源于被告人陳建向個(gè)人的借款和自己的貸款，所以，當(dāng)雙匯、和小帥才將應(yīng)付的貨款匯入陳建的銀行卡上之后，陳建用回收的貨款償還個(gè)人的借款、抽回用自己的貸款所墊付的資金完全在情理之中。所以無(wú)論以陳建個(gè)人名義所借私人的款，還是以個(gè)人名義在銀行 的貸款，其本質(zhì)上都屬于陳建個(gè)人的款，而根本不屬于中科公司的財(cái)產(chǎn)。因而，根本談不上陳建侵占了中科公司的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。根據(jù)刑法第271條的規(guī)定，所謂職務(wù)侵占罪是指是指公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大的行為。按照法律規(guī)定 職務(wù)侵占罪所侵犯的客體是公司、企業(yè)或者其他單位的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。客觀(guān)方面構(gòu)成職務(wù)侵占罪的一個(gè)重要特征是必須有侵占的行為。即將公司的財(cái)產(chǎn)非法占為己有的行為。而本案的證據(jù)證明，陳建將以個(gè)人名義的借款用于公司經(jīng)營(yíng)，而后以公司經(jīng)營(yíng)回收的貨款實(shí)際償還個(gè)人借款。陳建在根本沒(méi)有占有該款的情況下，根本不具有非法占有的客觀(guān)事實(shí)。所以，起訴書(shū)的第一筆指控顯然不能成立。據(jù)此，陳建也構(gòu)不成職務(wù)侵占罪。起訴書(shū)將陳建分別于2003年3月19日和2003年4月25日收到雙匯的兩筆貨款73813元和收到小帥才的貨款49969元認(rèn)定為職務(wù)侵占，顯然也是錯(cuò)誤的。因?yàn)椋惤ㄈ谓?jīng)理之后，經(jīng)營(yíng)資金完全來(lái)源于陳建個(gè)人的投資。經(jīng)營(yíng)后，所回收的貨款本質(zhì)上屬于陳建個(gè)人的款，而根本不屬于中科公司的財(cái)產(chǎn)。所以，根本談不上陳建侵占了中科公司的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。因而，起訴書(shū)的第二筆指控同樣不能成立。綜上，辯護(hù)人認(rèn)為被告人陳建在客觀(guān)上不僅不具有侵占的行為，而且也沒(méi)有侵占中科公司的財(cái)產(chǎn)。因而，不符合職務(wù)侵占罪的構(gòu)成要件。起訴書(shū)認(rèn)定被告陳建構(gòu)成職務(wù)侵占罪的指控不能成立。為此，建議法院依法對(duì)被告陳建作出無(wú)罪的公正判決，以保證無(wú)罪的人不受刑事的追究。

辯護(hù)人：河南輝龍律師事務(wù)所律師：王文祥 2004年10月22日
被告姬建波被刑拘之后，被告姬建波的哥哥姬建明又召集他們?cè)谛锣l(xiāng)市體育館附近的一個(gè)地?cái)偵线M(jìn)行商議。此次被告姬建波的哥哥姬建明就明確的說(shuō)讓被告姬建更去公安投案替姬建波頂罪，以后每月給被告姬建更家300－500塊錢(qián)。這一次在場(chǎng)的還有姬建波的四姐及四姐夫。而后在姬建明送姬建更回家的路上還交代姬建更讓他到了公安局之后就說(shuō)：“當(dāng)時(shí)是龔子波拿磚頭砸姬建波的時(shí)候，姬建更把磚頭奪過(guò)來(lái)砸了龔子波”。以后，在合河鄉(xiāng)西河村的西河酒家和姬建波所開(kāi)辦的公司院里在姬建明、姬建東在場(chǎng)的情況下還先后多次說(shuō)過(guò)讓被告姬建更頂罪的事及對(duì)被害人龔子波如何賠償?shù)葐?wèn)題。有關(guān)上述事實(shí)，被告姬建更不僅在公安機(jī)關(guān)有過(guò)供述（2004年8月18日的供述）而且在本辯護(hù)人會(huì)見(jiàn)的過(guò)程被告姬建更也不止一次的講到過(guò)此事。對(duì)此，姬建華在04年10月4日的供述中和姬建偉、姬建高、姬建峰、在04年11月3日的供述中也證明在案發(fā)后他們?cè)啻尉腿绾螒?yīng)對(duì)在一起進(jìn)行過(guò)商議。被告姬建更在到公安局投案之前，還曾將姬建波的家人讓其為姬建波頂罪的事當(dāng)著自己的家人告訴了同村的楊學(xué)文。2004年7月1日被告姬建波的四姐和四姐夫又親自用車(chē)將被告姬建更送到了公安局讓其去投案。途中又對(duì)被告姬建更說(shuō)：“到了公安局就說(shuō)是龔子波拿磚頭砸姬建波的時(shí)候，你把磚頭奪過(guò)來(lái)砸了龔子波”。2004年7月1日被告姬建更投案被刑拘之后，被告姬建波的兩個(gè)哥哥又通過(guò)姬宏群跟被告姬建更的家人說(shuō)：“讓姬建更配合姬建波把打架的事兒弄好，等姬建更判刑住監(jiān)獄，姬建波每年給姬建更家里5000元，需要找律師還給找律師”。同時(shí)，姬建波的哥哥姬建明還通過(guò)姬宏群分兩次給了被告姬建更的妻子楊現(xiàn)芳現(xiàn)金2000元。對(duì)于上述事實(shí)，不僅有證人楊學(xué)文、姬宏群的證言為證，而且還有被告姬建更的妻子楊現(xiàn)芳2004年8月23日在收到被告姬建波哥哥姬建明現(xiàn)金2000元后為其出具的書(shū)面收據(jù)為證。據(jù)此，可以看出被告姬建更之所以會(huì)在2004年7月1日投案時(shí)供述是自己用磚砸傷被害人龔子波頭部，完全存在著有被金錢(qián)收買(mǎi)、引誘、并授意其作虛假供述的可能性。二、從姬建波、姬建偉、姬建高、姬建峰供述和證言的性質(zhì)性質(zhì)上看，無(wú)疑他們的證言和被告姬建波的供述均應(yīng)屬于傳來(lái)證據(jù)。這些證據(jù)本身不僅不能直接證明是被告姬建更實(shí)施了用磚傷害龔子波的行為而且在喪失傳來(lái)證據(jù)源的基礎(chǔ)上更不能作為認(rèn)定被告姬建更用磚砸傷龔子波的依據(jù)。從卷中記載的材料證實(shí)，無(wú)論是姬建波的供述還是姬建偉、姬建高、姬建峰的證言均是根據(jù)被告姬建更事后“所謂”說(shuō)的話(huà)，然后經(jīng)過(guò)個(gè)人的主觀(guān)分析、判斷而作出的似是而非的證言。而他們?cè)谄涔┦龌蜃C言中卻又以肯切的語(yǔ)詞講沒(méi)有看到被告姬建更用磚砸傷了被害人龔子波?？梢?jiàn)，無(wú)論是被告姬建波的供述還是姬建偉、姬建高、姬建峰等人的證言均屬于傳來(lái)證據(jù)。因這些證言不具備證據(jù)的客觀(guān)性、真實(shí)性和相關(guān)性的特征，所以根本不具有對(duì)案件事實(shí)的證明力。尤其是當(dāng)這些傳來(lái)證據(jù)的證據(jù)源被否定的情況下，更不能作為認(rèn)定被告姬建更用磚砸傷龔子波的依據(jù)。三、證人張寶珍、龔林連、龔志鵬的證言雖屬于直接證據(jù)，但是這些證人證言既沒(méi)有證實(shí)被告姬建更在案發(fā)現(xiàn)場(chǎng)有拿磚和毆打被害人的行為，也沒(méi)有證實(shí)是被告姬建更實(shí)施了用磚砸被害人頭部的行為。證人張寶珍、龔林連、龔志鵬均系在案發(fā)現(xiàn)場(chǎng)的目擊證人。從他們數(shù)次的證言中可以看出，他們所證實(shí)的案發(fā)過(guò)程不僅與被告的供述相一致而且對(duì)案發(fā)現(xiàn)場(chǎng)被告姬建波的行為過(guò)程也證實(shí)的相對(duì)比較清晰。在今天的庭審調(diào)查中證人張寶珍、龔林連當(dāng)庭已明確的證實(shí)是被告姬建波首先摟住被害人龔子波往外拖并將被害人摔倒在磚堆上。當(dāng)被害人龔子波起來(lái)后，又是被告人姬建波將被害人龔子波摔翻在了水泥臺(tái)階上。同時(shí)，證人張寶珍、龔林連還證實(shí)在案發(fā)現(xiàn)場(chǎng)唯有被告姬建波有拿磚實(shí)施毆打的情節(jié)。然而，無(wú)論證人張寶珍還是證人龔林連、龔志鵬不僅沒(méi)有證實(shí)被告姬建更在案發(fā)現(xiàn)場(chǎng)有拿磚的情節(jié)而且也沒(méi)有證實(shí)被告姬建更有毆打被害人龔子波的情節(jié)。據(jù)此，本辯護(hù)人認(rèn)為證人張寶珍、龔林連、龔志鵬證言也因不能證實(shí)被告姬建更有實(shí)施用磚砸被害人龔子波的行為而不能作為認(rèn)定被告姬建更用磚砸傷被害人龔子波頭部的相關(guān)性證據(jù)。四、河南省新鄉(xiāng)市公安局所出具的（2004）新公刑技法字第128號(hào)法醫(yī)學(xué)尸體檢驗(yàn)鑒定書(shū)僅是該案中的一個(gè)間接證據(jù)，它只能證明被害人龔子波系被他人用鈍器打擊頭部，造成右額顳頂部硬膜下血腫右顳腦挫裂傷、頂部頭皮裂傷伴頭皮下血腫最終因重度顱腦損傷而死亡。而不能證明造成被害人死亡結(jié)果發(fā)生的行為就是被告人姬建更所為。所以這一鑒定結(jié)論也不能作為認(rèn)定被告姬建更行為的直接證據(jù)。審判長(zhǎng)、審判員：從被告人姬建更供述的情況看，被告姬建更自04年7月1日到04年9月6日共向公安機(jī)關(guān)做過(guò)7次供述，除在04年7月1日這一次供述中承認(rèn)過(guò)是自己用磚砸傷被害人龔子波外而在其他涉及到毆打被害人龔子波情節(jié)的第五次、第六次詢(xún)問(wèn)中均否認(rèn)是自己用磚砸傷了被害人。與此同時(shí)，被告姬建更不僅向詢(xún)問(wèn)其的公安干警敘述了自己為什么在投案時(shí)要供述是自己砸傷龔子波的原因以及翻供的理由，而且還供述了是被告姬建波從地上拿了塊磚照已經(jīng)站起來(lái)的龔子波的頭上砸了兩下，隨時(shí)龔子波就趴在地上了，這時(shí)姬建峰和姬建偉也開(kāi)始踢打龔子波。（見(jiàn)姬建更04年9月6日的供述）。可見(jiàn)被告姬建更之所以在第一次的供述中承認(rèn)是自己用磚砸傷了被害人，完全存在著有被他人以金錢(qián)收買(mǎi)誘使其作虛假供述的可能性。根據(jù)《刑事訴訟法》第46條“...

