內(nèi)容摘要：專利禁止反悔原則作為一項(xiàng)重要的專利侵權(quán)判定原則，雖然我國至今沒有納入立法，但在司法實(shí)踐中已經(jīng)普遍適用。對于反悔原則的適用應(yīng)通過立法上明確禁止反悔的適用情形、確立“可專利性”標(biāo)準(zhǔn)、彈性排除規(guī)則，賦予法院適用禁止反悔原則的主動權(quán)等措施實(shí)現(xiàn)。對于反悔原則的適用限制應(yīng)僅適用于對專利申請、維持產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性作用的專利文件的修改。
關(guān)鍵詞：專利侵權(quán)；禁止反悔原則；適用；限制
 
    在專利侵權(quán)判定時，要把專利權(quán)利要求書中記載的技術(shù)方案的全部必要技術(shù)特征以及被控侵權(quán)物的主要技術(shù)特征分別找出來，然后再將兩者逐一進(jìn)行比較。在判定過程中，要依一定之方法，即侵權(quán)判定的原則，其主要有全面覆蓋原則、等同原則和禁止反悔原則。等同原則從保護(hù)專利權(quán)人的合法權(quán)益出發(fā)，把專利保護(hù)范圍擴(kuò)大到專利發(fā)明的等同物；禁止反悔原則從保護(hù)公眾利益出發(fā)，禁止專利人出爾反爾，任意擴(kuò)大專利保護(hù)范圍。因此，禁止反悔原則的存在是對等同原則的限制，體現(xiàn)了專利權(quán)人利益和公眾利益的平衡。然而，如此重要的專利侵權(quán)判定原則，現(xiàn)行專利法卻沒有規(guī)定。2010年1月1日實(shí)施的《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》首次對禁止反悔原則以司法解釋的形式予以確定。但該解釋原則性過強(qiáng)、可操作性不足，回避了大量理論爭議問題。正是由于立法的空白、理論上的爭議不斷，在我國的司法實(shí)踐中對于禁止反悔原則的適用范圍、條件限制等也莫衷一是，導(dǎo)致了法律適用的不確定性，也會使專利權(quán)人與公眾之間利益對比失衡。因此，在我國建立一套相對清晰而完善的禁止反悔原則的適用與限制制度是非常必要和迫切的。
一、禁止反悔原則的一般理論
   （一）禁止反悔原則釋義
禁止反悔（estoppel），也稱禁反言、禁止反悔。普遍含義為：它阻止某人否認(rèn)或反對他或她曾經(jīng)的許諾或者已經(jīng)為法律所確認(rèn)屬實(shí)的事實(shí)。通常，上述概念的唯一真正的區(qū)別在于，其中一方的聲明到底是與當(dāng)前事實(shí)有關(guān)還是與將來的行為有關(guān)。[①]禁止反悔主要用于英美法系，大陸法系中一般以禁止反言相對應(yīng)。雖然其在英美法系的實(shí)踐中廣泛運(yùn)用，但是究竟什么是禁止反悔原則，尚無統(tǒng)一定論。禁止反悔原則既有合同法上的禁止反悔、公司法上的禁止反悔，還有合伙法上的禁止反悔等實(shí)體法上的禁止反悔，同樣也存在程序法上的禁止反悔。事實(shí)上，禁止反悔原則發(fā)端于證據(jù)法，其后由于適用時往往產(chǎn)生實(shí)體法規(guī)則的效力，主要是由于行動禁止反悔規(guī)則的適用，從而發(fā)展于實(shí)體法。[②]
專利法語境下的禁止反悔，是對專利權(quán)保護(hù)范圍的一種限定。它主要指在專利審批、撤銷或無效宣告程序中，專利人如果為確立其專利的新穎性和創(chuàng)造性，通過書面聲明或者文件修改，限制或者部分的放棄了權(quán)力要求的保護(hù)范圍，并因此獲得了專利授權(quán)，那么，在專利侵權(quán)訴訟中，法院適用等同原則確定保護(hù)范圍時，禁止將已被限制排除或者已經(jīng)放棄的內(nèi)容重新納入專利保護(hù)范圍。這一原則是誠實(shí)信用原則在專利侵權(quán)訴訟中的具體體現(xiàn)，并且已為多數(shù)國家專利審判實(shí)踐所采用。[③]
（二）禁止反悔原則的理論基礎(chǔ)
