【內(nèi)容提要】危險(xiǎn)駕駛罪是抽象危險(xiǎn)犯，危險(xiǎn)的實(shí)現(xiàn)并非其構(gòu)成要件要素，危險(xiǎn)的載體為追逐競駛行為或醉酒駕駛行為自身。在具體危險(xiǎn)犯中，危險(xiǎn)的實(shí)現(xiàn)是構(gòu)成要件要素，危險(xiǎn)與行為分離，其載體為刑法保護(hù)的具體人或物。因罪過是對客觀構(gòu)成要件要素的認(rèn)知與所持的態(tài)度，故在沒有罪過阻卻事由的情況下，行為人只要認(rèn)識到自己是在道路上追逐競駛或醉酒駕駛就意味著對與行為相伴隨的抽象危險(xiǎn)的希望或放任，動機(jī)可能是從抽象危險(xiǎn)中尋求刺激或?yàn)榱四骋荒康亩湃纬橄笪ｋU(xiǎn)的發(fā)生等。在刑法沒有明文規(guī)定過失可以構(gòu)成本罪的情況下，本罪的罪過只能是故意。法定刑的高低并不必然決定罪過的性質(zhì)，法定刑的輕重還與犯罪的客觀方面相關(guān)。罪過也不能僅從社會意義與便于司法操作的角度認(rèn)定。對危險(xiǎn)駕駛罪的體系性考察，應(yīng)結(jié)合社會現(xiàn)實(shí)從刑法規(guī)范動態(tài)不平衡、相互協(xié)調(diào)的角度才能得出合理的結(jié)論。
【關(guān)鍵詞】危險(xiǎn)駕駛罪 罪過 抽象危險(xiǎn) 關(guān)聯(lián)犯罪
　
　　2011年2月25日通過并于5月1日起施行的《刑法修正案（八）》增設(shè)了危險(xiǎn)駕駛罪作為《刑法》第133條之1款。其規(guī)范目的不論是出于現(xiàn)實(shí)的需要和刑事政策的考量，還是迎合民意，增加民眾的安全感和對法律的信任度，不可辯駁的是：第一，危險(xiǎn)駕駛罪的設(shè)立引起了刑法和行政法銜接關(guān)系的變動，刑事立法有活性化趨勢；第二，犯罪化之保安主義和刑罰設(shè)置的民粹主義暫露頭角；[1]第三，該罪的設(shè)立在施行中已經(jīng)產(chǎn)生良好的社會效果。根據(jù)公安部交通管理局統(tǒng)計(jì)，從2011年5月1日至2011年5月15日，全國共查處醉駕2038起，較去年同期下降35％；全國因醉駕發(fā)生交通事故死亡和受傷的人數(shù)較去年同比下降37.8％和11％。[2]本文認(rèn)為，本罪的設(shè)立既不存在一些學(xué)者擔(dān)憂的理論錯(cuò)位也沒有現(xiàn)實(shí)的危險(xiǎn)；[3]不僅僅是現(xiàn)實(shí)的需要和迎合民意，而是一種理性的選擇。且不談德日等發(fā)達(dá)國家早有類似犯罪的設(shè)置，就我國而言，2009年汽車保有量已經(jīng)占到全世界汽車保有量的3％，僅次于美國，但因交通事故死亡的人數(shù)卻占到全世界的16％⑴。2001年至2009年間，全國交通事故50萬起，死亡人數(shù)平均每年10萬人，居世界第一，也就是說全國平均每5分鐘就有一人喪身于車輪之下，平均每1分鐘就有1人因交通事故而傷殘。[4]面對這些數(shù)據(jù)，對個(gè)別重大法益早期化的刑法保護(hù)不能不說是理性的選擇，根本不會動搖刑法的謙抑思想。刑法處罰危險(xiǎn)駕駛行為的正當(dāng)性不在于其直接保護(hù)的由抽象危險(xiǎn)可能侵害到的抽象法益，而在于其抽象法益背后的不特定或多數(shù)人的生命、健康以及重大公私財(cái)產(chǎn)的安全這些具體的法益。從刑罰客觀存在的一般預(yù)防功能看，危險(xiǎn)駕駛罪的設(shè)立可提高中國公民遵守交通法規(guī)的規(guī)范意識，可減少交通違法行為的行政處罰數(shù)量，刑法成了行政法最有效益的保障法，從而真正降低了司法和行政成本。因?yàn)?ldquo;任何雄辯，任何說教，任何不那么卓越的真理，都不足以長久地約束活生生的物質(zhì)刺激所誘惑的欲望”。[5]而通過一種易感觸的力量刑罰提高國民交通規(guī)范意識，減少交通違法行為是降低司法、行政成本最有效的手段。從現(xiàn)代罪刑法定原則的人權(quán)保障和社會保護(hù)兩機(jī)能的動態(tài)不平衡看，面對重大法益同時(shí)發(fā)案率很高而且行為人自己也可能成為“被害人”的案件，刑法在傾向保護(hù)社會的同時(shí)也就在預(yù)防性地保障了可能成為犯罪嫌疑人或被告人的行為人的人權(quán)，刑法的早期介入是理性的選擇，是對國民負(fù)責(zé)的表現(xiàn)。
　　對于危險(xiǎn)駕駛罪的研究，我國學(xué)者是仁者見仁，智者見智，很多學(xué)術(shù)論文已經(jīng)見諸學(xué)術(shù)期刊，但是對本罪的罪過問題，特別是醉駕的罪過問題，還存在較大爭議，有主張故意犯罪的，[6]有主張過失犯罪的，[7]有的甚至是模棱兩可。[8]另外對于本罪的關(guān)聯(lián)犯罪等問題也有進(jìn)一步澄清之必要。


一、危險(xiǎn)駕駛罪的罪過問題


　　由我國《刑法》第14條故意犯罪和第15條過失犯罪的規(guī)定推導(dǎo)出來的事實(shí)犯罪故意和事實(shí)犯罪過失有結(jié)果本位主義傾向，已經(jīng)不能很好地解決我國刑法分則所有具體個(gè)罪罪過問題，如行政犯非法捕撈水產(chǎn)品罪以及特殊情況下出現(xiàn)的確信犯。因此，在三階層的犯罪論體系確立之前，就有必要將違法性意識可能性和期待可能性的因素化解到我國犯罪故意與犯罪過失的概念中去，建立起規(guī)范故意與規(guī)范過失的概念。如果說我國目前事實(shí)犯罪故意和事實(shí)犯罪過失的概念與罪刑法定原則的規(guī)則至上存在緊張關(guān)系的話（如行為犯生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪和抽象危險(xiǎn)犯危險(xiǎn)駕駛罪），那么就有必要在構(gòu)成要件的框架內(nèi)確定犯罪故意和犯罪過失的認(rèn)知內(nèi)容，即應(yīng)該由具體個(gè)罪客觀構(gòu)成要件要素來決定該罪罪過的認(rèn)知內(nèi)容，對行為引起的構(gòu)成要件以外結(jié)果的認(rèn)知和態(tài)度并不決定罪過的性質(zhì)，至多是確定行為人對這些構(gòu)成要件以外的后果是否應(yīng)該承擔(dān)刑事責(zé)任的主客觀相統(tǒng)一的責(zé)任主義依據(jù)，這是罪刑法定原則對罪過的必然要求。根據(jù)我國現(xiàn)行刑法，特別是分則的具體規(guī)定，結(jié)果的出現(xiàn)和危險(xiǎn)的實(shí)現(xiàn)（即使危險(xiǎn)或結(jié)果伴隨行為而生）并不是行為犯和抽象危險(xiǎn)犯的構(gòu)成要件，而根據(jù)我國目前犯罪故意與犯罪過失的概念都是對結(jié)果的認(rèn)知和所持的態(tài)度，必然導(dǎo)致由對構(gòu)成要件以外要素的認(rèn)知和所持態(tài)度來決定罪過的性質(zhì)。如行為人對生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品的行為一般是故意，而對其行為可能導(dǎo)致的后果卻往往是過失，如依據(jù)目前事實(shí)犯罪故意則該罪在好多情況下是過失犯罪，而本罪是大家公認(rèn)的故意犯罪。這不僅違背罪刑法定原則對罪過的要求，而且會導(dǎo)致“危害結(jié)果”和“犯罪結(jié)果”的概念失去規(guī)范的緯度，最終會因失去概念的界限機(jī)能而崩潰。所以，有必要在規(guī)范故意的框架內(nèi)將犯罪故意分成行為故意與結(jié)果故意，危險(xiǎn)故意與實(shí)害故意⑵。[9]（p152）針對我國刑法中結(jié)果本位的罪過概念有學(xué)者指出：“隨著刑法任務(wù)觀的重新定位，刑法中結(jié)果本位主義一統(tǒng)天下的時(shí)代已經(jīng)過去，服務(wù)于風(fēng)險(xiǎn)控制的行為本位的思想正不斷滲透進(jìn)來。因而，期望利用結(jié)果本位的傳統(tǒng)刑法理論去詮釋日益受行為本位思想影響的刑事立法，無異于刻舟求劍，終非長久之計(jì)。”[10]