...只有被告人供述，沒(méi)有其它證據(jù)的，不能認(rèn)定被告人有罪和處以刑罰，沒(méi)有被告人的供述，證據(jù)確實(shí)充分的可以認(rèn)定被告人有罪和處以刑罰。”的規(guī)定，是不能僅依據(jù)被告有可能存在被誘使作虛假供述的情況下所作的一次供述作為認(rèn)定被告姬建更有罪和處以刑罰的事實(shí)依據(jù)的。不言而喻，口供和其它證據(jù)的證明力是不同的，口供能否作為認(rèn)定案件事實(shí)證據(jù)其關(guān)鍵在于口供是否經(jīng)查證屬實(shí)。也就是說(shuō)只有經(jīng)查證并能得到其它證據(jù)相印證的口供才能作為認(rèn)定事實(shí)的證據(jù)。從本案現(xiàn)有的證據(jù)上看，無(wú)論是被告姬建波的供述，以及姬建偉、姬建高、姬建峰、姬建華的所謂證言，還是被害方張寶珍、龔林連、龔志鵬的證言和河南省新鄉(xiāng)市公安局所出具的（2004）新公刑技法字第128號(hào)法醫(yī)學(xué)尸體檢驗(yàn)鑒定書(shū)均不能直接的證明是被告姬建更實(shí)施了用磚砸了被害人龔子波頭部的行為。所以，在沒(méi)有其他證據(jù)相印證的情況下，是不能以被告姬建更僅有的一次供述作為認(rèn)定事實(shí)的依據(jù)的。最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國(guó)刑事訴訟法>若干問(wèn)題的解釋》第61條所規(guī)定：“嚴(yán)禁以非法的方法收集證據(jù)。凡經(jīng)查證確實(shí)屬于采用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法取得的證人證言、被害人陳述、被告人供述，不能作為定案的根據(jù)。”《最高人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第265條也規(guī)定：“以刑訊等非法手段收集的證人證言、被害人陳述、犯罪嫌疑人供述，不能作為指控犯罪的證據(jù)?！边@些司法解釋集中的體現(xiàn)了我國(guó)在刑事訴訟中對(duì)非法證據(jù)排除的明確主張。通過(guò)今天的法庭調(diào)查初步證明被告姬建更有被他人以金錢(qián)賄買(mǎi)的方式作虛假供述的可能性，為此建議法庭在對(duì)此作進(jìn)一步查證的基礎(chǔ)上對(duì)被告姬建更這一存在虛假可能性的供述予以排除。以便使這一案件的事實(shí)真相真正的大白于天下，從而使被害人的魂靈得以安寧；使有罪的人難逃法網(wǎng)得到應(yīng)有的懲罰；使不該受到追究的人沐浴到法律的呵護(hù)。綜上所言，本辯護(hù)人可以肯定的講，起訴書(shū)指控被告姬建更犯有傷害罪的事實(shí)不清，證據(jù)不足。為此建議法庭根據(jù)《刑事訴訟法》第162條第一款第3項(xiàng)的規(guī)定按照疑罪從無(wú)的原則對(duì)被告姬建更作出無(wú)罪判決。我無(wú)可置疑的深信，代表公正形象化身的諸位法官定會(huì)憑借自己的良知與智慧和對(duì)法律忠貞不渝的崇高信念對(duì)此案作出客觀(guān)公正的并令人們?yōu)橹欧?，諸位法官終身為之自豪的判決。

辯護(hù)人：河南輝龍律師事務(wù)所 律師王文祥 2005年2月2日
二、被告人是又聾又啞的人，根據(jù)《刑法》第十九條規(guī)定，又聾又啞的人犯罪，可以從輕、減輕或者免除處罰，請(qǐng)法庭在對(duì)被告人量刑時(shí)充份考慮這一法定情節(jié)。辯 護(hù) 詞 尊敬的各位法官： 我們作為本案被告張有清被指控犯有傷害罪一案的辯護(hù)人，綜合控方向法庭所提供的全部證據(jù)以及通過(guò)兩次法庭調(diào)查對(duì)出庭證人的當(dāng)庭質(zhì)證，我們可以直言不諱的講，新鄉(xiāng)市牧野區(qū)人民檢察院（2005）第5號(hào)起訴書(shū)指控被告張有清犯有傷害罪的事實(shí)不清，證據(jù)不足。現(xiàn)有的證據(jù)與證據(jù)之間不僅存在著明顯的相互排斥性，而且不能一致性的共同證明是被告張有清的行為造成了被害人程秀蓮左腓骨遠(yuǎn)端骨折的后果。下面，在我沒(méi)有正式發(fā)表辯護(hù)意見(jiàn)之前，站在情感的角度，發(fā)自我內(nèi)心的真誠(chéng)想講一點(diǎn)自己的意見(jiàn)，誠(chéng)望本案的被告人和被害人及其家屬能予以笑納。中國(guó)有句古話(huà)叫血濃于水，任何之情莫過(guò)于手足之情。我們知道你們之間是有著血緣關(guān)系的同胞兄弟，在以往幾十年的相處之中，無(wú)論是長(zhǎng)輩還是晚輩，你們都能相互扶持，相互幫助，和睦共處。這種來(lái)自血緣的親情關(guān)系將永伴你們的終生。盡管這一次你們之間因建房發(fā)生了一些糾紛，導(dǎo)致了對(duì)薄公堂局面，但是，我還是希望你們能以親情為重，相互理解，互諒互讓?zhuān)瑥乃芡盏挠亚?，?gòu)筑和諧的家庭氛圍?？梢蕴孤实闹v，這不僅是我的真誠(chéng)愿望，而且也是諸位法官包括公訴人在內(nèi)所共同期望所達(dá)到的結(jié)果。站在我職業(yè)辯護(hù)人的角度，依法行使對(duì)被告的辯護(hù)權(quán)不僅是我義不容辭的法律責(zé)任，而且也是我們應(yīng)盡職責(zé)。所以，還望本案的被害人及其家屬給予理解。下面圍繞著我的基本觀(guān)點(diǎn)以及對(duì)現(xiàn)有證據(jù)證明效力的認(rèn)定，談一下幾點(diǎn)辯護(hù)意見(jiàn)。供法庭合議裁決此案時(shí)參考：概括起來(lái)講，本案的證據(jù)可以劃分為三個(gè)方面的證據(jù)，一是，被告人的供述和被害人的陳述；二是相關(guān)的證人證言；三是法醫(yī)學(xué)活體檢驗(yàn)鑒定書(shū)。

首先從被告人的供述和被害人的陳述講，我們知道，在傷害案件的刑事訴訟中，盡管被告人的供述和被害人的陳述是獲取訴訟證據(jù)的主要來(lái)源，但是，由于被告人和被害人在傷害案件中身份的特定性，以及他們之間相互利益的沖突性而決定了無(wú)論是被告人的供述還是被害人的陳述均存在著虛假和夸大事實(shí)的可能性。因而對(duì)這類(lèi)證據(jù)在審查、甄別和判斷時(shí)更應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎。尤其是當(dāng)被告人的供述與被害人的陳述的事實(shí)之間存在著相互排斥的情況下，其供述的事實(shí)或者陳述的事實(shí)又不能與相關(guān)的證據(jù)互相銜接，互相印證的情況下，決不能選擇性的確定其證明力。從本案被告人的供述和被害人的陳述上看，被告人張有清與被害人程秀蓮兩家明顯屬于利益沖突的相對(duì)方。他們除在敘述雙方發(fā)生糾紛的起因上和被告人張有清與被害人程秀蓮的兒子張有森發(fā)生相互拉扯這一情節(jié)相一致外，被告人對(duì)被害人程秀蓮以及其子張有森所講的是被告人張有清跺程秀蓮這一情節(jié)是完全否認(rèn)的。所以說(shuō)，無(wú)論是被告的供述還是被害人的陳述在沒(méi)有其他確切的證據(jù)對(duì)其各自所主張事實(shí)予以印證，又尚未甄別和判斷出真?zhèn)蔚那闆r下，只能說(shuō)明起訴書(shū)認(rèn)定被告張有清有用腳跺被害人程秀蓮的情節(jié)，是不清的。