    1、禁止反悔原則是誠實(shí)信用原則的延伸。誠實(shí)信用原則是我國民法基本原則當(dāng)中居于主導(dǎo)地位的最重要的原則之一。它貫穿民法始終，是兼顧當(dāng)事人主觀狀態(tài)和社會公正、公平的準(zhǔn)則，是平衡民事活動中民事主體利益和社會利益的準(zhǔn)繩，也是司法公平公正的要求。禁止反悔原則不但是誠實(shí)信用原則在專利司法領(lǐng)域的具體體現(xiàn)，而且還對誠實(shí)信用原則作了延伸性處理。當(dāng)事人在民事活動中應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則，即當(dāng)事人的行為應(yīng)當(dāng)符合法律規(guī)定和符合社會基本的道德規(guī)范，言語、行為都應(yīng)當(dāng)誠實(shí)，不能為一己之利而損害他人利益。但是，誠實(shí)信用原則只是人們的一種行為規(guī)范要求，它沒有對違反誠實(shí)信用要求的人設(shè)定具體懲罰性措施。禁止反悔原則不但要求民事活動的當(dāng)事人恪守信用，而且對不履行誠實(shí)信用原則的當(dāng)事人做出懲罰性的裁決。因此，禁止反悔原則是誠實(shí)信用原則在專利司法領(lǐng)域中的延伸。禁止反悔原則在平衡專利權(quán)人與社會公眾之間的利益關(guān)系中起了重要作用，緩和了各方的利益沖突，遏制了專利權(quán)人擴(kuò)大保護(hù)范圍的企圖。
2、禁止反悔原則是專利文件公信力的體現(xiàn)。專利權(quán)人通過專利公示，明確表明其要求保護(hù)的范圍。等同原則的適用破壞了專利公示的效果，給專利保護(hù)范圍的確定造成了不確定性。所以，需要引進(jìn)禁止反悔，將等同原則的適用限制在一定范圍，保護(hù)這種專利公示的效果，盡力來消除因?yàn)榈韧瓌t適用所造成的破壞。其實(shí)，專利授權(quán)的過程其實(shí)就是一個討價還價的過程，是申請人與專利審查機(jī)關(guān)的審查員之間的博弈。專利權(quán)人為了獲得或者盡快獲得權(quán)利，或者為了維持專利權(quán)的有效性，通常會通過修改或意見陳述對專利權(quán)保護(hù)范圍做出特別的放棄或者限制，當(dāng)然這部分內(nèi)容可能不會在授權(quán)專利文件中體現(xiàn)，需要專門到專利行政機(jī)關(guān)查閱。專利經(jīng)授權(quán)后便具有市場壟斷性，其他社會成員都會受到一定的制約。因此，人們都很關(guān)注專利權(quán)的具體保護(hù)范圍，最主要的是關(guān)注：一、專利文件最后公開文本中記載的內(nèi)容;二、專利權(quán)人在專利審批過程中對專利保護(hù)范圍所作的放棄或縮小。申請人在審批過程中，與審查員之間進(jìn)行的對專利文件的修改或意見陳述，盡管不一定在最后專利公開文本中公布，但是都被作為專利審查歷史記錄被保存下來，方便社會公眾的查閱。為了維護(hù)專利文件的公信力，有必要適用禁止反悔原則。美國法院在其案件判決中極其強(qiáng)調(diào)專利文件的公示作用，要求專利權(quán)人受其審查歷史記錄的約束。美國聯(lián)邦巡回上訴法院在Festo一案中認(rèn)為，禁止反悔原則是用來防止等同原則違反公示原則工具。美國最高法院在Wamer—Jenklnson和Festo案中都強(qiáng)調(diào)專利制度中專利公示作用的重要性。專利文件應(yīng)當(dāng)確定明確，必須清楚地告訴公眾，什么在專利獨(dú)占權(quán)的范圍之內(nèi)，什么不在專利獨(dú)占權(quán)范圍之內(nèi)。[④]
二、禁止反悔原則的功能
    專利制度作為促進(jìn)科技進(jìn)步和經(jīng)濟(jì)發(fā)展的一項(xiàng)重要法律制度，是維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)公平有序競爭，推動和保護(hù)自主創(chuàng)新的長期穩(wěn)定起作用的強(qiáng)有力的基本法律制度和有效機(jī)制[⑤]。就專利制度的本質(zhì)特征而言，一方面通過授予發(fā)明創(chuàng)造者法定壟斷權(quán)來實(shí)現(xiàn)對個人利益的保護(hù)；另一方面要求發(fā)明創(chuàng)造者在提出專利申請時，必須將發(fā)明創(chuàng)造公開，以期合理配置社會資源。在專利制度中，禁止反悔原則的功能主要表現(xiàn)在以下方面：
   （一）增強(qiáng)專利保護(hù)范圍的確定性