　　根據(jù)《刑法》第133條第1款規(guī)定，危險(xiǎn)駕駛罪是指在道路上駕駛機(jī)動車追逐競駛，情節(jié)惡劣，或者在道路上醉酒駕駛機(jī)動車的行為。很明顯該罪屬于抽象危險(xiǎn)犯，其客觀構(gòu)成要件要素是在道路上駕駛機(jī)動車追逐競駛，情節(jié)惡劣，或者在道路上醉酒駕駛機(jī)動車的行為以及與駕駛行為相伴隨而生的抽象危險(xiǎn)。因此，危險(xiǎn)駕駛罪的罪過應(yīng)該是行為人對自己在道路上駕駛機(jī)動車追逐競駛的情節(jié)惡劣行為，或者在道路上醉酒駕駛機(jī)動車的行為及其與駕駛行為相伴隨著的抽象危險(xiǎn)的認(rèn)知與所持的態(tài)度。在沒有罪過阻卻事由的情況下，行為人只要認(rèn)識到自己是在道路上追逐競駛或醉酒駕駛就意味著對與行為相伴隨的抽象危險(xiǎn)的希望或放任；動機(jī)可能是從飚車引起的抽象危險(xiǎn)中尋求刺激或?yàn)榱嗽琰c(diǎn)回到家中等目的而放任醉酒駕駛行為抽象危險(xiǎn)的發(fā)生等。當(dāng)然，行為人對危險(xiǎn)的實(shí)現(xiàn)，即致人傷亡或致使公私財(cái)產(chǎn)遭受損失，可能是出于過失，但對于抽象危險(xiǎn)犯而言，危險(xiǎn)的實(shí)現(xiàn)并不是其構(gòu)成要件，并不能決定罪過的性質(zhì)。本罪應(yīng)該是故意犯罪。
　　首先，根據(jù)危險(xiǎn)犯對危險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)的要求不同可以分為具體危險(xiǎn)犯和抽象危險(xiǎn)犯，一般認(rèn)為，具體危險(xiǎn)犯中的危險(xiǎn)是司法機(jī)關(guān)根據(jù)行為當(dāng)時(shí)的具體情況而認(rèn)定的行為具有發(fā)生侵害結(jié)果的現(xiàn)實(shí)性；而抽象危險(xiǎn)犯中的危險(xiǎn)是立法機(jī)關(guān)在立法時(shí)根據(jù)一般的社會生活經(jīng)驗(yàn)推定的行為具有發(fā)生侵害結(jié)果的高度現(xiàn)實(shí)性，這種危險(xiǎn)是不允許司法機(jī)關(guān)與當(dāng)事人反證的。從規(guī)范的構(gòu)成要件的角度看：“具體危險(xiǎn)犯與抽象危險(xiǎn)犯是不同的。從形式上講，具體危險(xiǎn)犯中危險(xiǎn)的實(shí)現(xiàn)是犯罪構(gòu)成要件要素，抽象危險(xiǎn)犯中危險(xiǎn)的實(shí)現(xiàn)是犯罪構(gòu)成要件要素以外的獨(dú)立要素。從實(shí)質(zhì)的角度講，具體危險(xiǎn)犯的成立要求行為具有高度的危險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)性，而抽象危險(xiǎn)犯要求危險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)的程度與具體危險(xiǎn)犯的場合相比要低。對于具體的危險(xiǎn)犯，行為自身并不具有重大的危險(xiǎn)性；而對于抽象危險(xiǎn)犯，行為自身便具有發(fā)生實(shí)害的高度蓋然性。”[11]（p109）
　　就危險(xiǎn)駕駛罪而言，因其行為具有發(fā)生實(shí)害的高度蓋然性，故刑法將其規(guī)定為抽象危險(xiǎn)犯，其犯罪成立并不要求在道路上追逐競駛或者醉酒駕駛行為造成外在的損害，即并不要求危險(xiǎn)的實(shí)現(xiàn)，即使與飚車、醉駕行為相伴隨的、以行為為載體的抽象危險(xiǎn)也往往是一種立法經(jīng)驗(yàn)類型與推定，這正是抽象危險(xiǎn)不同于具體危險(xiǎn)的奧妙之處，也是學(xué)者們批判抽象危險(xiǎn)犯立法有法益保護(hù)早期化之嫌的主要原因。那么，在我國刑法中應(yīng)該如何理解“危險(xiǎn)的實(shí)現(xiàn)”呢？為什么“危險(xiǎn)的實(shí)現(xiàn)”不是危險(xiǎn)駕駛罪的構(gòu)成要件要素呢？這不僅僅是因?yàn)槠浜艿偷姆ǘㄐ獭Ｎ覈缎谭ā返?14條規(guī)定，放火、決水、爆炸以及投放毒害性、放射性、傳染病病原體等物質(zhì)或者以其他危險(xiǎn)方法危害公共安全，尚未造成嚴(yán)重后果的，處3年以上10年以下有期徒刑。本條是大家公認(rèn)的具體危險(xiǎn)犯。那么應(yīng)該如何理解本罪的具體危險(xiǎn)“尚未造成嚴(yán)重后果”呢？只有結(jié)合《刑法》第115條第1款實(shí)害犯與結(jié)果加重犯的規(guī)定才能得出正確的結(jié)論。我國《刑法》第115條第1款規(guī)定，放火、決水、爆炸以及投放毒害性、放射性、傳染病病原體等物質(zhì)或者以其他危險(xiǎn)方法致人重傷、死亡或者使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。很明顯，“尚未造成嚴(yán)重后果”是指放火、決水、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)或者其他相當(dāng)危險(xiǎn)行為尚未致人重傷、死亡或者使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失，再根據(jù)該法第114條的法定刑以及與第115條的銜接關(guān)系應(yīng)該包括致不特定或多數(shù)人輕傷或致不特定或多數(shù)公私財(cái)產(chǎn)遭受非重大損失等情況。如果行為只是引起不特定或多數(shù)人輕微傷或致公私財(cái)產(chǎn)遭受微小損失等情況，結(jié)合“但書”構(gòu)成犯罪的，就只能以本罪的未遂從輕或減輕處罰。如果需要減輕處罰，則應(yīng)當(dāng)在3年以下有期徒刑中決定刑罰，這不僅考慮在法定刑以下一格判處刑罰，而且也考慮到與危險(xiǎn)駕駛罪法定刑上限的銜接問題。當(dāng)然此時(shí)仍然是具體危險(xiǎn)犯，只不過是未遂形態(tài)，而不能認(rèn)為變成了抽象危險(xiǎn)犯，因?yàn)榈降资蔷唧w危險(xiǎn)犯還是抽象危險(xiǎn)犯是由立法通過犯罪構(gòu)成的既遂形態(tài)設(shè)定的，是規(guī)范意義上的，而不是由事實(shí)決定的。故進(jìn)而可以認(rèn)為事實(shí)上的輕傷等后果并不一定就意味著是規(guī)范意義上的實(shí)害后果，而可能是規(guī)范意義上的具體危險(xiǎn)，即危險(xiǎn)的實(shí)現(xiàn)是具體危險(xiǎn)犯既遂的構(gòu)成要件要素而不是抽象危險(xiǎn)犯危險(xiǎn)駕駛罪的構(gòu)成要件要素。從關(guān)聯(lián)邏輯上講，危險(xiǎn)駕駛罪的追逐競駛或者醉酒駕駛行為不要求危險(xiǎn)的實(shí)現(xiàn)，危險(xiǎn)的實(shí)現(xiàn)并不是危險(xiǎn)駕駛罪罪過的認(rèn)知內(nèi)容，對于危險(xiǎn)駕駛罪這樣的抽象危險(xiǎn)犯而言，對抽象危險(xiǎn)行為的知與意就意味著對與行為相伴隨還沒有與行為分離的抽象危險(xiǎn)的知與意。因此，危險(xiǎn)駕駛罪是故意的抽象危險(xiǎn)犯。關(guān)于危險(xiǎn)駕駛罪與《刑法》第114、115條的兜底罪名以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪關(guān)聯(lián)銜接上存在的諸如法定刑等方面的問題，容后論述。