其次，從證人證言所證實(shí)的內(nèi)容上看，顯然又分為兩個(gè)方面。一是與被害人有親屬和朋友關(guān)系的證人艾彩紅、彭云彩、于秉慈所出具的證言，二是與被害人和被告人均無(wú)利害關(guān)系的證人付雙群、潘寬堂、魏秀蘭、潘光梅以及村干部茹慶金所出具的證言。在這些證人所提供的證言中，除了與被害人程秀蓮有親屬關(guān)系的艾彩紅和與被害人的兒子張有森有朋友關(guān)系的、彭云彩、于秉慈所提供的證言外，而其他在場(chǎng)的與雙方均無(wú)利害關(guān)系的并有司法人員按照法定程序調(diào)查了解的證人付雙群、潘寬堂、魏秀蘭、潘光梅以及村干部茹慶金所提供的證言均證實(shí)被告人張有清與被害人程秀蓮的兩家人之間，當(dāng)時(shí)僅存在有相互拉扯的情節(jié)，既沒(méi)有證實(shí)他們之間有相互毆打的情況，也沒(méi)有證實(shí)被告張有清有用腳跺程秀蓮的情節(jié)。在2005年3月10日和今天的庭審調(diào)查中，通過(guò)對(duì)證人艾彩紅、彭云彩、于秉慈的當(dāng)庭質(zhì)證，證明了以下幾個(gè)情節(jié)是真實(shí)的。⒈證實(shí)證人艾彩紅是被害人程秀蓮的外甥女，他們之間存在著較為親近的親屬關(guān)系。⒉證實(shí)證人彭云彩、于秉慈與被害人的兒子張有森和被害人的丈夫張必言是同一個(gè)工作單位的同事關(guān)系；⒊證實(shí)無(wú)論是證人艾彩紅、還是彭云彩、于秉慈都是自己主動(dòng)到派出所為被害人程秀蓮提供證言的，而且是在事先受到被害人家人意志的影響而到派出所提供證言的。這就很難保證其證明內(nèi)容的真實(shí)性和客觀(guān)性。⒋從這些證人所提供的證言的內(nèi)容上看，無(wú)論是語(yǔ)言的表述方式，敘述的順序還是敘述的內(nèi)容都頗為一致。這種敘述的一致性恰恰說(shuō)明了它的不真實(shí)性。從庭審質(zhì)證的事實(shí)證明，艾彩紅講當(dāng)時(shí)她站在圍觀(guān)人群以外的距現(xiàn)場(chǎng)數(shù)米的西側(cè)門(mén)診所附近，而彭云彩講他當(dāng)時(shí)站的位置在東側(cè)距離現(xiàn)場(chǎng)數(shù)米的圍觀(guān)人群以外的地方。可見(jiàn)兩個(gè)人所站的位置是一個(gè)在東邊，一個(gè)在西邊。鑒于他們所站的位置不同就決定了他們所觀(guān)察事物的視角角度也不可能相同，因而所觀(guān)察到的結(jié)果也自然不可能是同一結(jié)果。然而，當(dāng)他們證言在情節(jié)和內(nèi)容的敘述上處于極其一致的情況下，就很難使人相信其證言的真實(shí)程度。加之，與他們與被害人之間的親屬和朋友關(guān)系的因素，就更難使人相信其證明內(nèi)容的真實(shí)性。⒌事實(shí)證明證人彭云彩與于秉慈均系同一個(gè)單位的工作人員，他們之間相互認(rèn)識(shí)應(yīng)當(dāng)是無(wú)可非議的事實(shí)。然而，如果他們當(dāng)時(shí)都在現(xiàn)場(chǎng)，相互之間見(jiàn)到對(duì)方完全在情理之中，可是無(wú)論是彭云彩也好，還是于秉慈也好都講沒(méi)有見(jiàn)到自己所認(rèn)識(shí)的人在場(chǎng)。對(duì)此，這就不得不使人產(chǎn)生疑問(wèn)，為什么同在現(xiàn)場(chǎng)又都相互認(rèn)識(shí)的同事都沒(méi)有見(jiàn)到。可見(jiàn)，如果連自己認(rèn)識(shí)的人都不能證實(shí)自己在現(xiàn)場(chǎng)又無(wú)其他人能夠證實(shí)自己在現(xiàn)場(chǎng)的話(huà)，那么，又如何證明自己有證明資格呢？艾彩紅與被害人程秀蓮存在著親屬關(guān)系并曾長(zhǎng)時(shí)間在程秀蓮家居住過(guò)。王中蘭也曾是程秀蓮家的房客，基于被告家與程秀蓮家是前后鄰居又是親屬關(guān)系，而且與艾彩紅、王中蘭以往也都認(rèn)識(shí)，所以對(duì)這一情況不僅較為了解。案發(fā)當(dāng)天，不僅被告張有清及其家人沒(méi)有看到艾彩紅、王中蘭他們兩個(gè)人在場(chǎng)，而且證人魏秀蘭、潘光梅、茹慶金都證實(shí)當(dāng)天在現(xiàn)場(chǎng)的人都是村上的人。尤其是證人魏秀蘭講的更加清楚，她在其證言中講到：“這么說(shuō)吧，我那天在現(xiàn)場(chǎng)見(jiàn)到的都是村上的人，雖然有些人的名我叫不上，但是面孔還是知道的，你問(wèn)的這兩個(gè)人我不認(rèn)。”可見(jiàn)，艾彩紅、王中蘭、在案發(fā)當(dāng)天是否在現(xiàn)場(chǎng)？是否具備證人作證的資格條件？還是一個(gè)尚待進(jìn)一步考證的問(wèn)題。說(shuō)到這里我還想就艾彩紅2004年11月4日向公安機(jī)關(guān)所提供的證言中所講的三點(diǎn)不實(shí)之處，談點(diǎn)看法。一是，艾彩紅2004年11月4日主動(dòng)到建設(shè)路派出所提供證言時(shí)，她已經(jīng)搬離了茹崗村。但是，此時(shí)她向派出所所報(bào)的住址還是茹崗北街，其目的就是意圖證明自己具備作證的客觀(guān)條件；二是，艾彩紅報(bào)的住址是茹崗北街12號(hào)，而這個(gè)號(hào)碼是被告張有清家的號(hào)碼。而實(shí)際上艾彩紅在茹崗北街居住的是其姨媽程秀蓮家門(mén)牌號(hào)碼為14號(hào)的房子。至于艾彩紅為什么要將自己居住過(guò)的14號(hào)房子報(bào)成是12號(hào)，聯(lián)想到在其證言中不敢透漏其與被害人程秀蓮親屬關(guān)系這一事實(shí)，其目的無(wú)非是怕別人知道她與程秀蓮之間有著親屬關(guān)系，而影響其證言的效力。三是，艾彩紅曾長(zhǎng)時(shí)間在程秀蓮家居住過(guò)，被告人張有清家與程秀蓮家既是前后鄰居，又是親戚關(guān)系，加之，被告張有清的愛(ài)人郭合玲又曾與艾彩紅同在古龍市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)過(guò)服裝生意，所以，艾彩紅與被告張有清和張有清的愛(ài)人之間不僅互相認(rèn)識(shí)，而且平時(shí)都能直呼其名。然而，艾彩紅在其證言中卻講，“在一起打架的人都叫不上名字，只是見(jiàn)面認(rèn)識(shí)，雙方人的名字都叫不上來(lái)”。如果說(shuō)，艾彩紅叫不出被告張有清的大名的話(huà)還有可能，但是，如果說(shuō)她連自己的親姨媽程秀蓮和親表弟張有森的名字也叫不上來(lái)的話(huà)，哪就有點(diǎn)使人難以置信了。至于艾彩紅為什么要在其證言中，故意隱瞞這些真實(shí)的情況，我相信諸位聰慧且賦有長(zhǎng)期審判經(jīng)驗(yàn)和高度判斷能力的法官定會(huì)從不難的思索中得出結(jié)論。證人王中蘭也是此案中的一位證人。在上次開(kāi)庭之前，我們?cè)暾?qǐng)法院通知證人王中蘭出庭，接受質(zhì)證。但是，王中蘭沒(méi)有出庭。從王中蘭2004年12月10日向公安機(jī)關(guān)所提供的證言中可以看出，王中蘭是2003年7月開(kāi)始租住被害人程秀蓮家的房子，2004年6月份搬走。2004年12月10日她到公安機(jī)關(guān)作證時(shí)，并非是應(yīng)公安機(jī)關(guān)的通知，而是自己主動(dòng)到公安機(jī)關(guān)去的。類(lèi)似這種主動(dòng)到公安機(jī)關(guān)提供證言的情況，雖不能說(shuō)絕對(duì)沒(méi)有。但是，在現(xiàn)實(shí)生活中這種情況并非多見(jiàn)。王中蘭之所以會(huì)從自己居住的幾十里以外的小店工業(yè)區(qū)來(lái)到建設(shè)路派出所為自己的房主作證，其中不能排除有受他人指使的可能性。當(dāng)這種可能性存在的情況下，對(duì)其作證內(nèi)容的真實(shí)程度也不得不使人產(chǎn)生合乎情理的懷疑。鑒于王中蘭沒(méi)有按照法院的通知出庭，致使我們無(wú)法對(duì)其證言的真實(shí)性進(jìn)行質(zhì)證。所以，根據(jù)刑訴法的規(guī)定王中蘭的證言在未經(jīng)法庭質(zhì)證之前是不能作為認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)的。綜上，本辯護(hù)人認(rèn)為，鑒于證人艾彩紅、彭云彩、于秉慈與被害人程秀蓮及其家人之間存在著親屬和朋友關(guān)系，且在作證時(shí)又不同程度的受到過(guò)被害人及其家人意志的影響，所以，該證據(jù)的證明效力顯然低于其他證據(jù)的證明效力。還需要強(qiáng)調(diào)說(shuō)明的是，經(jīng)過(guò)司法機(jī)關(guān)調(diào)查的證人付雙群、潘寬堂、魏秀蘭、潘光梅以及村干部茹慶金所證實(shí)的情況與上述幾位與被害人有親屬和朋友關(guān)系的證人所證實(shí)的情況之間明顯的存在著矛盾。因而，當(dāng)這些證據(jù)之間所存在的自然矛盾未得到合理的排除之前，就不可能得出一個(gè)唯一的具有排他性的正確結(jié)論。更需要強(qiáng)調(diào)說(shuō)明的是，為什么所有能夠證實(shí)被告人實(shí)施傷害行為的證人卻恰恰都是與被害人有著親屬關(guān)系或朋友關(guān)系的人，而一致證實(shí)被告人沒(méi)有實(shí)施傷害行為的在場(chǎng)證人卻都是與雙方?jīng)]有利害關(guān)系的人，這不僅不是一種巧合，而且也極其不正常。加之所有被害人所提供的證人在到公安機(jī)關(guān)作證之前，都與被害人有過(guò)接觸而且都是按照被害人的要求主動(dòng)到公安機(jī)關(guān)作證的這一因素，所以，沒(méi)有理由排除被害人及其家屬有指使自己的親屬或朋友為自己作假證的嫌疑。這也是本辯護(hù)人認(rèn)為起訴書(shū)指控被告犯罪事實(shí)不清，證據(jù)不足的主張之一。