專利保護(hù)范圍的確定始終圍繞專利申請文件所記載的事項(xiàng)。等同原則作為擴(kuò)展權(quán)利要求所表達(dá)的保護(hù)范圍的工具，破壞了專利文獻(xiàn)的公示效果，致使專利權(quán)人有所懈怠。而禁止反悔原則作為對專利保護(hù)范圍相對縮小的一種解釋，專利權(quán)人通過“棄權(quán)”的方式解釋權(quán)利要求，其適用要求專利申請人不管是在申請專利過程中對于權(quán)利要求書說明書的撰寫，還是在審查與無效程序中的修改和陳述意見，均需謹(jǐn)慎行事，同時要對其專利有全面的掌握，注意自己的修改和陳述，增強(qiáng)專利保護(hù)范圍的明確性，以免在侵權(quán)訴訟中自設(shè)陷阱，即不能因取得或維持專利權(quán)而忽視侵權(quán)訴訟中對方以禁止反悔原則為由提出侵權(quán)抗辯?？梢?，適用禁止反悔原則不僅有利于專利權(quán)人了解現(xiàn)有技術(shù)，從某種意義上說更有助于激勵專利權(quán)人追求新技術(shù)，進(jìn)而促進(jìn)技術(shù)創(chuàng)新。
   （二）平衡專利權(quán)人與社會公眾的利益
    專利權(quán)作為一種壟斷權(quán)，其授予無論是從智力創(chuàng)造的勞動學(xué)說角度，還是從智力產(chǎn)品的人格屬性方面，亦或是從激勵論層面上看都具有充分的正當(dāng)性。專利制度的主要目標(biāo)之一是實(shí)現(xiàn)創(chuàng)造性表達(dá)的最大化，從而探尋創(chuàng)造者對其勞動果實(shí)的權(quán)利和未來的創(chuàng)造者自由表達(dá)權(quán)利之間的適當(dāng)平衡[⑥]。在專利審查過程中，為了獲得專利權(quán)，就專利申請人向?qū)彶閱T所做出的修改，或者是對專利權(quán)保護(hù)范圍有所縮小的陳述而言，無論是將其作為專利申請人單方面的允諾行為，還是作為與審查員之間的某種互動交易，專利權(quán)人一旦明確表示放棄該部分內(nèi)容，那么就應(yīng)當(dāng)信守承諾，不得出爾反爾，對同一內(nèi)容作出不一致的意思表示。否則，其前后不一致的言行必然會損害到第三人的利益，對公眾利益存有不公。如果說缺少專利權(quán)保護(hù)不利于激勵發(fā)明人從事發(fā)明創(chuàng)造，那么，對專利權(quán)的過度保護(hù)則會限制其他發(fā)明人發(fā)明創(chuàng)造自由，其結(jié)果同樣不利于發(fā)明創(chuàng)造，而禁止反悔原則正是可以在二者之間尋求平衡的有利工具。
   （三）維護(hù)專利文件公示所產(chǎn)生的社會公信力
除了上述兩種作用之外，禁止反悔原則還應(yīng)當(dāng)有專利信息的公示的功能。通過專利審查歷史，專利權(quán)人以及審查機(jī)關(guān)向社會公眾提供了相應(yīng)得文獻(xiàn)記錄以使公眾了解專利權(quán)利要求的范圍。正如美國聯(lián)邦巡回上訴法院在Festo案中所指出的，“禁止反悔原則的邏輯是專利權(quán)人通過專利審查生成了專利記錄，以此向公眾通知專利權(quán)人放棄了在專利權(quán)所及范圍內(nèi)的部分特殊主題的權(quán)利。”
三、禁止反悔原則在中國的適用現(xiàn)狀及立法困境
（一）適用現(xiàn)狀
    在我國專利侵權(quán)訴訟中，已有適用禁止反悔原則的案例出現(xiàn)。如2001年朱玉振訴方太廚具有限公司專利侵權(quán)糾紛案、2005年解文武訴青島海爾通信有限公司和北京市大中電器有限公司專利侵權(quán)案等。國內(nèi)一些地方法院在專利侵權(quán)案件判定中，主動采用禁止反悔原則在專利侵權(quán)判定中不斷實(shí)踐。但在適用過程中，因?yàn)闆]有具體規(guī)范的法律作指導(dǎo)，造成了對該原則的適用情形不具體、適用標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一、舉證責(zé)任不明等確等問題，導(dǎo)致各個地方法院的態(tài)度迥異。一些素質(zhì)高、容易吸收新觀念和新理念的法官，會主動適用禁止反悔原則來審理相關(guān)的專利侵權(quán)案件，其對于專利保護(hù)范圍的理解也非常透徹。而另外一些法院，卻存在相反情況。因?yàn)榘凑瘴覈梢?guī)定，并沒有要求在專利侵權(quán)判定中引用禁止反悔原則，因而，這些法院的法官往往不愿意勞神費(fèi)力地去適用一個沒有明確規(guī)定的原則來審理相關(guān)的專利侵權(quán)案件，最后結(jié)果可能就是相同的案件在不同地區(qū)會得到不同的審判結(jié)果，導(dǎo)致了司法實(shí)踐中濫用禁止反悔原則或是當(dāng)用不用的情況時有發(fā)生。