　　飚車型危險(xiǎn)駕駛罪要求“情節(jié)惡劣”是否意味著危險(xiǎn)的實(shí)現(xiàn)，意味著飚車型危險(xiǎn)駕駛罪是具體危險(xiǎn)犯呢？答案是否定的，即使《刑法修正案（八）草案》通過時(shí)不去掉醉酒型危險(xiǎn)駕駛罪中的“情節(jié)惡劣”也不影響本罪在整體上是抽象危險(xiǎn)犯。這里作為飚車型危險(xiǎn)駕駛罪構(gòu)成要件要素的“情節(jié)惡劣”是對追逐競駛行為自身的危險(xiǎn)程度的要求，而不包括危險(xiǎn)的實(shí)現(xiàn)等結(jié)果。如行為人在道路上高速、超速行駛，隨意追逐、超越其他車輛，頻繁、突然并線，近距離駛?cè)肫渌囕v之前并產(chǎn)生了公共危險(xiǎn)的情形，或者未注意優(yōu)先行駛權(quán)、紅燈信號追逐競駛，在人行橫道上或十字路口、看不到全貌的地方追逐競駛產(chǎn)生公共危險(xiǎn)的情形等。“情節(jié)惡劣的基本判斷標(biāo)準(zhǔn)，是追逐競駛行為的公共危險(xiǎn)性。對此，應(yīng)以道路上車輛與行人的多少、駕駛的路段與時(shí)間、駕駛的速度與方式、駕駛的次數(shù)等進(jìn)行綜合判斷。在沒有其他車輛與行人的荒野道路上追逐競駛的行為，不應(yīng)認(rèn)定為情節(jié)惡劣。”[6]
　　從司法解釋應(yīng)該尊重立法的角度看，本文認(rèn)為，飚車型危險(xiǎn)駕駛罪要求“情節(jié)惡劣”可以理解為達(dá)到醉酒狀態(tài)的行為人通常是不能安全駕駛的，而實(shí)施追逐競駛行為的人通常情況下是可以而且能夠要求自己安全駕駛的，所以立法對飚車型危險(xiǎn)駕駛增加了“情節(jié)惡劣”的要求，而取消了醉酒型危險(xiǎn)駕駛“情節(jié)惡劣”的要求。這樣一來，根據(jù)情節(jié)惡劣的基本判斷標(biāo)準(zhǔn)，飚車型危險(xiǎn)駕駛罪在司法認(rèn)定上完全符合上述具體危險(xiǎn)犯的觀點(diǎn)，而醉酒型危險(xiǎn)駕駛罪則完全符合抽象危險(xiǎn)犯中的危險(xiǎn)是立法機(jī)關(guān)在立法時(shí)根據(jù)一般的社會生活經(jīng)驗(yàn)推定的行為具有發(fā)生侵害結(jié)果的高度現(xiàn)實(shí)性的觀點(diǎn)。但是結(jié)合我國刑法危害公共安全罪中對危險(xiǎn)駕駛罪關(guān)聯(lián)犯罪的具體規(guī)定以及上述對“危險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)”的論證，這兩類危險(xiǎn)駕駛行為在我國刑法中都是抽象危險(xiǎn)行為，只是對危險(xiǎn)的實(shí)現(xiàn)程度要求不同，其犯罪構(gòu)成的射程都沒有達(dá)到“危險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)”的狀態(tài)，即危險(xiǎn)與行為還沒有完全脫離，還都沒有引起事實(shí)上的損害達(dá)到具體危險(xiǎn)的要求。
　　綜上所述，就我國刑法關(guān)于危險(xiǎn)駕駛罪與關(guān)聯(lián)犯罪的具體規(guī)定而言，在危險(xiǎn)駕駛罪這樣的抽象危險(xiǎn)犯中，危險(xiǎn)的實(shí)現(xiàn)并非其構(gòu)成要件要素，抽象危險(xiǎn)的載體為行為自身，并與行為相伴而生；而在《刑法》第114條設(shè)立的具體危險(xiǎn)犯中，危險(xiǎn)的實(shí)現(xiàn)是構(gòu)成要件要素，該具體危險(xiǎn)的載體為刑法保護(hù)的具體人或物，危險(xiǎn)與行為已經(jīng)脫離。在危險(xiǎn)駕駛罪中，行為人認(rèn)識到自己是在道路上追逐競駛或醉酒駕駛就意味著認(rèn)識到與行為相伴隨的抽象危險(xiǎn)的存在，而行為人棄之不顧仍然為之就意味著對抽象危險(xiǎn)的希望或放任態(tài)度，動機(jī)可能是從抽象危險(xiǎn)中尋求刺激或?yàn)榱四骋荒康亩湃纬橄笪ｋU(xiǎn)的發(fā)生等，盡管行為人對不屬于本罪構(gòu)成要件的“危險(xiǎn)的實(shí)現(xiàn)”往往是過失心理。
　　其次，我國《刑法》第15條第2款規(guī)定，過失犯罪，法律有規(guī)定的才負(fù)刑事責(zé)任。而《刑法》第133條第1款的危險(xiǎn)駕駛罪并沒有規(guī)定過失可以構(gòu)成本罪。我們可以拿德日刑法、道路交通法對危險(xiǎn)駕駛罪的立法例作為佐證。《日本道路交通法》第65條第1項(xiàng)規(guī)定的酒醉駕駛罪，第66條規(guī)定的疲勞駕駛罪，第64條規(guī)定的無執(zhí)照駕駛罪等都是以不能安全駕駛為前提的故意抽象危險(xiǎn)犯，這些條款中并沒有明確規(guī)定過失可以構(gòu)成犯罪，故大家都認(rèn)為過失不構(gòu)成這類犯罪。[12]（p44）日本《刑法》第208條之2規(guī)定的危險(xiǎn)駕駛致死傷罪是這類犯罪的結(jié)果加重犯?！兜聡谭ā穭t不同。在第316條分兩款規(guī)定了酒后駕駛罪，其中第2款明確規(guī)定，過失犯本罪的，亦依第1款處罰。[13]（p156）可見《德國刑法》中的酒后駕駛罪過失也能構(gòu)成，但這是完全依賴于刑法的明確規(guī)定和條文之間的協(xié)調(diào)。
　　如果危險(xiǎn)駕駛罪是過失犯罪，不僅違背了傳統(tǒng)的過失犯罪是結(jié)果犯的理論，而且如果行為人故意實(shí)施本罪的話便無法找到對應(yīng)的具體既遂法條，而只能依照《刑法》第114條的兜底條款以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的未遂處理，這是不符合立法常理和刑法適用常理的。即過失犯罪有明確的既遂罪刑條款，而對應(yīng)的故意犯罪卻只能以兜底罪名的未遂來認(rèn)定。