其三、河南省新鄉(xiāng)市公安局所出具的（2004）新公刑技法字第0489號(hào)法醫(yī)學(xué)活體檢驗(yàn)鑒定書(shū)僅是該案中的一個(gè)間接證據(jù)，它只能證明程秀蓮左腿左腓骨遠(yuǎn)端骨折，而不能證明造成程秀蓮左腓骨遠(yuǎn)端骨折的行為就是被告人張有清所為。所以這一鑒定結(jié)論并不能作為認(rèn)定被告張有清有傷害程秀蓮行為的直接證據(jù)。綜上本辯護(hù)人認(rèn)為，此案中除了有被害人的陳述和與被害人有親屬關(guān)系和朋友關(guān)系的證言外，其他沒(méi)有證據(jù)能夠直接證明是被告人跺傷了被害人。為此建議法庭根據(jù)最高人民法院關(guān)于執(zhí)行《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》若干問(wèn)題的解釋 第一百七十六條第四款的規(guī)定按照事實(shí)不清、證據(jù)不足，指控的罪名不成立為由對(duì)被告張有清作出無(wú)罪判決。我們無(wú)可置疑的深信，諸位良知與智慧并賦有經(jīng)驗(yàn)的法官定會(huì)憑借自己對(duì)法律忠貞不渝的崇高信念、對(duì)法律事實(shí)的尊重和對(duì)自己崇高職業(yè)高度負(fù)責(zé)的精神，對(duì)此案作出客觀(guān)公正的并令人們?yōu)橹欧呐袥Q。

辯護(hù)人：河南輝龍律師事務(wù)所 律師： 王文祥 2005年6月3日

三、被告人歸案后能如實(shí)交代自已的犯罪事實(shí)，本辯護(hù)人認(rèn)為被告人的認(rèn)罪態(tài)度較好。被告人為自已作辯解，是法律賦予被告人的權(quán)利，不能認(rèn)定為認(rèn)罪態(tài)度不好。

以上辯審判長(zhǎng)、審判員： 浙江山鷹律師事務(wù)所依法接受被告人方民弟的委托，指派我擔(dān)任其一審辯護(hù)人出庭為被告人辯護(hù)。接受委托后，我查閱了案卷材料，會(huì)見(jiàn)了被告人，經(jīng)過(guò)法庭調(diào)查，聽(tīng)取了公訴人發(fā)表的公訴詞，對(duì)案件事實(shí)和法律問(wèn)題有了比較全面的了解。本辯護(hù)人認(rèn)為被告人的行為已構(gòu)成販賣(mài)毒品罪。為了維護(hù)被告人的合法權(quán)益、維護(hù)國(guó)家法律的正確實(shí)施、切實(shí)履行律師的辯護(hù)職責(zé)，現(xiàn)發(fā)表以下辯護(hù)意見(jiàn)，供合議庭合議時(shí)參考： 一、關(guān)于毒品數(shù)量的認(rèn)定 1、被告人是吸毒者，本案屬以販養(yǎng)吸。最高人民法院法（2000）42號(hào)《全國(guó)法院審理毒品犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》（下稱(chēng)《紀(jì)要》）第二部份（一）關(guān)于毒品犯罪案件的定罪問(wèn)題中明確：“對(duì)于以販養(yǎng)吸的被告人，被查獲的毒品數(shù)量應(yīng)認(rèn)定其犯罪的數(shù)量。但量刑時(shí)應(yīng)考慮被告人吸食毒品的情節(jié)”。被告人被查獲的海洛因數(shù)量是21.51克，根據(jù)《紀(jì)要》規(guī)定，被告人毒品犯罪的數(shù)量擬認(rèn)定為21.51克。

2、公訴機(jī)關(guān)指控被告人向汪皆斌購(gòu)海洛因140克，證據(jù)不足，不能認(rèn)定。其理由如下： （1）沒(méi)有物證。

（2）被告人的庭審供述與汪皆斌供述不相吻合。《紀(jì)要》規(guī)定，“只有當(dāng)被告人的口供與同案其他被告人供述吻合，并且完全排除誘供、逼供、串供等情形，被告人的口供與同案被告人的供述才可以作為定案的證據(jù)。因此，汪皆斌的供述不能作為定案的證據(jù)。

（3）偵查機(jī)關(guān)就被告人向汪皆斌購(gòu)買(mǎi)海洛因一事對(duì)被告人所作訊問(wèn)筆錄，程序不合法，應(yīng)屬無(wú)效 訊問(wèn)時(shí)，偵查機(jī)關(guān)聘請(qǐng)的手語(yǔ)翻譯是不懂仙居手語(yǔ)方言的永康聾啞學(xué)校人員，而沒(méi)有聘請(qǐng)懂仙居本地手語(yǔ)方言的仙居聾啞學(xué)校老師，難以翻譯出被告人表達(dá)的真實(shí)意思。公訴人稱(chēng)對(duì)聾啞人訊問(wèn)只要有手語(yǔ)翻譯就算合法，而否認(rèn)手語(yǔ)方言的客觀(guān)存在。本辯護(hù)人認(rèn)為，公訴人的這一理由不能成立。新聞晚報(bào)記者孟錄燕于2004年10月17日中午在上海對(duì)8位聾啞人（其中一位是大專(zhuān)文化、一位是中專(zhuān)文化、其余都是高中或初中文化）是否看得懂每周日中午15分鐘的電視手語(yǔ)新聞作了調(diào)查，有六人表示有90%的內(nèi)容看不懂，10％的內(nèi)容通過(guò)顯示的字幕來(lái)幫助理解的。其中學(xué)歷最高的樊馬華也只能理解其中40％左右的內(nèi)容。這些聾啞人中，大部分都學(xué)過(guò)標(biāo)準(zhǔn)手語(yǔ)，但他們覺(jué)得在實(shí)際運(yùn)用中，標(biāo)準(zhǔn)手語(yǔ)用得很少，還是習(xí)慣用“方言”手語(yǔ)，被調(diào)查者朱玉霞說(shuō)：“就像你們健全人，大家都是上海人一般用上海話(huà)交談，不太習(xí)慣用普通話(huà)” 。為此，記者孟錄燕發(fā)表了“聾啞人看不懂手語(yǔ)新聞 手語(yǔ)也有方言”的文章（見(jiàn)//www.sina.com.cn 2004年10月18日15:12 新華網(wǎng)）。

由此可知，手語(yǔ)也有方言。上述具有初中、高中、大專(zhuān)文化的聾啞人對(duì)電視臺(tái)的標(biāo)準(zhǔn)手語(yǔ)都難以看懂，被告人方民弟是個(gè)在仙居鄉(xiāng)下農(nóng)村土生土長(zhǎng)的農(nóng)民聾啞人，只上過(guò)不到兩年聾啞學(xué)校，對(duì)標(biāo)準(zhǔn)手語(yǔ)懂得就更少了，被告人只懂得仙居手語(yǔ)方言。所以，對(duì)被告人方民弟訊問(wèn)，應(yīng)聘請(qǐng)懂得仙居手語(yǔ)方言的仙居聾啞學(xué)校的老師任翻譯，這與不懂普通話(huà)只懂得仙居方言的一些仙居人須懂得仙居方言的人做翻譯的道理完全一樣。臺(tái)州市中級(jí)人民法院嚴(yán)格執(zhí)法，充份考慮這一實(shí)際情況，沒(méi)有聘請(qǐng)不懂仙居手語(yǔ)方言的椒江或臨海聾啞學(xué)校老師做翻譯，而是聘請(qǐng)懂得仙居方言的仙居聾啞學(xué)校老師做翻譯，從程序上保障被告人行使訴訟權(quán)利，表達(dá)被告人自已的真實(shí)意思。

因此，偵查機(jī)關(guān)就被告人向汪皆斌購(gòu)買(mǎi)海洛因一事聘請(qǐng)不懂仙居手語(yǔ)方言的永康聾啞學(xué)校人員任手語(yǔ)翻譯對(duì)被告人所作訊問(wèn)筆錄，根據(jù)《刑事訴訟法》第九十四條“訊問(wèn)聾、啞的犯罪嫌疑人，應(yīng)當(dāng)有通曉聾、啞手勢(shì)的人參加”的規(guī)定，屬程序不符，不能作為定案證據(jù)。

3、認(rèn)定被告人在上海向新疆人購(gòu)海洛因25克，證據(jù)不足。因只有被告人供述，況且前后矛盾，而沒(méi)有其它證據(jù)。根據(jù)《刑事訴訟法》第四十六條規(guī)定，不能認(rèn)定。

4、有證據(jù)可認(rèn)定的，被告人出售海洛因共二次，數(shù)量共1克。一次是售給周旭勇、徐偉軍，數(shù)量為0.5克，得款350元；一次是售給朱蘇偉，數(shù)量0.5克，得款350元。至于其他人所做的的向被告人購(gòu)海洛因的陳述，與被告人口供不相吻合，根據(jù)紀(jì)要》規(guī)定，不能認(rèn)定。

5、被告人辯解在其家查獲的海洛因中有15克是無(wú)錫人黃翠平的。黃在陳述中承認(rèn)她是吸毒者，每天都要吸，她從無(wú)錫到仙居一直住在被告人家，帶著海洛因吸食。黃稱(chēng)她吸食的海洛因都帶在身上，沒(méi)有放在被告人家。本辯護(hù)人認(rèn)為，她不可能把這么貴重的海洛因大數(shù)量帶在身上。所以，被告人的這一辯解符合情理，請(qǐng)法庭考慮。

6、最高人民法院關(guān)于執(zhí)行《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于禁毒的決定》的若干問(wèn)題的解釋第十九條規(guī)定，海洛因含量在25%以上的，可視為《決定》和本解釋中所指的海洛因，含量不夠25%的，應(yīng)當(dāng)折合成含量為25%的海洛因。公訴機(jī)關(guān)指控被告人“販賣(mài)毒品，情節(jié)特別嚴(yán)重”，在這種情況下，更應(yīng)作海洛因的含量鑒定。而本案對(duì)所查獲的海洛因只作了定性鑒定，而沒(méi)有作定量鑒定。

綜上所述，建議法庭“對(duì)于以販養(yǎng)吸的被告人，被查獲的毒品數(shù)量應(yīng)認(rèn)定其犯罪的數(shù)量。但量刑時(shí)應(yīng)考慮被告人吸食毒品的情節(jié)。”適用《刑法》第三百四十七條第一款之規(guī)定對(duì)被告人定罪量刑。

二、被告人是又聾又啞的人，根據(jù)《刑法》第十九條規(guī)定，又聾又啞的人犯罪，可以從輕、減輕或者免除處罰，請(qǐng)法庭在對(duì)被告人量刑時(shí)充份考慮這一法定情節(jié)。