此外，我國專利局的專利檔案公開程度不高，作為被控侵權(quán)一方的律師或代理人，正常情況下只能在《專利公報》上或?qū)＠麢?quán)人起訴的專利文本中了解到最新的專利文本，而對于申請過程中的審查員意見通知書、專利申請人的陳述意見書、專利申請人對專利申請所作修改前的文本，以及修改的原因，都未必能一一了解到。所以，在目前情況下，當(dāng)事人要想查到專利權(quán)人的專利檔案，還很困難。法院在審理專利侵權(quán)案件中，在當(dāng)事人尤其是被控侵權(quán)當(dāng)事人不能提供充分證據(jù)的情況下，要運(yùn)用“禁止反悔原則”自然也有困難。
（二）立法困境
雖然我國在司法實(shí)踐中引用了禁止反悔原則，但是我國專利法中卻沒有該原則如何適用及限制適用的有關(guān)規(guī)定，立法存在根本缺失。2010年以前，我國法院在審理專利侵權(quán)案件中，所遵循的法律依據(jù)為專利法以及最高人民法院2001年頒布的《最高人民法院關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》。在該司法解釋中僅規(guī)定了全面覆蓋原則和等同原則，并沒有規(guī)定禁止反悔原則。國內(nèi)第一部相對完整的專利侵權(quán)判定標(biāo)準(zhǔn)是北京市高級人民法院2001年發(fā)布的《專利侵權(quán)判定若干問題的意見》，但其指導(dǎo)范圍僅限于北京市范圍內(nèi)的法院。2003年7月，最高人民法院曾試圖將北京市高級人民法院上述指導(dǎo)意見的部分重要內(nèi)容上升為司法解釋，并推出了《最高人民法院關(guān)于審理專利侵權(quán)糾紛案件若干問題的規(guī)定》(討論稿)。此后，還曾向有關(guān)地方法院、專家學(xué)者征求意見，并通過互聯(lián)網(wǎng)向社會公開征求意見，但是，該《討論稿》因?yàn)槔щy重重，最終也未出臺。2009年3月，最高人民法院發(fā)布了《最高人民法院關(guān)于貫徹實(shí)施國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略若干問題的意見》，其中第四條規(guī)定：“處理好保護(hù)權(quán)利與防止濫用的關(guān)系，既要加大知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)力度，嚴(yán)厲打擊假冒、盜版等嚴(yán)重侵權(quán)行為，大力降低維權(quán)成本，大幅提高侵權(quán)代價，有效遏制侵權(quán)行為，切實(shí)保護(hù)權(quán)利人和消費(fèi)者的合法權(quán)益，維護(hù)公平競爭的市場秩序;又要防止知識產(chǎn)權(quán)濫用，依法審查和支持在先權(quán)、先用權(quán)、現(xiàn)有技術(shù)、禁止反悔、合理使用等抗辯事由…”。然而，該意見僅僅是司法系統(tǒng)的綱領(lǐng)性、指導(dǎo)性文件，沒有法律效力，在目前對于什么是禁止反悔原則，什么情況可適用禁止反悔原則等細(xì)節(jié)問題都還沒有明確的情況下，施行這套綱領(lǐng)性文件顯然是不現(xiàn)實(shí)的。后來，為配合專利法的第三次修改，2010年1月1日實(shí)施的最高院《解釋》第六條對禁止反悔原則的概念作出了定義。然而，該條款與北京市高院的《意見》43—46條相比，過于模糊和簡單化，同時回避了很多理論爭議的問題。這些問題至少體現(xiàn)在以下幾個方面：其一，該定義回避了專利權(quán)人修改或陳述意見時主觀目的性的問題。其二，該定義回避了禁止反悔原則是被告抗辯理由或是專利保護(hù)范圍解釋工具的問題。其三，該定義回避了禁止反悔原則適用的形式要件問題。其四，該定義回避了彈性排除規(guī)則與完全排除規(guī)則之間如何取舍的問題。由此可見，目前我國對于禁止反悔原則，大量的理論問題還在爭議之中，立法缺失的情況相當(dāng)嚴(yán)重，沒有統(tǒng)一的適用標(biāo)準(zhǔn)。
四、對于完善我國禁止反悔原則適用及限制的建議