　　再次，有學(xué)者認(rèn)為，《刑法》第133條規(guī)定的交通肇事罪等責(zé)任事故類犯罪并沒有使用“過失”一詞，但從罪刑關(guān)系的邏輯內(nèi)涵考察仍然可以認(rèn)定是過失犯罪。而危險(xiǎn)駕駛罪的法定最高刑設(shè)置為拘役，其犯罪應(yīng)該是過失犯罪。[7]這一觀點(diǎn)聽起來是很有說服力的，但是推敲的話，還是有商榷之處：第一，像交通肇事罪等責(zé)任事故類犯罪都是刑法明文規(guī)定的危害公共安全的結(jié)果犯，其結(jié)果的出現(xiàn)是這類犯罪的構(gòu)成要件要素，是行為人罪過認(rèn)知的內(nèi)容，行為人對該結(jié)果的態(tài)度決定著罪過的性質(zhì)。從法定最高刑看，除交通肇事罪和強(qiáng)令違章冒險(xiǎn)作業(yè)罪為15年有期徒刑，工程重大安全事故罪為10年有期徒刑外，其他的都為7年有期徒刑。如果行為人對造成重傷、死亡以及重大財(cái)產(chǎn)損失的結(jié)果是出于故意，將會與故意殺人、故意傷害、以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪等犯罪的法定刑不協(xié)調(diào)，出現(xiàn)罪責(zé)刑不相適應(yīng)的后果。因此，這類犯罪應(yīng)該是過失犯罪。如果行為人故意實(shí)施這些犯罪，將會構(gòu)成以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪、故意殺人罪、故意毀壞財(cái)物罪等。而危險(xiǎn)駕駛罪是抽象危險(xiǎn)犯，其危險(xiǎn)的實(shí)現(xiàn)并非其構(gòu)成要件要素，也并非其罪過認(rèn)知的內(nèi)容，過失也構(gòu)成本罪的話，一是刑法無明文規(guī)定，二是交通法規(guī)對刑法規(guī)定的這兩類危險(xiǎn)駕駛行為將被架空，也將會影響到我國整個(gè)罪刑體系的協(xié)調(diào)，從而影響到犯罪圈劃定的合理性和我國二元的違法體系。第二，法定刑的高低并不必然決定罪過的性質(zhì)，法定刑的輕重還與犯罪的客觀方面相關(guān)。危險(xiǎn)駕駛罪是我國刑法中鮮見的抽象危險(xiǎn)犯，對于沒有造成任何法定損害結(jié)果的危險(xiǎn)行為認(rèn)定為犯罪已經(jīng)是保護(hù)民生的不得已之策，是法益保護(hù)早期化的立法之一，再將其作為過失犯罪對待，更是有違刑法謙抑之精神。事實(shí)上，并不是說故意犯罪的法定刑就一定要高于任何過失犯罪。如我國《刑法》第252條規(guī)定的侵犯通信自由罪為故意犯罪，而其法定最高刑只是1年有期徒刑，《刑法》第304條規(guī)定的故意延誤投遞郵件罪法定最高刑也只是2年有期徒刑，而有些過失犯罪的法定最高刑可長達(dá)15年有期徒刑。這些都從一個(gè)側(cè)面說明法定刑的高低不僅僅與罪過性質(zhì)有關(guān)，而且與犯罪的客觀方面有關(guān)，甚至與刑事政策的立法導(dǎo)向，發(fā)案率的高低相關(guān)，如故意毀壞財(cái)物罪與盜竊罪的法定刑。故法定刑的高低并不必然決定罪過的性質(zhì)。第三，過失犯罪立法中是否需要明文使用“過失”一詞，主要看是否有必要明確。一般來講，如果同一罪刑條款中需要區(qū)別于故意犯罪時(shí)，往往要使用“過失”一詞；如果某一行為過失構(gòu)成犯罪是由單獨(dú)的罪刑條款規(guī)定的，根據(jù)罪刑關(guān)系與罪刑體系能夠確認(rèn)是過失犯罪時(shí)，往往不使用“過失”一詞。
　　再其次，從行為無價(jià)值與結(jié)果無價(jià)值的違法論立場看，故意犯罪重在行為無價(jià)值，故意行為的結(jié)果正好說明了對行為作無價(jià)值評價(jià)之必要；而過失犯罪重在結(jié)果無價(jià)值，原則上不用刑罰對付沒有導(dǎo)致現(xiàn)實(shí)危害的過失行為。本罪立法目的重在行為無價(jià)值，是對飚車駕駛和醉酒駕駛兩類危險(xiǎn)駕駛行為的否定，危險(xiǎn)駕駛行為潛在的高概率危害正是對這種行為做出刑罰否定的根據(jù)。對于危險(xiǎn)駕駛行為導(dǎo)致的實(shí)害后果并不是通過本罪來否定的，而是根據(jù)案件具體情況由交通肇事罪，以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪、過失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪、過失致人重傷罪等來否定的。如果危險(xiǎn)駕駛罪的行為人對后果，如輕傷等是出于過失且不成立上述犯罪的情況下，應(yīng)該作為危險(xiǎn)駕駛罪的一個(gè)酌定量刑情節(jié)處理。而交通肇事罪等事故類犯罪的立法目的重在結(jié)果無價(jià)值，是對違規(guī)、違章行為導(dǎo)致的嚴(yán)重后果的否定，而對于其違規(guī)、違章行為則是通過行政規(guī)范來否定的。從這個(gè)意義上講，危險(xiǎn)駕駛罪也應(yīng)該是故意犯罪。
　　最后，從關(guān)聯(lián)犯罪的角度看，過失并不能構(gòu)成《刑法》第114條規(guī)定的具體危險(xiǎn)犯的犯罪，而只能構(gòu)成《刑法》第115條規(guī)定的實(shí)害犯與結(jié)果加重犯的犯罪。如果危險(xiǎn)駕駛罪作為抽象危險(xiǎn)犯是過失犯罪的話，那么，入罪舉輕明重，過失也應(yīng)該構(gòu)成《刑法》第114條規(guī)定的“尚未造成嚴(yán)重后果”的具體危險(xiǎn)犯的犯罪。
　　需要說明的是，關(guān)于危險(xiǎn)駕駛罪罪過的具體內(nèi)容，如是否要求行為人明確認(rèn)識到自己已經(jīng)醉酒，即血液中酒精含量已經(jīng)達(dá)到80mg／100ml等，本文認(rèn)為，從規(guī)范的角度看，只要行為人認(rèn)識到自己已經(jīng)喝了酒，而且客觀上血液中酒精含量已經(jīng)達(dá)到80mg／100ml就應(yīng)該認(rèn)定犯罪故意的成立，即主要是客觀標(biāo)準(zhǔn)。因?yàn)椤缎谭ā返?33條第1款中的“醉酒”二字主要是針對司法認(rèn)定的，而不是針對行為人的認(rèn)知的，因?yàn)椴徽撌蔷坪篑{車還是醉酒駕車都是交通規(guī)范等禁止的行為，只要行為人意識到醉酒可能性足矣。另外，如果行為人自己事實(shí)上確實(shí)已經(jīng)醉了并不能安全駕駛，但血液中酒精含量沒有達(dá)到80mg／100ml（即純事實(shí)上的醉酒），那么，即使事實(shí)上其駕駛行為危險(xiǎn)性大于其他人規(guī)范意義上的醉酒駕駛行為（即行為人血液中酒精含量已經(jīng)達(dá)到80mg／100ml，行為人不能安全駕駛），也不能構(gòu)成危險(xiǎn)駕駛罪。如致人傷亡的或造成財(cái)產(chǎn)損失構(gòu)成其他罪的，按照其他犯罪處理，否則只能做行政處罰；如果行為人血液中酒精含量已經(jīng)達(dá)到80mg／100ml，但事實(shí)上行為人并沒有醉并能安全駕駛（即純規(guī)范意義上的醉酒），依據(jù)本罪立法目的，也應(yīng)該認(rèn)定為“醉酒駕駛行為”。因?yàn)樽砭菩臀ｋU(xiǎn)駕駛罪是一種經(jīng)驗(yàn)型的立法設(shè)定或推定，此時(shí)不能依據(jù)“但書”的規(guī)定不認(rèn)為構(gòu)成危險(xiǎn)駕駛罪，只作一般違法行為處理。因?yàn)楸咀镏饕且罁?jù)罪刑法定原則從犯罪構(gòu)成形式側(cè)面來出罪的，如駕駛的內(nèi)涵與外延、道路的狀況等等；另外，如果有罪過阻卻事由應(yīng)當(dāng)出罪，如行為人對自己醉酒及駕車既非出于故意也非出于過失，而是由外界絕對強(qiáng)制導(dǎo)致的。如果這種形式規(guī)則至上的理念會導(dǎo)致個(gè)別不公正、不合理的現(xiàn)象，那么也是本罪規(guī)范目實(shí)現(xiàn)所要付出的必要代價(jià)之一，也是法治理念、交規(guī)意識深入人心的代價(jià)之一。