三、被告人歸案后能如實(shí)交代自已的犯罪事實(shí)，本辯護(hù)人認(rèn)為被告人的認(rèn)罪態(tài)度較好。被告人為自已作辯解，是法律賦予被告人的權(quán)利，不能認(rèn)定為認(rèn)罪態(tài)度不好。

以上辯護(hù)意見(jiàn)，請(qǐng)合議庭予以充份考慮。護(hù)意見(jiàn)，請(qǐng)合議庭予以充份考慮。結(jié)舌。 殷金寶說(shuō)，為了一項(xiàng)紅帽子，他把自己的公司掛靠到市政府名下的信通總公司，沒(méi)想到這一掛靠竟掛出了天大的麻煩. 要說(shuō)清楚珠城“洗滌用品批發(fā)公司”的企業(yè)性質(zhì)，就必須搞清楚洗滌用品批發(fā)公司的淵源，因?yàn)椋挥袑?duì)其淵源了如指掌，我們才能對(duì)其性質(zhì)作出正確的判斷。較有爭(zhēng)議的珠城”信通實(shí)業(yè)總公司“直屬的”信通洗滌用品批發(fā)公司“的前身也叫”洗滌用品批發(fā)公司”，不過(guò)，這仍然不是洗滌公司的淵源，在查閱了大量的資料后得知，該洗滌公司的前身應(yīng)為“糧油百貨經(jīng)營(yíng)部”，是殷金寶和馬玲于1993年7月創(chuàng)辦的，當(dāng)時(shí)，馬玲在食品糧油部門(mén)，根據(jù)當(dāng)時(shí)的政策，由馬玲出面掛靠在原主管部門(mén)，并向其主管部門(mén)繳納了承包費(fèi)，不久，隨著企業(yè)經(jīng)營(yíng)規(guī)模的不斷擴(kuò)大，殷金寶和馬玲把經(jīng)營(yíng)部又掛靠到珠城宏業(yè)村街道辦事處，這也就有了珠城“洗滌用品批發(fā)公司”這塊招牌。 生意做大了，就要有大量的周轉(zhuǎn)資金來(lái)維持、運(yùn)轉(zhuǎn)刺激企業(yè)的高速發(fā)展，于是，殷金寶和馬玲向朋友四處借貸，然而，借貸的辛苦唯有殷金寶和馬玲知道，因?yàn)?，誰(shuí)會(huì)去相信一個(gè)個(gè)體戶(hù)呢？不過(guò)，他們的“洗滌用品批發(fā)公司”卻硬是在這樣的生存壓力下發(fā)展壯大起來(lái)了：僅僅一年多的時(shí)間，洗滌公司已不再是原來(lái)那個(gè)毫不起眼的糧油經(jīng)營(yíng)部，而是發(fā)展成為擁有數(shù)十名職工，固定資產(chǎn)達(dá)數(shù)十萬(wàn)元的小有名氣的民營(yíng)企業(yè)了。 是繼續(xù)發(fā)展，還是止步不前？不錯(cuò)，就眼下看，擁有數(shù)十萬(wàn)的家產(chǎn)，已是不容易了，他們完全可以吃香的，喝辣的，過(guò)起無(wú)憂(yōu)無(wú)慮的安逸生活。可是，殷金寶和馬玲不這樣想，在經(jīng)過(guò)一番市場(chǎng)分析和論證后，他們決定繼續(xù)發(fā)展企業(yè)。當(dāng)然，他們必須首先考慮周轉(zhuǎn)資金問(wèn)題。因?yàn)?，洗滌用品批發(fā)，每一筆貨款，少則幾萬(wàn)元，多則數(shù)十萬(wàn)，有的則逾百萬(wàn)，如果沒(méi)有充足的流動(dòng)資金作后盾，生意就難以做大，更何況當(dāng)時(shí)的三角債已成為整個(gè)社會(huì)的瘟疫，人們對(duì)個(gè)體戶(hù)采取的又常常是一種唯恐避之不及的態(tài)度。 掛靠國(guó)有企業(yè)，是當(dāng)時(shí)頗為流行的作法，（俗稱(chēng)“戴紅帽子”）其好處大致有三：其一，有了國(guó)有企業(yè)這塊金光閃閃的招牌，可信度就加大了；其二，便于貸款；其三，一些過(guò)去他們難以逾越的關(guān)節(jié)可以靠上級(jí)主管部門(mén)輕而易舉地來(lái)逾越。 殷金寶和馬玲決定想方設(shè)法把自己的公司掛靠到國(guó)有企業(yè)去。其實(shí)，掛靠完全是雙方的一種交易行為，交易的任何一方當(dāng)然會(huì)從中得到好處，因?yàn)椋瑢?duì)于掛靠單位而言，那不菲的管理費(fèi)可是很容易就可以獲得的??！ 1994年，殷金寶和馬玲通過(guò)秦雷的搭橋，結(jié)識(shí)了珠城“信通實(shí)業(yè)總公司”經(jīng)理王哲賓，經(jīng)過(guò)幾次商談，王哲賓同意“洗滌用品批發(fā)公司”掛靠在“信通實(shí)業(yè)總公司”的名下，條件是：殷金寶和馬玲每年上繳管理費(fèi)6萬(wàn)元，作為回報(bào)，總公司有義務(wù)為洗滌公司擔(dān)保貸款或借款，不過(guò)這種貸款或借款也不是無(wú)償?shù)?，殷金寶和馬玲必須按約定支付利息。 很快，王哲賓為殷金寶和馬玲辦好了一切掛靠手續(xù)，同年11月，殷金寶和馬玲正式加盟珠城“信通實(shí)業(yè)總公司。在以后的三年時(shí)間內(nèi)，殷金寶和馬玲的珠城”洗滌用品批發(fā)公司“果然得以迅速發(fā)展，以至珠城無(wú)人不曉殷金寶其人。 但是，好景不長(zhǎng)，1997年開(kāi)始，國(guó)內(nèi)市場(chǎng)出現(xiàn)嚴(yán)重的疲軟現(xiàn)象，殷金寶和馬玲經(jīng)營(yíng)的珠城洗滌用品批發(fā)公司也未能幸免，因?yàn)檫@時(shí)的洗滌公司已不能及時(shí)支付貨款了。 1997年10月，上海聯(lián)合利華因貨款糾紛起訴珠城“信通洗滌用品批發(fā)公司” 和“信通實(shí)業(yè)總公司”。具有戲劇性的是，為了規(guī)避各自的責(zé)任，王哲賓與殷金寶慌忙搞了一個(gè)要求落實(shí)注冊(cè)資金的報(bào)告和批復(fù)。在報(bào)告和批復(fù)中，他們把時(shí)間分別提前到1996年12月和1997年3月，但是，令殷金寶和馬玲始料不及的是，由于有了這份報(bào)告和批復(fù)，“信通洗滌用品批發(fā)公司”已不再姓“私”了，而他們?cè)谄髽I(yè)中的一些行為，也自然成了犯罪行為，順理成章。1997年11月8日，殷金寶和馬玲因涉嫌貪污的罪名被珠城中市區(qū)人民檢察院刑事拘留，同年11月21日又被依法逮捕。 殷金寶和馬玲對(duì)眼前發(fā)生的事變大為困惑，他們不知道這一切是如何發(fā)生的，他們更不愿相信，不久前還稱(chēng)兄道弟的王哲賓怎么翻臉不認(rèn)人了。也許直到這時(shí)，他們才明白，搞假注冊(cè)資金完全是王哲賓一箭雙雕的計(jì)謀啊。因?yàn)?，這樣既可以推脫責(zé)任，還可以侵吞他們的家產(chǎn)！事實(shí)也正是如此：“信通洗滌用品批發(fā)公司”的庫(kù)存商品將近80余萬(wàn)被王哲賓占有了；他們的那輛價(jià)值20余萬(wàn)元的桑塔納2000也被王哲賓抵了債！他們所有的房子也被法院執(zhí)行替“國(guó)有企業(yè)”還了債。 這一切到底是怎么回事？！ 企業(yè)性質(zhì)是控辯雙方爭(zhēng)議焦點(diǎn)，也就是說(shuō)：企業(yè)性質(zhì)是私營(yíng)的被告則無(wú)罪，反之被告則有罪從形式上看，殷金寶的“洗滌用品批發(fā)公司”的確是珠城“信通實(shí)業(yè)總公司”所屬的“國(guó)有公司”。因?yàn)?，人們?cè)诠ど滩块T(mén)很容易就可以查到，所有手續(xù)一應(yīng)俱全。“洗滌用品批發(fā)公司”自從掛靠信通總公司后，也一直以國(guó)有企業(yè)的名義進(jìn)行所有的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，而且，洗滌公司掛靠后，連續(xù)三年與總公司簽定了承包合同，據(jù)此，珠城中市區(qū)人民檢察院以涉嫌職務(wù)侵占、挪用資金的罪名對(duì)殷金寶和馬玲提起公訴。 但是，要真正定殷金寶和馬玲的罪，卻似乎沒(méi)有那么容易，因?yàn)椋ㄟ^(guò)珠城市中市區(qū)人民法院第一次開(kāi)庭，人們已經(jīng)可以清楚地看到，殷案看似簡(jiǎn)單，實(shí)則復(fù)雜，其實(shí)，各種矛盾各種沖突早已像亂麻一樣緊緊纏繞其中，使之剪不斷理還亂。 在這里，我們不妨把開(kāi)庭時(shí)控辯雙方爭(zhēng)議的焦點(diǎn)概要地回放一下： 控方認(rèn)為，根據(jù)工商行政主管部門(mén)出具的注冊(cè)登記材料可以認(rèn)定：“洗滌用品批發(fā)公司”是珠城“信通實(shí)業(yè)總公司”下屬的國(guó)有公司； 控方認(rèn)為，根據(jù)珠城“信通實(shí)業(yè)總公司”與“洗滌用品批發(fā)公司”簽定的承包合同加以認(rèn)定：“洗滌用品批發(fā)公司是珠城市”信通實(shí)業(yè)總公司”下屬的國(guó)有公司； 控方認(rèn)為，根據(jù)審計(jì)部門(mén)出具的驗(yàn)資報(bào)告，珠城市“信通實(shí)業(yè)總公司”對(duì)其下屬的“洗滌用品批發(fā)公司”投入了50萬(wàn)元的注冊(cè)資本，根據(jù)國(guó)家有關(guān)“誰(shuí)投資誰(shuí)受益”的原則，可以認(rèn)定：“洗滌用品批發(fā)公司”是珠城市“信通實(shí)業(yè)總公司”下屬的國(guó)有公司?？胤秸J(rèn)為，由于 企業(yè)性質(zhì)確定無(wú)疑，殷金寶和馬玲在“洗滌用品批發(fā)公司”的行為，就構(gòu)成了刑法上的職務(wù)侵占、挪用資金罪。 