雖然我國在司法實(shí)踐上采納了禁止反悔原則，但在立法中尚未確立該原則。作為一個成文法國家，以法律明確對此加以規(guī)定，對完善我國的專利立法和規(guī)范司法工作都是十分必要的。對于禁止反悔原則在我國專利制度中的具體適用方法，總的構(gòu)想是：以專利法之相關(guān)章節(jié)條款的規(guī)定為前提，以最高法院之司法解釋為主體，以判例法為補(bǔ)充，建立符合中國國情之專利侵權(quán)判定法律與實(shí)務(wù)操作體系。
（一）制定系統(tǒng)、詳細(xì)的禁止反悔原則的法律規(guī)范
禁止反悔原則在我國的專利侵權(quán)訴訟中已得到了適用，但由于沒有統(tǒng)一的法
律規(guī)范，出現(xiàn)了沒有明確法律依據(jù)，但各地法院在審判中廣泛適用禁止反悔的尷尬局面。2010年1月1日生效的最高院《解釋》第六條試圖界定禁止反悔原則，但實(shí)際上該條內(nèi)容過于原則，統(tǒng)一適用難度很大。為使專利侵權(quán)案件審理有法可依，建議在專利法中加以原則性規(guī)定，即“專利權(quán)人在專利審查或者無效宣告請求審查程序中，為使其專利申請或者專利符合本法規(guī)定的授予專利權(quán)的條件，通過書面方式作出的對專利保護(hù)范圍有限制作用的修改或者意見陳述，對專利權(quán)人有約束作用，在專利侵權(quán)糾紛的審理或者處理過程中不得反悔?！钡b于立法具有的穩(wěn)定性，對于短時間內(nèi)修法不可能的情況下，又需要規(guī)范的法律形式來指導(dǎo)案件審理，只有寄希望于最高人民法院出臺最新的司法解釋以彌補(bǔ)成文法之不足。在最高法院的司法解釋中，至少應(yīng)當(dāng)解決一下幾個問題：
1、明確禁止反悔的適用情形
在專利的審查過程中，專利申請人除了要提交權(quán)利要求書、說明書、說明書附圖等各種專利申請文件外，還會通過其他方式主動或者根據(jù)審查員的要求向?qū)＠痔峤黄渌麜娌牧?，如對上述材料的修改或意見陳述等。而在專利無效程序中，專利權(quán)人可能向?qū)＠痔峤恍薷倪^的權(quán)利要求書、說明書或者意見陳述書。那么在禁止反悔原則適用過程中，僅考慮修改的專利文件還是應(yīng)當(dāng)將全部審查歷史文檔考慮在內(nèi)立法必須給予明確規(guī)定。筆者認(rèn)為，禁止反悔原則的適用情形應(yīng)將全部審查歷史文檔包括在內(nèi)，這是專利信息文件公示的公信力要求，也是禁止反悔原則能有效發(fā)揮其作用的必然選擇。具體情形包括：表述不當(dāng)?shù)臋?quán)利要求書和說明書；因獨(dú)立權(quán)利要求與從屬權(quán)利要求的位置顛倒導(dǎo)致專利獲得較小的保護(hù)權(quán)利要求書；實(shí)施不能充分支持權(quán)利要求書內(nèi)容的說明書；專利審批過程中，專利權(quán)人為了獲得專利權(quán)或者在無效程序中維持專利權(quán)的有效性，對原權(quán)利要求或者應(yīng)專利局的要求解釋權(quán)利要求書和說明書所作出的修改和陳述意見。需要注意，此處的審批過程應(yīng)作廣義理解，既要包括專利申請授權(quán)階段，還包括專利無效、行政訴訟、侵權(quán)訴訟的過程[⑦]。
    2、確立“可專利性”標(biāo)準(zhǔn)
 當(dāng)專利權(quán)人是以明示方式作出修改和陳述，是否上述的修改和陳述就一定導(dǎo)致禁止反悔原則的適用，以什么標(biāo)準(zhǔn)來衡量，把握究竟是否該選擇適用禁止反悔原則。對此，筆者認(rèn)為，在我國專利實(shí)施細(xì)則中應(yīng)該確定“可專利性”標(biāo)準(zhǔn)來確定修改和意見陳述是否應(yīng)該適用禁止反悔原則。如果對專利權(quán)利要求的修改和意見陳述是為了滿足專利法相應(yīng)的法定條件，對獲得專利權(quán)或者維持專利的有效性產(chǎn)生實(shí)質(zhì)作用，就應(yīng)該適用禁止反悔原則，相反則不予適用。因?yàn)閷＠ǖ娜蝿?wù)就在于保護(hù)發(fā)明創(chuàng)造，重視實(shí)質(zhì)的保護(hù)，而非形式上的保護(hù)。特別是對于發(fā)明專利的實(shí)質(zhì)審查程序，更是體現(xiàn)了這一點(diǎn)。對于沒有實(shí)質(zhì)審查程序的實(shí)用新型專利可以放寬要求。因此，申請人在審查中做出的非使專利符合授權(quán)條件而進(jìn)行的權(quán)利要求修改，對授予專利權(quán)沒有產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性影響，不產(chǎn)生限制保護(hù)范圍作用的，無需適用禁止反悔原則。這也正符合禁止反悔原則適用目的，因?yàn)榻狗椿谠瓌t的適用就是為了最大限度的保持審查授予的專利保護(hù)范圍和侵權(quán)訴訟中法院認(rèn)定的專利保護(hù)范圍能夠一致。因此，如果將這種修改納入到禁止反悔之中，會過度限制專利申請人在申請過程中的行為，造成不必要的麻煩。