二、危險(xiǎn)駕駛罪的關(guān)聯(lián)犯罪問題


　　對危險(xiǎn)駕駛罪關(guān)聯(lián)犯罪的考察，有助于明確各關(guān)聯(lián)個(gè)罪之間的關(guān)系，正確認(rèn)定各關(guān)聯(lián)個(gè)罪犯罪構(gòu)成的射程范圍；對于分析個(gè)罪在立法設(shè)定中是否存在不足、嚴(yán)密法網(wǎng)以及對于司法實(shí)踐中正確定罪量刑都具有重要的價(jià)值和指導(dǎo)意義。
　　從對危險(xiǎn)駕駛罪與交通肇事罪在一起規(guī)定出發(fā)，目前有學(xué)者認(rèn)為，危險(xiǎn)駕駛罪與交通肇事罪是一種補(bǔ)充關(guān)系，并非排斥關(guān)系；并且當(dāng)危險(xiǎn)駕駛行為發(fā)生傷亡等實(shí)害構(gòu)成交通肇事罪的情況下是一行為觸犯兩罪名的想象競合犯。而危險(xiǎn)駕駛罪與以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪之間，前者為抽象危險(xiǎn)犯，后者為具體危險(xiǎn)犯并且是放火、決水等的兜底性條款，因而是一種排斥關(guān)系，并非補(bǔ)充關(guān)系。[4]
　　本文認(rèn)為以上觀點(diǎn)有商榷之處。首先，從危險(xiǎn)駕駛罪與交通肇事罪在犯罪發(fā)生的時(shí)空上看，二者都是發(fā)生在道路上，行為人都是駕駛機(jī)動車輛。二者不同的是對駕車風(fēng)險(xiǎn)的規(guī)制階段與范圍有所區(qū)別，前者是對飚車與醉駕兩種抽象危險(xiǎn)行為的規(guī)制，而后者是對所有違反交通管理法規(guī)并且產(chǎn)生一定實(shí)害行為的規(guī)制；前者由于行為處于抽象危險(xiǎn)階段，故只能選擇性地規(guī)制飚車與醉駕兩種國民無法容忍的高風(fēng)險(xiǎn)行為，而后者由于行為引起了致人重傷、死亡、致使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失的后果，故對其進(jìn)行全面規(guī)制。因此在這種意義上危險(xiǎn)駕駛罪是交通肇事罪時(shí)空發(fā)展上的補(bǔ)充法條。危險(xiǎn)駕駛罪的設(shè)立拓寬了刑法對在道路上駕駛機(jī)動車這種風(fēng)險(xiǎn)行為的規(guī)制范圍。另外需要說明的是，不能因?yàn)榍罢呤枪室獾某橄笪ｋU(xiǎn)犯，后者是過失的實(shí)害犯而否定二者之間的補(bǔ)充關(guān)系。刑法最關(guān)心的不是故意犯罪和過失犯罪，而是關(guān)心哪些行為不能為國家或國民所容忍需要通過刑法來規(guī)制的犯罪行為。
　　其次，當(dāng)危險(xiǎn)駕駛行為實(shí)施過程中致人重傷、死亡或者致使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失而且行為人對該結(jié)果出于過失因而構(gòu)成交通肇事罪的情況下，根據(jù)《刑法》第133條之1第2款規(guī)定，“有前款行為，同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”。應(yīng)當(dāng)以交通肇事罪定罪處罰，這是沒有爭議的。但是，這兩罪之間既不是想象競合，也不是有學(xué)者認(rèn)為的交通肇事罪是危險(xiǎn)駕駛罪的結(jié)果加重犯，[6]或有觀點(diǎn)不區(qū)別地說都是轉(zhuǎn)化犯。[7]本文認(rèn)為，“同時(shí)構(gòu)成其他犯罪”中的“同時(shí)”，應(yīng)該理解為是時(shí)間與空間上緊密相連的同一時(shí)空下。如果行為人是在不同時(shí)空下分別實(shí)施了危險(xiǎn)駕駛罪與交通肇事罪，那么應(yīng)該數(shù)罪并罰。如甲在2011年9月15日晚上實(shí)施了醉酒駕駛的危險(xiǎn)駕駛罪，而在同年9月18日晚上又醉酒駕駛構(gòu)成了交通肇事罪，那么就應(yīng)該以危險(xiǎn)駕駛罪與交通肇事罪數(shù)罪并罰。具體地分析《刑法》第133條之1第2款的規(guī)定，行為人在實(shí)施危險(xiǎn)駕駛罪的過程中同時(shí)構(gòu)成交通肇事罪，原則上是兩個(gè)需要獨(dú)立評價(jià)的行為。行為人醉酒駕駛在前，發(fā)生肇事在后，所以是二行為觸犯二罪名。[14]（p392）一前一后兩個(gè)緊密相連的行為，罪過性質(zhì)不同，罪名不同，侵害的具體法益不同，可謂是新的罪過，新的罪名，新的法益。如果具體案件中后者基本構(gòu)成要件要素?zé)o法全部包容前者基本構(gòu)成要件要素的話，當(dāng)然需要分別評價(jià)。刑法之所以依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰是因?yàn)閮勺镏g在不同情況下分別存在吸收關(guān)系或轉(zhuǎn)化關(guān)系。當(dāng)交通肇事罪的基本構(gòu)成要件要素不能全部包容危險(xiǎn)駕駛罪的基本構(gòu)成要件要素時(shí)，兩罪之間是吸收關(guān)系；當(dāng)交通肇事罪的基本構(gòu)成要件要素全部包容危險(xiǎn)駕駛罪的基本構(gòu)成要件要素時(shí)，兩罪之間是轉(zhuǎn)化關(guān)系⑶。而想象競合犯是一個(gè)行為觸犯數(shù)個(gè)罪名、數(shù)個(gè)法益的犯罪形態(tài)；結(jié)果加重犯雖然存在較大爭議，但結(jié)合我國刑法分則的具體規(guī)定，應(yīng)該公認(rèn)的是，結(jié)果犯是一個(gè)行為構(gòu)成基本犯罪，該行為又引發(fā)了法定性質(zhì)不同的重結(jié)果因而法定刑加重，觸犯相同罪名的犯罪形態(tài)；法條競合也是一個(gè)行為由數(shù)個(gè)法條規(guī)定，法條之間存在交叉或包容關(guān)系的情形。法條競合的場合，數(shù)個(gè)法條規(guī)定的行為不存在時(shí)空上的一前一后關(guān)系，而是行為人實(shí)施的特定行為“同時(shí)”符合數(shù)個(gè)法條的犯罪構(gòu)成，而不是由一罪進(jìn)一步發(fā)展成為另一罪。如保險(xiǎn)詐騙罪的行為同時(shí)符合合同詐騙罪與詐騙罪的犯罪構(gòu)成，而不是保險(xiǎn)詐騙罪發(fā)展成了合同詐騙罪與詐騙罪。因此，實(shí)施危險(xiǎn)駕駛罪同時(shí)構(gòu)成交通肇事罪的情況下，兩罪之間不是想象競合關(guān)系、不是結(jié)果加重犯關(guān)系，更不是法條競合，而是吸收關(guān)系或轉(zhuǎn)化關(guān)系。據(jù)此，上例中并不是說9月18日晚上甲的行為沒有構(gòu)成危險(xiǎn)駕駛罪，而是基于行為發(fā)生的時(shí)空條件的緊密性，如果醉酒駕駛已經(jīng)作為交通肇事罪構(gòu)成要件要素，如酒后駕駛致一人重傷，負(fù)事故全部或主要責(zé)任的情形，此時(shí)危險(xiǎn)駕駛罪轉(zhuǎn)化成為交通肇事罪；如果醉酒駕駛不是作為交通肇事罪構(gòu)成要件要素，而是作為酌定的從重量刑情節(jié)，那么行為人實(shí)施了兩個(gè)在刑法上需要獨(dú)立評價(jià)的行為，是數(shù)行為構(gòu)成數(shù)罪的吸收犯形態(tài)。