但是，辯方的觀(guān)點(diǎn)，卻與之大相徑庭。 辯方認(rèn)為，工商部門(mén)對(duì)于“洗滌用品批發(fā)公司”的登記受到了行政干預(yù)。因?yàn)椋谙礈旃镜怯浿畷r(shí)，珠城市“信通實(shí)業(yè)總公司”并沒(méi)有按照公司法的有關(guān)規(guī)定投入一分一厘的注冊(cè)資金。而且工商部門(mén)的工作人員在材料上寫(xiě)得很清楚：一個(gè)注冊(cè)資金80萬(wàn)，實(shí)收資金只有5.5萬(wàn)的公司怎能投資另一個(gè)注冊(cè)資金50萬(wàn)的公司。而且沒(méi)有驗(yàn)資報(bào)告。直至殷金寶失去自由后“信通洗滌用品批發(fā)公司”才拿出了一個(gè)驗(yàn)資報(bào)告。洗滌公司的登記是違法的； 辯方認(rèn)為，關(guān)于“信通實(shí)業(yè)總公司”出具的所謂驗(yàn)資報(bào)告，是在“洗滌用品批發(fā)公司”經(jīng)理殷金寶身陷囹圄的情況下補(bǔ)辦的，因而，這份驗(yàn)資報(bào)告不僅程序違法，而且，內(nèi)容也是不實(shí)的，所以，應(yīng)該查明，驗(yàn)資報(bào)告究竟是怎樣出籠的，并要求追究有關(guān)現(xiàn)任人的責(zé)任。 辯方認(rèn)為，洗滌公司自始自終都是在自有資金滾動(dòng)發(fā)展的基礎(chǔ)上壯大起來(lái)的，在其發(fā)展過(guò)程中，“信通總公司沒(méi)有投入一分錢(qián)，相反，洗滌公司自?huà)炜恳詠?lái)，還上繳管理費(fèi)16萬(wàn)元，即使總公司在義務(wù)范圍內(nèi)幫助洗滌公司，貸款洗滌公司也按照約定給付利息。這種明明白白的關(guān)系，怎么能就掛靠的洗滌公司就是國(guó)有的呢？ 辯方認(rèn)為，珠城市“信通實(shí)業(yè)總公司”與“洗滌用品批發(fā)公司”簽定的合同明確規(guī)定：洗滌公司有權(quán)在總公司領(lǐng)導(dǎo)發(fā)生調(diào)整的情況下，脫離總公司。試想，如果洗滌公司是國(guó)有的，它能擅自脫離總公司嗎？總公司又有什么權(quán)力將“國(guó)有”的洗滌公司“送”給殷金寶呢？況且合同中約定：洗滌公司所有的資產(chǎn)、債權(quán)、債務(wù)歸承包人所有。這充分證明，洗滌公司雖然名為國(guó)有，其實(shí)質(zhì)卻是個(gè)體的。 人民法院又是如何看待洗滌用品批發(fā)公司企業(yè)性質(zhì)的呢？ 珠城市中市區(qū)人民法院（1998）中刑初字第一45號(hào)刑事附帶民事判決書(shū)認(rèn)為：被告人殷金寶身為“信通洗滌公司經(jīng)理，利用職務(wù)之便，非法侵占本公司返利款和挪用本單位資金進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)，數(shù)額較大，其行為分別構(gòu)成職務(wù)侵占罪和挪用資金罪，馬玲與殷金寶系共同犯罪。兩被告人及其辯護(hù)人提出信通洗滌公司屬殷、馬二人私人開(kāi)辦的掛靠公司和兩被告人的行為不構(gòu)成犯罪的辯解，辯護(hù)意見(jiàn)，證據(jù)不足，本院不予采信。據(jù)此，作出判決：一、被告人殷金寶犯職務(wù)侵占罪，判處有期徒刑六年，犯挪用資金罪，判處有期徒刑二年，決定執(zhí)行有期徒刑七年。二、被告人馬玲犯 挪用資金罪，判處有期徒刑二年，宣告緩刑三年。三被告人殷金寶賠償珠城市信通總公司洗滌用品批發(fā)公司經(jīng)濟(jì)損失人民幣十三萬(wàn)二千八百九十三元五角六分。該款以殷金寶的座落在本市吉安里一棟西單元五樓的房屋及男式鉆戒一枚抵付。 被告人殷金寶當(dāng)然不服珠城市中市區(qū)人民法院的一審判決，當(dāng)庭提出上訴，要求二審法院以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。 1998年12月18日，珠城市中級(jí)人民法院在對(duì)一審法院的判決進(jìn)行審理之后認(rèn)為，原判認(rèn)定殷金寶、馬玲職務(wù)侵占、挪用資金一案事實(shí)不清，證據(jù)不足，故按照《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》有關(guān)規(guī)定裁定：一、撤銷(xiāo)珠城市中市區(qū)人民法院（1998）中刑初字第45號(hào)刑事附帶民事判決；二、發(fā)回珠城市中市區(qū)人民法院重新審理。 辯方律師堅(jiān)決要求控方出示被其查封的89本賬冊(cè)，控方先說(shuō)沒(méi)有，后來(lái)又拒絕出示，辯方律師稱(chēng)：如控方拒絕出示，律師就拒絕出庭. 市中級(jí)人民法院刑事裁定書(shū)的發(fā)出，控辯雙方在第一輪的交火中，算是打了個(gè)平手。的確如此，控方在一審判決中實(shí)現(xiàn)了對(duì)被告人的有罪指控，而辯方則通過(guò)上訴，使二審法院支持了被告人的某些論點(diǎn)，并以“事實(shí)不清，證據(jù)不足”為由將本案發(fā)回重審。 根據(jù)法律規(guī)定，對(duì)于發(fā)回重審的案件，人民檢察院必須對(duì)所指控的事實(shí)進(jìn)行補(bǔ)充偵查，如果沒(méi)有新的發(fā)現(xiàn)，人民檢察院應(yīng)該撤銷(xiāo)案件，或以其他形式對(duì)被告人進(jìn)行處罰。 1999年5月20日，珠城市中市區(qū)人民檢察院在用近半年時(shí)間的“補(bǔ)充偵查”之后，又一次將殷金寶和馬玲推上了被告席。但是，記者看到，在起訴書(shū)中，控方并沒(méi)有補(bǔ)充任何新的事實(shí)和證據(jù)。值得注意的是，在又一輪審判中，被告人已無(wú)力支付巨額的訴訟代理費(fèi)，而就在這時(shí)，珠城市振華律師事務(wù)所陸欣律師在得知這一情況后卻自愿免費(fèi)為殷金寶辯護(hù)。（陸欣律師原是馬玲的辯護(hù)律師） 陸欣律師在查閱了大量的材料，作了深入的調(diào)查后，發(fā)現(xiàn)了許許多多的問(wèn)題。他不知道，這是由于控方的一時(shí)疏忽，還是因?yàn)橛衅渌裁措y言之隱？ 在控方宣讀了起訴書(shū)之后，辯方攤開(kāi)了卷宗，針對(duì)發(fā)現(xiàn)的問(wèn)題，發(fā)表了自己的代理詞： 殷金寶原是珠城市“洗滌用品批發(fā)公司”的業(yè)主。94年9月1日提出要求掛靠，“信通實(shí)業(yè)總公司”于94年12月12日，簽字同意掛靠。其后，在95、96、97三個(gè)年度里，信通的法定代表人王哲賓與殷金寶簽定了三份承包合同，在這三份承包合同中，明白無(wú)誤地寫(xiě)著：信通總公司每年收取管理費(fèi)，并為批發(fā)公司獲得貸款提供擔(dān)保。此外，在承包合同中還明確規(guī)定：“洗滌用品批發(fā)公司”所有資產(chǎn)、債權(quán)、債務(wù)均為承包人所有，批發(fā)公司所發(fā)生的一切民事、刑事、經(jīng)濟(jì)等責(zé)任與總公司無(wú)關(guān)。 陸欣律師進(jìn)一步說(shuō)，承包合同如此表述，只能說(shuō)明一個(gè)問(wèn)題：“洗滌用品批發(fā)公司”實(shí)質(zhì)上是掛靠“信通實(shí)業(yè)總公司”的一家民營(yíng)企業(yè)，這從如下幾個(gè)方面也可以得到充分地證實(shí)：＿＿信通總公司搞的那份假驗(yàn)資報(bào)告（證據(jù)證明：那份驗(yàn)資報(bào)告在作出的第二天就被原審計(jì)機(jī)關(guān)宣布作廢）企圖想說(shuō)明，由于總公司對(duì)其“下屬”的洗滌公司進(jìn)行了實(shí)際資本投入，從而就證明了洗滌公司的國(guó)有企業(yè)性質(zhì)，但是，這種障眼法卻從反面印證了辯方的觀(guān)點(diǎn)：那就是洗滌公司確屬民營(yíng)企業(yè)。＿＿假驗(yàn)資報(bào)告在97年2月28日的記賬憑證上，竟引用了尚未出臺(tái)的97年3月4日的信通總公司的（1997）1號(hào)文，這種倒簽時(shí)間的行為也無(wú)非想證明企業(yè)的國(guó)有性質(zhì)，但當(dāng)人們得知事情的真相后，這樣的“證明”還有幾多份量？＿＿在一些憑據(jù)上竟出現(xiàn)偽造馬玲的簽名，同時(shí)，一些憑證所記載的內(nèi)容的筆跡也并非出自馬玲之手，在這里有必要問(wèn)一問(wèn)，究竟誰(shuí)在制造這些偽證？制造這些偽證的目的究竟又是什么？其答案不是不言自明嗎？?。撸摺靶磐▽?shí)業(yè)總公司”法定代表人王哲賓曾對(duì)檢察院的工作人員說(shuō)，“殷金寶就寫(xiě)了一份申請(qǐng)總公司拔款的報(bào)告，日期寫(xiě)在97年3月14日，到97年11月初我才把總公司97年3月4日的批復(fù)給殷金寶。＂這段話(huà)告訴我們幾個(gè)事實(shí)，一是97年11月初王才把3月4日的文件給殷。