我國的“可專利性”應(yīng)該界定為《專利法》中規(guī)定的新穎性、創(chuàng)造性和實(shí)用性這“三性”，專利審批過程中專利申請人只有是為了滿足“三性”要求所做的修改才能引起禁止反悔原則的適用，相反，其他一些形式上的、沒有對專利權(quán)的申請和有效起到實(shí)質(zhì)作用的修改，并不導(dǎo)致禁止反悔的適用。例如，為了克服權(quán)利要求不清楚、不簡明的缺陷或與技術(shù)方案的專利性無關(guān)的修改和陳述，或者放棄對于區(qū)別現(xiàn)有技術(shù)毫無關(guān)系的某個技術(shù)特征等，是不應(yīng)具有禁止反悔的效力。
3、確立彈性排除規(guī)則
在運(yùn)用等同原則判定侵權(quán)時，應(yīng)充分考慮權(quán)利人在取得專利時為了獲得專利權(quán)而做出的限縮性解釋，禁止其反悔試圖將專利保護(hù)范圍擴(kuò)大至原保護(hù)范圍。因此，禁止反悔原則與等同原則在適用上發(fā)生沖突時，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用禁止反悔原則。在專利權(quán)利要求修改的情況下，如果修改后的權(quán)利要求與修改前相比保護(hù)范圍變小了，那兩者之間差異的部分是否都屬于禁止反悔的范圍，此即是禁止反悔原則適用的標(biāo)準(zhǔn)問題。即是就專利權(quán)人所作出的放棄范圍排除等同原則的適用，還是就該進(jìn)行過修改和意見陳述的技術(shù)特征，甚至該專利所具有的所有的技術(shù)特征都不再適用等同原則。解決禁止反悔原則適用的標(biāo)準(zhǔn)，是在實(shí)踐中適用禁止反悔原則和等同原則面臨的關(guān)鍵問題。因此筆者建議，在司法解釋中明確規(guī)定適用禁止反悔原則時應(yīng)采用彈性排除規(guī)則。究其原因，主要有以下三點(diǎn)：其一，彈性排除規(guī)則能更好的確定專利的權(quán)利保護(hù)范圍。在專利權(quán)人對權(quán)利要求進(jìn)行修改的情況下，修改后的權(quán)利要求仍然具有字面的解釋和等同的解釋兩種保護(hù)范圍，并不能說等同解釋的保護(hù)范圍已經(jīng)被專利權(quán)人放棄了，而只能根據(jù)相同侵權(quán)來進(jìn)行判斷。只有運(yùn)用彈性排除規(guī)則，才能準(zhǔn)確把握禁止反悔原則與等同原則適用的尺度，從而對專利的權(quán)利要求實(shí)現(xiàn)準(zhǔn)確的解釋。其二，彈性排除規(guī)則體現(xiàn)了對發(fā)明人主觀意思的充分尊重。就專利人在審批過程中對某些技術(shù)特征的修改或限制來說，其修改限定的目的其實(shí)可能只是針對審查員提出的反對意見的申述。但這其中放棄的有可能只是該技術(shù)特征所能適用等同原則后所包括的范圍中的某個部分而已，對于其它部分來講，專利人是無意將它排除在外的，如果一味采取完全排除的做法，會挫傷專利權(quán)人的積極性，有損其利益。因此，在這種情況下，就應(yīng)該考慮在專利人能證明其對該技術(shù)特征的修改限定的本來意圖，在不能適用被控侵權(quán)人提出的禁止反悔的范圍時，選擇等同原則的適用。其三，彈性排除規(guī)則更能實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)公平和利益平衡。完全排除規(guī)則旨明確的界定專利的范圍界限，體現(xiàn)了對公眾利益的保護(hù)。彈性排除規(guī)則將禁止反悔的范圍限于其承諾的部分，其在保護(hù)公眾利益的同時也給予專利權(quán)人維護(hù)自己權(quán)利的平臺，在維護(hù)公眾利益時不忘鼓勵發(fā)明創(chuàng)造，從而在專利權(quán)人與公眾利益之間達(dá)到平衡狀態(tài)，促進(jìn)專利制度的發(fā)展。
4、賦予法院適用禁止反悔原則的主動權(quán)