　　再次，從危險(xiǎn)的實(shí)現(xiàn)程度上考察，危險(xiǎn)駕駛罪是以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的補(bǔ)充條款?！缎谭ā返?14條與第115條第1款規(guī)定的以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪是放火罪、決水罪、爆炸罪、投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪的兜底性條款，適用本罪名的條件是其他危害公共安全的行為要與放火罪、決水罪、爆炸罪、投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪在客觀具體的公共危險(xiǎn)上或客觀的實(shí)害上要具有相當(dāng)性，即要符合尚未造成嚴(yán)重后果或致人重傷、死亡或者使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失的具體危險(xiǎn)或者實(shí)害；給國民的心理上帶來與放火罪、決水罪、爆炸罪、投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪相當(dāng)?shù)目謶帧⒖只?。?jù)此，以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪并不能將危險(xiǎn)尚未實(shí)現(xiàn)的抽象危險(xiǎn)駕駛行為包括進(jìn)去，而飚車與醉駕又是國民難以容忍、具有發(fā)生實(shí)害的高度危險(xiǎn)行為，從抽象危險(xiǎn)的角度，相對于尚未構(gòu)成犯罪或構(gòu)成未遂而產(chǎn)生危險(xiǎn)的放火、決水、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)行為來講，也屬于“其他危險(xiǎn)”。從這個(gè)意義上講，危險(xiǎn)駕駛罪是從廣度上有選擇地拓寬了以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的保護(hù)范圍，形成了“抽象危險(xiǎn)——具體危險(xiǎn)——實(shí)害”的法網(wǎng)，這對于是否能以以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪未遂來處理的飚車與醉駕行為來說，也有了明確而具體的既遂“罪刑條款”，而不是對114條具體危險(xiǎn)犯未遂的否定。故危險(xiǎn)駕駛罪與以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪在危險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)程度上是一種補(bǔ)充關(guān)系，并非排斥關(guān)系。另外需要說明的是，當(dāng)危險(xiǎn)駕駛犯罪行為“同時(shí)”又發(fā)展成以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪時(shí)，兩罪之間是一種吸收關(guān)系，是具體危險(xiǎn)行為或?qū)嵑π袨槲粘橄笪ｋU(xiǎn)行為。
　　最后，危險(xiǎn)駕駛罪的法定刑與以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的法定刑在銜接上存在的問題，并不能否認(rèn)二者之間的補(bǔ)充關(guān)系，也不能據(jù)此認(rèn)為危險(xiǎn)駕駛罪是過失犯罪。根據(jù)《刑法》第133條之1和第114條的規(guī)定，危險(xiǎn)駕駛罪的最高刑為拘役，而以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的最低法定刑為3年有期徒刑。這樣一來，危險(xiǎn)駕駛罪與以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的既遂形態(tài)法定刑之間便出現(xiàn)了“3年以下有期徒刑”的大空隙，如何理解這一現(xiàn)象呢？一是立法者立法時(shí)可能沒有充分考慮關(guān)聯(lián)犯罪法定刑之間的協(xié)調(diào)，危險(xiǎn)駕駛罪法定刑的設(shè)置有些過低；二是似應(yīng)像日本刑法一樣，同時(shí)設(shè)立危險(xiǎn)駕駛罪的結(jié)果加重犯，與法定刑升格的條件；三是我們不妨將危險(xiǎn)駕駛罪理解成是與以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的未遂犯直接銜接的抽象危險(xiǎn)犯。
　　危險(xiǎn)駕駛罪行為進(jìn)一步引起具體危險(xiǎn)或造成實(shí)害的情況下應(yīng)該如何處理？這是一個(gè)很復(fù)雜的問題。
　　首先，行為人對具體危險(xiǎn)或?qū)嵑κ浅鲇谶^失的場合。（一）如果危險(xiǎn)駕駛行為過程中又引起具體危險(xiǎn)的出現(xiàn)，即致人輕傷以下或使公私財(cái)產(chǎn)遭受較大以下?lián)p失的情況下，在沒有規(guī)定危險(xiǎn)駕駛罪的結(jié)果加重犯與法定刑升格條件以前，只能作為危險(xiǎn)駕駛罪的一個(gè)酌定從重量刑情節(jié)處理。（二）如果危險(xiǎn)駕駛行為過程中又導(dǎo)致實(shí)害的出現(xiàn)，即致人重傷、死亡或者使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失的情況下，又可分為兩種情況：一是實(shí)害出現(xiàn)，綜合全案尚未構(gòu)成交通肇事罪的，如危險(xiǎn)駕駛過程中致1人到2人重傷，負(fù)事故次要責(zé)任或同等責(zé)任的，或者雖負(fù)事故全部或主要責(zé)任但是不屬于醉酒駕車的情況下，根據(jù)全案具體情況可以認(rèn)定為過失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，此時(shí)危險(xiǎn)駕駛罪輕罪被過失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪重罪吸收。但不能認(rèn)定為過失致人重傷罪，這種情況下屬于《刑法》第235條后段的“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”。同理危險(xiǎn)駕駛罪行為進(jìn)一步致人死亡尚未構(gòu)成交通肇事罪的場合也不能認(rèn)定為過失致人死亡罪，但根據(jù)全案具體情況可認(rèn)定為過失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。二是行為人的實(shí)害行為同時(shí)符合交通肇事罪和過失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，此時(shí)屬于法條競合中的包容競合，應(yīng)依據(jù)特別條款優(yōu)于普通條款的法條適用原則認(rèn)定為交通肇事罪，此時(shí)輕罪危險(xiǎn)駕駛罪要么被重罪交通肇事罪吸收，要么轉(zhuǎn)化成了重罪交通肇事罪。