那殷不可能在此之前申請(qǐng)變更注冊(cè)資本；二是殷97年11月8日就失去了自由，這證明殷直至失去自由時(shí)，才知道有3月4日的文件；三是證明了證明企業(yè)性質(zhì)的驗(yàn)資報(bào)告是產(chǎn)生于殷失去自由之后，而在此之前，殷根本不可能知道有這份驗(yàn)資報(bào)告；四是說(shuō)明批發(fā)公司沒(méi)有他人的一分錢(qián)投資； 最后，辯方特別指出，今天的重審，公訴人并沒(méi)有提供新的證據(jù)，只是上次開(kāi)庭的重復(fù)，故而“證據(jù)不足”依然存在。相反作為辯護(hù)人卻以更為有力的新的證據(jù)證明了被告無(wú)罪。在這里，我們堅(jiān)持要求調(diào)取被檢察院查封的95年89本財(cái)務(wù)憑證和賬本，因?yàn)檫@些憑證和賬本是最能證明事實(shí)真相的證據(jù)，并能完全地與辯護(hù)人提供的證據(jù)形成證據(jù)鎖鏈。 但是，辯方的辯護(hù)沒(méi)有被法院所采納，殷金寶和馬玲又一次被判有罪。1999年7月16日的重審判決，再度令殷金寶和馬玲大失所望，因?yàn)橹槌鞘兄惺袇^(qū)人民法院又一次依據(jù)“驗(yàn)資報(bào)告”這份主要的也是最重要的“證據(jù)”再次認(rèn)定：珠城市“信通實(shí)業(yè)總公司洗滌用品批發(fā)公司”為國(guó)有企業(yè)性質(zhì)。而且，再審法院還把“信通實(shí)業(yè)總公司”出借的并由“洗滌用品批發(fā)公司”支付利息的50萬(wàn)元確認(rèn)為注冊(cè)資金。不過(guò)具有諷刺意義的是，再審法院所依據(jù)的“驗(yàn)資報(bào)告”竟然早在再審判決作出之前就被原鑒定機(jī)關(guān)宣布作廢了。 現(xiàn)在，讓我們來(lái)看看由珠城市東市區(qū)審計(jì)事務(wù)所出具的“證明”： 我所1997年12月31日受珠城信通實(shí)業(yè)總公司洗滌用品批發(fā)公司委托所作的驗(yàn)資報(bào)告，因委托單位手續(xù)不全，不存在變更注冊(cè)資金的問(wèn)題，已被宣布作廢，我所并責(zé)成委托單位立即退還被拿走的二份驗(yàn)資報(bào)告。但委托單位只退還了一份驗(yàn)資報(bào)告，另一份仍未退回。現(xiàn)再次聲明：珠城信通實(shí)業(yè)總公司洗滌用品批發(fā)公司委托的驗(yàn)資報(bào)告作廢，不能作為任何證據(jù)使用。 珠城市東市區(qū)審計(jì)事務(wù)所 1999年7月7日 一個(gè)偌大的迷霧籠罩著記者：主審法官不會(huì)不知道所謂的“驗(yàn)資報(bào)告”早已被原鑒定機(jī)關(guān)宣布作廢了？而且對(duì)于7月7日原鑒定機(jī)關(guān)出具的“證明”也不會(huì)不知曉？可是，法官為什么不去認(rèn)真調(diào)查核實(shí)再作評(píng)判呢？ 可想而知，被告人不會(huì)接受這樣的判決，二審法院也不會(huì)糊里糊涂來(lái)個(gè)維持。果然，1999年10月21日，珠城市中級(jí)人民法院再次以“事實(shí)不清，證據(jù)不足”為由，將殷案發(fā)回重審。不過(guò)，二審法院在這次裁定中，說(shuō)得可是再明確不過(guò)了：本院認(rèn)為，原判認(rèn)定殷金寶、馬玲職務(wù)侵占、挪用資金一案事實(shí)不清，證據(jù)不足，應(yīng)查清：1、兩被告人是否帶資產(chǎn)到信通實(shí)業(yè)總公司洗滌用品批發(fā)公司，帶多少資產(chǎn)；2、該公司的經(jīng)濟(jì)性質(zhì)應(yīng)有市工商部門(mén)重新確認(rèn)；3、雙方協(xié)議是何性質(zhì)，權(quán)利義務(wù)是否對(duì)等，協(xié)議是否合法。 第二次再審又開(kāi)庭了。控方在重復(fù)了前兩次開(kāi)庭的程序后，辯方堅(jiān)決要求控方出示被他們扣押的89本財(cái)務(wù)憑證和賬本。法庭上陸欣律師依據(jù)法律陳述了理由。事后我們?cè)诓稍L(fǎng)陸欣律師時(shí)，他說(shuō)：如果法院再不采納，他將拒絕繼續(xù)開(kāi)庭。在這種情況下，法庭經(jīng)過(guò)合議，要求控方在三天內(nèi)提供被封存了一年多的憑證和賬本。 張勝利是珠城市中市區(qū)人民法院分管刑庭的副院長(zhǎng)，對(duì)于殷案十分重視，尤其在珠城市中級(jí)人民法院再次將殷案發(fā)回重審之后，他找到了檢察院，他認(rèn)為，辯方律師提出的問(wèn)題應(yīng)該得到重視，而且，查明殷金寶和馬玲是否帶資金到洗滌用品批發(fā)公司，也是審理整個(gè)案件的關(guān)鍵，因而，他建議檢察院申請(qǐng)有關(guān)部門(mén)對(duì)95年89本財(cái)務(wù)憑證和賬本進(jìn)行嚴(yán)格審查和鑒定，以便查明真相。 1999年12月30日，珠城市中市區(qū)人民檢察院終于將有關(guān)材料提交市人民檢察院進(jìn)行檢察技術(shù)鑒定，要求：1、珠城市“洗滌用品批發(fā)公司”與珠城市“信通實(shí)業(yè)總公司洗滌用品批發(fā)公司”在賬目上是否延續(xù)；2、“信通實(shí)業(yè)總公司信通洗滌公司”成立至1995年公司運(yùn)轉(zhuǎn)資金的主要來(lái)源等會(huì)計(jì)事項(xiàng)進(jìn)行司法會(huì)計(jì)鑒定。 在經(jīng)歷了二年半的囹圄之后，殷金寶終于看到了希望：媒體開(kāi)始關(guān)注他的案子，市人民檢察院更作出了對(duì)他十分有利的檢察技術(shù)鑒定殷金寶和馬玲的案件，雖然關(guān)節(jié)不少，但并不復(fù)雜，如果認(rèn)真去查，就不會(huì)使一個(gè)簡(jiǎn)簡(jiǎn)單單的案件拖了近三年時(shí)間。也許有人會(huì)說(shuō)，時(shí)間固然長(zhǎng)了些，但我們并沒(méi)有超時(shí)，也沒(méi)有違法，我們是嚴(yán)格按照法定程序來(lái)審理這個(gè)案子的。 不錯(cuò)，誰(shuí)也沒(méi)有說(shuō)司法機(jī)關(guān)在辦理殷案時(shí)程序上違法，問(wèn)題是，你用了那么多的時(shí)間去補(bǔ)充偵查，在重新起訴時(shí)又為什么提不出新的證據(jù)呢？而再審法院又為什么會(huì)依據(jù)原審計(jì)機(jī)關(guān)早已宣布作廢的“驗(yàn)資報(bào)告”再次確認(rèn)“洗滌用品批發(fā)公司”的國(guó)有企業(yè)性質(zhì)？難道這一切的一切僅僅是巧合？ 2000年1月20日，珠城市人民檢察院根據(jù)區(qū)檢察院的請(qǐng)求，在經(jīng)過(guò)20天的查賬、鑒定之后，很快作出了具有權(quán)威性的檢察技術(shù)鑒定和司法會(huì)計(jì)財(cái)務(wù)審查意見(jiàn)。檢察技術(shù)鑒定結(jié)論為： 一、通過(guò)對(duì)珠城市“信通洗滌用品批發(fā)公司”和“洗滌用品批發(fā)公司”有關(guān)財(cái)務(wù)賬簿、憑證的檢驗(yàn)，并經(jīng)分析論證確認(rèn)：“洗滌用品公司”與“信通洗滌用品批發(fā)公司”兩個(gè)公司先后的財(cái)務(wù)賬目保持了相應(yīng)的連續(xù)性，屬于一套賬核算。 二、“信通總公司洗滌用品批發(fā)公司”自成立到95年末該企業(yè)用于經(jīng)營(yíng)的流動(dòng)資金主要來(lái)源于短期借款和生產(chǎn)廠(chǎng)家的貨物周轉(zhuǎn)。 檢察技術(shù)鑒定還認(rèn)定：“洗滌用品批發(fā)公司”于94年底以前銷(xiāo)出去的貨，95年收回的貨款達(dá)31萬(wàn)余元，全部用于新公司的經(jīng)營(yíng)。（掛靠日期95年元月1日） 司法會(huì)計(jì)財(cái)務(wù)審查意見(jiàn)結(jié)論為： 在審查“洗滌用品批發(fā)公司”、“信通實(shí)業(yè)總公司洗滌用品批發(fā)公司”財(cái)務(wù)賬、證資料的過(guò)程中，從新舊公司接、交時(shí)的賬證、報(bào)表反映該洗滌公司進(jìn)入信通洗滌公司時(shí)的資金具有不確定性，因而不能確認(rèn)洗滌公司投入信通洗滌用品批發(fā)公司的資金數(shù)額。但是“客觀(guān)的說(shuō)，該公司在94年末的會(huì)計(jì)報(bào)表中有直接反映的資產(chǎn)帶入，”（引自該報(bào)告） 人們不難看出，這兩份鑒定其實(shí)是互為印證的檢察和司法鑒定，前者說(shuō)明，老的洗滌用品公司與新的洗滌用品公司在財(cái)務(wù)賬目上保持著相應(yīng)的連續(xù)性，而且，其帶入了資產(chǎn)，其余資金來(lái)源主要是短期借款和生產(chǎn)廠(chǎng)家的貨物周轉(zhuǎn)，而后者則說(shuō)明，老的洗滌公司帶進(jìn)入新的洗滌公司的資金，具有不確定性，因而不能確認(rèn)老的洗滌公司投入信通洗滌用品批發(fā)公司的資金數(shù)額。十分顯然，這“兩個(gè)說(shuō)明”實(shí)質(zhì)上是完全排除了“信通實(shí)業(yè)總公司”對(duì)其“洗滌用品批發(fā)公司”有任何資金投入。 2000年3月30日，珠城市中市區(qū)人民法院第三次開(kāi)庭審理這一久拖未決的案件，省城幾家報(bào)社、雜志社的記者旁聽(tīng)了案件審理的全過(guò)程。 