目前的主流觀點(diǎn)認(rèn)為禁止反悔原則是被告享有的一種抗辯事由，如果被告主張適用禁止反悔原則，必須主動提出申請并附具相應(yīng)的證據(jù)，這雖然符合了民事訴訟法中“誰主張誰舉證”的舉證責(zé)任分配原則，但畢竟專利法中所述的禁止反悔原則也是法院用以解釋權(quán)利要求以明確專利權(quán)的保護(hù)范圍，從而得以對專利侵權(quán)進(jìn)行判定的一種手段，審查專利文件是法院在審理專利侵權(quán)案件中必須完成的重要工作，它不但包括審查授權(quán)公告的專利文本，還包括審查專利權(quán)人在申請專利的過程中與專利局之間的函件，例如補(bǔ)正書、答復(fù)審查意見陳述書等，通過審查專利文件可以得知專利權(quán)人對其權(quán)利要求所作的修改或者明確專利權(quán)人之前是否有明確限定或放棄權(quán)利要求保護(hù)的內(nèi)容，從而得以明確專利的實(shí)際保護(hù)范圍。目前，專利局、專利復(fù)審委員會根據(jù)審查需要要求當(dāng)事人提供的各種文件，原則上可以查閱和復(fù)制，但如果查閱和復(fù)制行為可能存在損害當(dāng)事人事法權(quán)益、或者涉及個人隱私或者商業(yè)秘密等情形的除外。由此可知，不是任何專利檔案當(dāng)事人都可以查閱和復(fù)制，在這種情況下當(dāng)事人的舉證行為難以完成，因此法院主動依職權(quán)查閱和復(fù)制相關(guān)專利檔案并適用禁止反悔原則實(shí)為可取之舉。
（二）明確禁止反悔原則的限制適用情形
禁止反悔原則不應(yīng)被當(dāng)事人或者法院濫用，僅應(yīng)適用于對專利申請、維持產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性作用的專利文件的修改。如果專利權(quán)人確實(shí)能夠舉證證明其對授權(quán)審批程序中審查意見通知書的某些答復(fù)并未對專利申請的授權(quán)產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性的作用，那么這種情況下就應(yīng)該適用等同原則而不是禁止反悔原則。當(dāng)然，這種情況不是屬于等同原則優(yōu)先適用的情況，而是根本就不能適用禁止反悔原則。這就需要原告充分的舉證或說理，以讓法院相信其在審批授權(quán)時的某些答復(fù)或澄清性解釋并未對授權(quán)產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性作用，或者證明審查員之所以做出審查意見通知書完全是出于審查員自身對于該專利技術(shù)方案的誤解。否則，如果一味將專利權(quán)人在申請過程中對于審查意見通知書答復(fù)的意見陳述書中的內(nèi)容都當(dāng)作禁止反悔的內(nèi)容而排除適用等同原則，這樣對于專利權(quán)人來說也是極其不公平的。并且可能因此而影響專利權(quán)人申請專利的積極性，從而根本上動搖專利制度設(shè)計的初衷。實(shí)踐中，很多法院往往推定專利申請人對于審查意見答復(fù)的全部陳述都必然對授權(quán)產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性的作用。法院思考的出發(fā)點(diǎn)是:如果其中有一部分是不產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性作用的，那么申請人就沒有必要進(jìn)行相應(yīng)的答復(fù)。現(xiàn)在既然答復(fù)了，就推定其對授權(quán)產(chǎn)生了實(shí)質(zhì)性的作用，否則根據(jù)誰主張誰舉證的原則，應(yīng)該由專利權(quán)人舉證證明其某些澄清性解釋沒有對授權(quán)產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性作用。在“解文武”案的二審中，專利權(quán)人認(rèn)為，專利申請技術(shù)方案“能正常使用的同時自動隱形撥號報失”并沒有對涉案專利的授權(quán)產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性作用，不應(yīng)該適用禁止反悔原則，但是，其并沒有就該主張進(jìn)行任何舉證。因此，最終二審法院認(rèn)為其意見陳述對該專利申請的授權(quán)產(chǎn)生了實(shí)質(zhì)性作用，應(yīng)當(dāng)適用禁止反悔原則。