　　其次，行為人對具體危險(xiǎn)或?qū)嵑κ浅鲇诠室獾膱龊稀＃ㄒ唬┤绻ｋU(xiǎn)駕駛行為導(dǎo)致具體危險(xiǎn)的出現(xiàn)，即致人輕傷以下或使公私財(cái)產(chǎn)遭受較大以下?lián)p失情況下，應(yīng)根據(jù)全案具體情況認(rèn)定為《刑法》第114條的以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪（既遂或未遂），危險(xiǎn)駕駛罪被吸收。這種場合下不能認(rèn)定為故意傷害罪或故意毀壞公私財(cái)物罪，理由同上。（二）如果危險(xiǎn)駕駛行為過程中又導(dǎo)致實(shí)害的出現(xiàn)，即致人重傷、死亡或者使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失的情況下，應(yīng)根據(jù)全案具體情況認(rèn)定為《刑法》第115條的以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，危險(xiǎn)駕駛罪被吸收。這種場合下也不能認(rèn)定為故意傷害罪、故意殺人罪或故意毀壞公私財(cái)物罪。
　　最后，行為人對具體危險(xiǎn)或?qū)嵑]有罪過的場合。（一）具體危險(xiǎn)是由被害方故意造成的，則行為人對該后果不承擔(dān)刑事責(zé)任，只承擔(dān)危險(xiǎn)駕駛罪的刑事責(zé)任。（二）實(shí)害的出現(xiàn)是由被害方故意造成的場合，則行為人對該后果不承擔(dān)刑事責(zé)任，只承擔(dān)危險(xiǎn)駕駛罪的刑事責(zé)任。如甲某想自殺，提前隱藏在路邊，待醉駕車輛駛近時(shí)突然鉆到車輪下而被碾死。此時(shí)行為人對實(shí)害后果不承擔(dān)刑事責(zé)任，只對自己醉駕行為承擔(dān)刑事責(zé)任。


三、危險(xiǎn)駕駛罪的體系性考察


　　將危險(xiǎn)駕駛罪放在整個(gè)刑法規(guī)范的體系中，特別是刑法總則體系中考察，一方面可以驗(yàn)證本罪犯罪構(gòu)成和法定刑設(shè)置的合理與否，另一方面也可以檢驗(yàn)刑法總則條款設(shè)置的嚴(yán)密性程度與適應(yīng)性等問題，進(jìn)而促進(jìn)立法技術(shù)的提高。[15]但前提是應(yīng)該采用辯證的、動態(tài)不平衡的考察方法尚能得出科學(xué)的結(jié)論，如果事先就預(yù)設(shè)刑法總則規(guī)范都是完美的、合理的、嚴(yán)密的，則無法得出科學(xué)合理的結(jié)論。
　　第一，把危險(xiǎn)駕駛罪放在我國《刑法》第3條罪刑法定原則條款中考察，會發(fā)現(xiàn)本罪的設(shè)立似乎與保障人權(quán)與自由、限制司法權(quán)濫用為本位的罪刑法定原則產(chǎn)生了一定的距離，違背了作為“保障法”的謙抑思想；在保障人權(quán)與保護(hù)社會的天平上嚴(yán)重傾向了后者。果真如此嗎？作為傳統(tǒng)性與現(xiàn)代性相融合的中國社會，面臨著如何將二者結(jié)合，不走彎路，既要尊重歷史又要把握住現(xiàn)代性為我所用的問題。所以我們不能再簡單地理解針對封建刑法殘酷、恣意、等級、身份以及罪刑擅斷而提出來的價(jià)值擇一的罪刑法定原則，不同時(shí)代賦予它不同的合理內(nèi)核是不依人的意志為轉(zhuǎn)移的。所以我國《刑法》采用了積極加消極的雙向模式設(shè)立了第3條，在保障人權(quán)的本位上來保護(hù)社會。罪刑法定原則不但要通過消極的層面保障人權(quán)，更重要的是如何在積極的層面上保障人權(quán)，使刑法保護(hù)社會的積極機(jī)能也要符合罪刑法定原則保障人權(quán)的要求，這樣才是完整的罪刑法定原則，也只有這樣才能將罪刑法定原則保障人權(quán)的理念上升到司法實(shí)踐中去得到實(shí)現(xiàn)⑷。[16]面對現(xiàn)代風(fēng)險(xiǎn)社會，有限度、有選擇地設(shè)立個(gè)別抽象危險(xiǎn)犯，如危險(xiǎn)駕駛罪，在限制自由，保護(hù)社會的同時(shí)也就保障了人權(quán)。因?yàn)橐环N易感觸的力量提高了國民的交通規(guī)范意識，在沒有人或者只有少數(shù)幾個(gè)人實(shí)施危險(xiǎn)駕駛行為時(shí)，刑法此時(shí)也就保障了那些可能因?qū)嵤┪ｋU(xiǎn)駕駛行為而導(dǎo)致交通肇事罪等而被判刑人的人權(quán)，這是罪刑法定原則保障人權(quán)的最高境界。
　　日本有學(xué)者指出：“現(xiàn)在的社會由于出現(xiàn)了過去沒有過的新的加害行為，不可否認(rèn)，對這些加害行為進(jìn)行處罰而且刑法早期化的介入是必要的。”[17]（p13）刑法處罰危險(xiǎn)駕駛行為的正當(dāng)性不在于其直接保護(hù)的由抽象危險(xiǎn)行為可能侵害到的抽象法益，而在于其抽象法益背后的不特定或多數(shù)人的生命、健康以及重大公私財(cái)產(chǎn)的安全這些具體的法益。從這個(gè)意義上講，我們便不能一概否定刑法對法益保護(hù)的早期化，而是應(yīng)該面對現(xiàn)代風(fēng)險(xiǎn)社會重新審視刑法謙抑原則的范圍與容忍度。
　　第二，我國《刑法》第13條后半段規(guī)定，“但是情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪”。如果說《刑法》第3條罪刑法定原則是側(cè)重從犯罪構(gòu)成形式的側(cè)面使刑法具有了出罪機(jī)能，那么該“但書”的規(guī)定則是從犯罪概念與犯罪構(gòu)成的實(shí)質(zhì)側(cè)面使刑法具有了出罪機(jī)能。將危險(xiǎn)駕駛罪放在“但書”的規(guī)定中考察，問題的關(guān)鍵是對于一個(gè)法定最高刑只有6個(gè)月拘役的抽象危險(xiǎn)犯罪，能否通過“但書”出罪？對于飚車型危險(xiǎn)駕駛罪由于有“情節(jié)惡劣”的要求，可看作是第13條“但書”法意在飚車型危險(xiǎn)駕駛罪中具體化的表述，也就是說情節(jié)惡劣被消解到飚車型危險(xiǎn)駕駛罪的各個(gè)構(gòu)成要件要素中，如行人車輛較多的道路上、高速行駛追逐、多次突然并線等來提高飚車型危險(xiǎn)駕駛行為的入罪門檻，如果情節(jié)不惡劣的就不會構(gòu)成危險(xiǎn)駕駛罪，而是一般的違反交通法規(guī)的行為。爭議較大的是醉酒型危險(xiǎn)駕駛罪，如最高人民法院副院長張軍認(rèn)為，醉酒駕駛機(jī)動車雖未明確規(guī)定情節(jié)嚴(yán)重或情節(jié)惡劣的前提條件，但是根據(jù)《刑法》總則第13條規(guī)定的原則，醉駕行為情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪。要注意與行政處罰的銜接，防止可依據(jù)道路交通安全法處罰的行為，直接訴至法院追究刑事責(zé)任⑸。而有學(xué)者則針對張軍副院長的觀點(diǎn)指出：“這實(shí)在是在不恰當(dāng)?shù)臅r(shí)機(jī)就不恰當(dāng)?shù)脑掝}說著被人理解為不恰當(dāng)?shù)脑挕?rdquo;[18]