記者發(fā)現(xiàn)，公訴機(jī)關(guān)在第三次起訴時(shí)，依然沒(méi)有提供什么新的證據(jù)，只是說(shuō)，司法會(huì)計(jì)審查意見(jiàn)所說(shuō)的“不確定”是不確定究竟誰(shuí)對(duì)洗滌公司進(jìn)行了資金投入，以及投入了多少；而所謂的“信通實(shí)業(yè)總公司洗滌用品批發(fā)公司”的訴訟代理人也沒(méi)有發(fā)表什么意見(jiàn)，只是把安徽省高級(jí)人民法院確認(rèn)洗滌用品批發(fā)公司是國(guó)有企業(yè)性質(zhì)的判決書(shū)中的一段話(huà)，在法庭上又念了一遍。其實(shí)，省院的這份民事判決所依據(jù)的又恰恰是早已被原審計(jì)機(jī)關(guān)聲明作廢的驗(yàn)資報(bào)告！ 可以說(shuō)，這次開(kāi)庭早已沒(méi)有了前二次開(kāi)庭時(shí)的火藥味，倒是辯方律師在法庭上對(duì)控方的指控一一進(jìn)行反駁。 庭審辯論結(jié)束后，記者來(lái)到了副院長(zhǎng)張勝利的辦公室。 張副院長(zhǎng)告訴記者：“我們歡迎新聞監(jiān)督，我們會(huì)以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，把這個(gè)案件審理好。” 司法機(jī)關(guān)審理案件的最長(zhǎng)期限為1000天。如今，殷金寶已被關(guān)押了二年零七個(gè)月，看來(lái)殷案的最終了斷不會(huì)讓人們等待太長(zhǎng)的時(shí)間了。 我們相信，不管殷案會(huì)出現(xiàn)何種結(jié)局，殷案的審理全過(guò)程都應(yīng)該讓我們特別是執(zhí)法機(jī)關(guān)認(rèn)真反思一下了。 (以下是載于民主與法制2002年第5期上的最后一段) 在經(jīng)歷了二年半的囹圄之后，殷金寶獲釋?zhuān)幚斫Y(jié)果仍留著“尾巴” 2000年1月 2O 日，蚌埠市人民檢察院根據(jù)區(qū)檢察院的要求，在經(jīng)過(guò) 2O天的查賬、鑒定之后，很快作出了具有權(quán)威性的檢察技術(shù)鑒定和司法會(huì)計(jì)財(cái)務(wù)審查意見(jiàn)。 檢察技術(shù)鑒定結(jié)論為： 一、“洗滌用品公司”與“信通洗滌用品批發(fā)公司”兩個(gè)公司先后的財(cái)務(wù)賬目保持了相應(yīng)的連續(xù)性，屬于一套賬核算。 二、“信通總公司洗滌用品批發(fā)公司”自成立到 1995年末該企業(yè)用于經(jīng)營(yíng)的流動(dòng)資金主要來(lái)源于短期借款和生產(chǎn)廠(chǎng)家的貨物周轉(zhuǎn)． 司法會(huì)計(jì)財(cái)務(wù)審查意見(jiàn)結(jié)論為： 在審查“洗滌用品批發(fā)公司”、“信通實(shí)業(yè)總公司洗滌用品批發(fā)公司”財(cái)務(wù)賬、證資料的過(guò)程中，從新舊公司接、交時(shí)的賬證、報(bào)表反映，該洗滌公司進(jìn)人信通洗滌公司時(shí)的資金具有不確定性，因而不能確認(rèn)洗滌公司投人信通洗滌用品批發(fā)公司的資金數(shù)額。但是“客觀(guān)的說(shuō)，該公司在 1994年末的會(huì)計(jì)報(bào)表中有直接反映的資產(chǎn)帶入”。 人們不難看出，這兩份鑒定其實(shí)是互為印證的，前者說(shuō)明，老的洗滌用品公司與新的洗滌用品公司在財(cái)務(wù)賬目上保持著相應(yīng)的連續(xù)性，而且，其帶入了資產(chǎn)，其余資金來(lái)源主要是短期借款和生產(chǎn)廠(chǎng)家的貨物周轉(zhuǎn)，而后者則說(shuō)明，老的洗滌公司帶進(jìn)入新的洗滌公司的資金，具有不確定性，因而不能確認(rèn)老的洗滌公司投入信通洗滌用品批發(fā)公司的資金數(shù)額。十分顯然，這“兩個(gè)說(shuō)明”．實(shí)質(zhì)上是完全排除了“信通實(shí)業(yè)總公司”對(duì)其”洗滌用品批發(fā)公‘司”有任何資金投入． 2000年3月3O日，蚌埠市中市區(qū)人民法院第三次開(kāi)庭審理這一久拖未決的案件，記者旁聽(tīng)了案件審理的全過(guò)程。 記者發(fā)現(xiàn)，公訴機(jī)關(guān)在第三次起訴時(shí)，依然沒(méi)有提供什么新的證據(jù)，可以說(shuō)．這次開(kāi)庭早已沒(méi)有了前二次開(kāi)庭時(shí)的火藥味，倒是辯方律師在法庭上對(duì)控方的指控——一一進(jìn)行反駁。 庭審辯論結(jié)束后，記者來(lái)到了副院長(zhǎng)張勝利的辦公室．張副院長(zhǎng)告訴記者：”我們歡迎新聞監(jiān)督，我們會(huì)以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，把這個(gè)案件審理好?！?閉庭后，記者當(dāng)時(shí)就寫(xiě)了一篇文章對(duì)該案進(jìn)行了全面客觀(guān)的評(píng)述，文章發(fā)表后，在蚌埠引起市民的關(guān)注，同時(shí)引起了省人大等有關(guān)部門(mén)的高度重視。 人們有理由相信，蚌埠市中市區(qū)人民法院一定會(huì)以事實(shí)為依據(jù)以法律為準(zhǔn)繩，對(duì)此案作出公正判決． 然而，現(xiàn)實(shí)是殘酷的，蚌埠市中市區(qū)人民法院不知是受什么因素的影響，竟再次作出了對(duì)股金寶和馬玲的有罪判決。 2000年8月25日，一份由安徽省高級(jí)人民法院作出的第39號(hào)信函擺在了蚌埠市有關(guān)部門(mén)負(fù)責(zé)人的案頭。 信函內(nèi)容實(shí)際上明示兩點(diǎn)，其一是“洗滌公司”是殷金寶和馬玲個(gè)人所有；其二是“總公司”沒(méi)有按約定對(duì)“洗滌公司”注人資金！ 蚌埠市中市區(qū)人民法院和中市區(qū)人民檢察院已經(jīng)十分清楚，辦的是一起錯(cuò)案。錯(cuò)案就必須承擔(dān)相應(yīng)的過(guò)錯(cuò)責(zé)任．因?yàn)楫?dāng)事人完全有權(quán)利提出國(guó)家賠償以維護(hù)自己的合法權(quán)益。所以．圍繞由誰(shuí)來(lái)撤案的問(wèn)題，兩院又爭(zhēng)執(zhí)了一年多，直到2002年2月7日當(dāng)事人才收到由蚌埠市中市區(qū)人民檢察院作出的“不起訴決定書(shū)”。 “不起訴決定”在法律上又是一種什么概念呢？ 那就是殷金寶和馬玲依然有罪，只是罪行輕微，可以免去刑罰．蚌埠市中市區(qū)人民檢索院的“不起訴決定書(shū)”中寫(xiě)道：“該案經(jīng)本院檢察委員會(huì)討論認(rèn)為：蚌埠市信通洗滌公司與洗滌用品批發(fā)公司財(cái)務(wù)賬目屬一套賬目核算，而洗滌用品批發(fā)公司系殷金寶、馬玲個(gè)人擁有。名為集體，實(shí)為個(gè)體企業(yè)，蚌埠市信通洗滌用品公司成立時(shí)注冊(cè)資金有無(wú)到位，事實(shí)不清?？偣炯耙蠼饘殏€(gè)人對(duì)信通洗滌用品公司有無(wú)投資事實(shí)不清，因此無(wú)法確定信通洗滌用品公司企業(yè)性質(zhì)。鑒于該案事實(shí)不清，證據(jù)不足，依據(jù)《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》……決定不起訴．” 殷金寶如今已經(jīng)獲得自由，可是因?yàn)檫@一紙“不起訴決定書(shū)”，其冤獄三年得不到國(guó)家賠償，自己的百多萬(wàn)資產(chǎn)無(wú)法追回！ 2002年 3月10日，殷金寶向蚌埠市中市區(qū)人民法院和中市區(qū)人民檢察院提出五項(xiàng)申請(qǐng)： 一、本人無(wú)辜被關(guān)1056天，按國(guó)家賠償法每天 37.23元的標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)給予本人39314.88元。 二、關(guān)押對(duì)本人的身體及精神構(gòu)成嚴(yán)重的傷害，申請(qǐng)精神賠償，10000元； 三、申請(qǐng)對(duì)本人恢復(fù)名譽(yù)，賠禮道歉； 四、申請(qǐng)退還扣押本人的 15000元現(xiàn)金； 五、對(duì)中區(qū)檢察院的不起訴，申請(qǐng)改為撤訴。 出獄后，殷金寶并沒(méi)有喪失意志。他靠著親朋好友的支持，又把生意做了起來(lái)。他告訴記者，他要求的國(guó)家賠償數(shù)額很低，這說(shuō)明，賠償并不是他惟一的目的．他是希望通過(guò)這種形式，促使有關(guān)部門(mén)從錯(cuò)案中吸取經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)。依法用好人民賦予的權(quán)力。 是啊，1056天，對(duì)于歷史來(lái)說(shuō)，只是一瞬，可是對(duì)一個(gè)人來(lái)說(shuō)卻十分珍貴；