（三）司法、行政體制改革在專利禁止反悔原則適用中的完善
在專利侵權(quán)糾紛的解決程序中，禁止反悔原則可被司法機(jī)關(guān)或者專利行政管理機(jī)關(guān)適用。為了確保禁止反悔原則的統(tǒng)一適用，筆者認(rèn)為應(yīng)從以下三個方面對我國目前的司法、行政體制加以完善：
1、完善案例指導(dǎo)制度
    立法的完善一方面涉及成文法的詳細(xì)化、系統(tǒng)化，另一方面也涉及案例在我
國的地位問題。最高人民法院于2010年11月26日發(fā)布了《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》，這個規(guī)定的出臺對克服現(xiàn)存的司法尺度不統(tǒng)一的現(xiàn)象具有關(guān)鍵作用。雖然最高法院公布的案例沒有普遍的法律效力，但這些案例對各級人民法院法官的審判工作起了事實(shí)上的指導(dǎo)作用。筆者認(rèn)為，考慮到成文法相對于現(xiàn)實(shí)的滯后性，鑒于專利侵權(quán)判定案件中適用禁止反悔原則的復(fù)雜性和特殊性，為了保障個案的相對公平，有必要加強(qiáng)涉及該原則的案例指導(dǎo)制度。
    2、完善專利糾紛訴訟系統(tǒng)
目前，全國專利糾紛一審中級法院有59個，終審的高級法院30多個。在專利侵權(quán)糾紛訴訟系統(tǒng)目前存在的突出問題有兩個：一是，我國過于分散的專利司法審判權(quán)，再加上專利案件本身的復(fù)雜性，造成各地法院判決的差異性，并可能促使當(dāng)事人挑選法院；二是，法院審理案件專業(yè)性不強(qiáng)，而專利訴訟常常涉及十分復(fù)雜的法律問題和專業(yè)、技術(shù)問題，法官的專業(yè)水平難以適應(yīng)瞬息萬變的現(xiàn)代高科技發(fā)展，在我國現(xiàn)有司法審判體制下很難對專利糾紛案件進(jìn)行公平、高效、統(tǒng)一的司法審理。在這種情況下，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從三個方面完善當(dāng)前的專利司法體制：其一，控制一審中級法院的數(shù)量。最高院不能因?yàn)樵摰貐^(qū)專利糾紛案件多就指定該地區(qū)中級法院專利糾紛的管轄資格，應(yīng)更多考慮到法院對專利案件的審理水平。其二，減少終審法院的數(shù)量。如果30多個高院每個都試圖解釋禁止反悔原則，其混亂的結(jié)果不言而喻。其三，考慮到專利案件的復(fù)雜性以及審判的難度，為了保證禁止反悔原則的準(zhǔn)確適用，應(yīng)建立獨(dú)立的知識產(chǎn)權(quán)終審法院。
3、專利行政部門的改革
     我國法院在審理專利侵權(quán)案件中，運(yùn)用禁止反悔原則還不自如。除經(jīng)驗(yàn)不足外，另一個很重要的原因是我國專利局的專利檔案公開程度不夠。當(dāng)事人想要查到專利權(quán)人的專利檔案還很困難。按照民事訴訟中采用的誰主張誰舉證原則，被控侵權(quán)人如果不能提供相關(guān)的專利檔案，法院在適用禁止反悔原則時也必然有困難。隨著時間的推移，禁止反悔原則會越來越多地被法院采用，這就要求專利局能夠最大限度地為社會各界人士查閱專利檔案提供方便。這方面的改進(jìn)和提高不僅為法院判案創(chuàng)造一個良好的環(huán)境，更重要的是把最新的技術(shù)向社會公開，促進(jìn)我國技術(shù)的不斷更新和發(fā)展。
五、結(jié)語 
隨著我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，市場主體的法律意識不斷增強(qiáng)，可以預(yù)見，今后我國會有更多的專利侵權(quán)案件出現(xiàn)。為更好維護(hù)專利侵權(quán)案件雙方當(dāng)事人的權(quán)利，保護(hù)社會公眾利益，有效地定紛止?fàn)?，我國的專利法必須與時俱進(jìn)。因此，我國應(yīng)緊密結(jié)合我國現(xiàn)階段實(shí)際情況，有選擇地借鑒國外的立法和司法經(jīng)驗(yàn)，及時修訂專利法，對禁止反悔原則及其他原則做出詳細(xì)的規(guī)定，以建立符合中國國情的專利侵權(quán)認(rèn)定的法律體系。
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