　　本文認(rèn)為，醉酒型危險(xiǎn)駕駛罪主要是依據(jù)罪刑法定原則從犯罪構(gòu)成形式的側(cè)面出罪，而不是依據(jù)“但書”從實(shí)質(zhì)的側(cè)面出罪。作為抽象危險(xiǎn)犯，通過“但書”量化出罪的余地是很小的。“在道路上醉酒駕駛機(jī)動車”，不論是“道路”、“醉酒”還是“機(jī)動車”都是客觀的構(gòu)成要件要素，都是具體的，沒有再量化的必要。至于“道路”的范圍、“道路”的行人車輛狀況以及“機(jī)動車”的范圍都是依據(jù)罪刑法定原則從犯罪構(gòu)成的形式側(cè)面來確定的，而不是依據(jù)“但書”的規(guī)定量化的；至于“駕駛”的要求與內(nèi)涵，如醉酒后剛進(jìn)入機(jī)動車尚未發(fā)動，或者剛駛上公路便被交警發(fā)現(xiàn)制止等等，如果認(rèn)為需要出罪，也不是通過“但書”排除的，而仍然是從犯罪構(gòu)成的形式側(cè)面來排除的；醉酒型危險(xiǎn)駕駛罪既然立法時(shí)就設(shè)定或推定行為人在醉酒狀態(tài)下已無法安全駕駛，那么其犯罪的成立就主要應(yīng)從規(guī)范的形式側(cè)面去確定，而不是實(shí)質(zhì)側(cè)面，如果真的要用“但書”來限制其犯罪成立范圍，不但本罪的司法認(rèn)定是個(gè)大問題（因?yàn)橛嘘P(guān)聯(lián)犯罪限制著它的射程范圍），而且醉駕這種抽象危險(xiǎn)駕駛行為就沒有多大的犯罪化余地，因?yàn)橛薪煌ㄕ厥伦锱c以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪就夠了，對這種抽象危險(xiǎn)駕駛行為只要做行政處罰就是很合理、很公正的，但這是違背本條的立法旨意的，正如有學(xué)者指出，如果時(shí)光倒退10年，有人認(rèn)為需要把飚車與醉駕這兩種危險(xiǎn)駕駛行為認(rèn)定為犯罪，那他一定是瘋了；[8]至于本條與道路交通安全法的銜接也沒有問題，一是沒有達(dá)到法定醉酒域值的酒后駕駛行為只需行政處罰，二是過失的醉酒駕駛行為只需行政處罰。
　　第三，根據(jù)我國《刑法》第50條的規(guī)定，被判處死刑緩期執(zhí)行的犯罪分子在緩刑執(zhí)行期間如果故意犯罪，查證屬實(shí)的，由最高人民法院核準(zhǔn)，執(zhí)行死刑。把危險(xiǎn)駕駛罪與該規(guī)定結(jié)合起來，簡單的邏輯是：被判處死刑緩期執(zhí)行的犯罪分子在緩刑執(zhí)行期間如果實(shí)施了危險(xiǎn)駕駛罪，經(jīng)查證屬實(shí)的話，就要由最高人民法院核準(zhǔn)，執(zhí)行死刑。很明顯，這個(gè)邏輯結(jié)論是不妥當(dāng)?shù)摹Ｓ袑W(xué)者因此認(rèn)為如果危險(xiǎn)駕駛罪是故意抽象危險(xiǎn)犯就會與《刑法》第50條適用上存在妥當(dāng)性的問題。[7]暫且不談被判死緩的犯罪分子在緩刑執(zhí)行期間究竟有多大的概率能實(shí)施危險(xiǎn)駕駛罪，能否由此邏輯就認(rèn)為危險(xiǎn)駕駛罪是過失犯罪呢？本文認(rèn)為不能。危險(xiǎn)駕駛罪是故意犯罪還是過失犯罪是由犯罪事實(shí)和該罪的構(gòu)成要件要素決定的，而不是由刑法總則的某一條款決定的。這里涉及到如何合理解釋或認(rèn)定《刑法》第50條規(guī)定的“故意犯罪”范圍的問題。即是否包括所有的故意犯罪？是否包括所有的預(yù)備犯、中止犯和未遂犯？根據(jù)該條執(zhí)行死刑的條件不包括過失犯罪來看，好象決定性的因素在于行為人的主觀惡性和人身危險(xiǎn)性大小。但是，并不能說實(shí)施了故意犯罪的人其人身危險(xiǎn)性就一定大于實(shí)施了過失犯罪的人，在這里人身危險(xiǎn)性的大小是不容易確定的。所以，還必須結(jié)合我國的死刑政策來把握該條中“故意犯罪”的范圍。根據(jù)限制死刑并逐步廢除死刑的刑事政策，這里的“故意犯罪”并不是指所有的故意犯罪，本文認(rèn)為應(yīng)該從故意犯罪所判處的刑罰上做出限制解釋。如“在死刑緩刑執(zhí)行期間如果因故意犯罪被判處3年以上有期徒刑的，由最高人民法院核準(zhǔn)，執(zhí)行死刑”。也有學(xué)者認(rèn)為：“故意犯罪應(yīng)作限制解釋。在應(yīng)當(dāng)判處死刑的前提下，對犯罪人適用死緩制度，重要原因之一是犯罪人還有改造的可能；只有對抗拒改造情節(jié)惡劣的死緩犯執(zhí)行死刑才符合死緩制度的精神。”[19]（p416）該觀點(diǎn)雖然在司法認(rèn)定上與“主觀惡性、人身危險(xiǎn)性”如出一轍，難以把握，但在對“故意犯罪”范圍的限制上則是確信無疑的。
　　實(shí)際上，不僅僅是危險(xiǎn)駕駛罪與《刑法》第50條之間存在著這一問題。如死緩犯甲某在死緩執(zhí)行期間因放風(fēng)問題傷害獄警致其輕傷，依法應(yīng)該被判處有期徒刑6個(gè)月或拘役甚至管制，就要由最高人民法院核準(zhǔn)執(zhí)行死刑，這是否合理？再如死緩犯乙某在死緩執(zhí)行期間因生活所迫盜竊他人剛達(dá)數(shù)額較大的財(cái)物，依法應(yīng)當(dāng)判處拘役或管制，由最高人民法院核準(zhǔn)執(zhí)行死刑是否合理？
　　綜上所述，危險(xiǎn)駕駛罪與《刑法》第50條適用上存在的問題，并不能充分說明危險(xiǎn)駕駛罪就是過失犯罪，這種考察有助于啟發(fā)我們對《刑法》第50條“故意犯罪”的范圍進(jìn)行反思，完善總則立法。
　　第四，根據(jù)《刑法》第64條的規(guī)定，違禁品和供犯罪所用的本人財(cái)物，應(yīng)當(dāng)予以沒收。據(jù)此，行為人構(gòu)成危險(xiǎn)駕駛罪后，所駕駛的車輛，不管是寶馬還是奧迪都應(yīng)當(dāng)沒收上繳國庫。這對于實(shí)施了危險(xiǎn)駕駛罪的行為人來講是否合理，是否有失公正呢？是否因此就認(rèn)為危險(xiǎn)駕駛罪應(yīng)該是過失犯罪呢？有觀點(diǎn)認(rèn)為，對一個(gè)只能判處拘役和罰金的輕罪卻沒收行為人幾萬、幾十萬甚至上百萬的財(cái)物就顯得本末倒置，有失公正。[7]本文認(rèn)為，對于一個(gè)像危險(xiǎn)駕駛罪這樣的輕罪，沒收其犯罪車輛上繳國庫，可能會出現(xiàn)不合理、不公正的情況。但實(shí)際上，如果行為人用自己價(jià)值上百萬的寶馬車故意壓毀他人價(jià)值近萬元的財(cái)物構(gòu)成故意毀壞財(cái)物罪依法應(yīng)當(dāng)判處拘役或罰金時(shí)，是否也存在同樣的問題呢？這是一方面。另一方面，既然設(shè)立危險(xiǎn)駕駛罪的目的在于以一種易感觸的力量刑罰來提高國民交通規(guī)范意識，減少交通違法行為，降低司法（如交通肇事罪等）、行政成本，那么這種擔(dān)憂就是不必要的，即使出現(xiàn)個(gè)別看來不公正的情況也可看作是為保護(hù)更多重大法益所付出的必要代價(jià)。
　　總之，要說危險(xiǎn)駕駛罪與《刑法》第64條在適用中即使會出現(xiàn)不合理的情況，那也不是因?yàn)槲ｋU(xiǎn)駕駛罪是故意抽象危險(xiǎn)犯造成的，其他許多故意犯罪在與《刑法》第64條的適用中也存在同樣的問題。要說真的是一個(gè)問題，那也是《刑法》第64條規(guī)定的有點(diǎn)籠統(tǒng)沒有區(qū)別對待的問題，而不能因此認(rèn)為危險(xiǎn)駕駛罪就是一個(gè)過失犯罪。
　　第五，我國《刑法》第72條與第74條規(guī)定了緩刑的適用條件。那么對危險(xiǎn)駕駛罪罪犯能否適用緩刑呢？本文認(rèn)為，只要符合緩刑的適用條件，就可以考慮對行為人適用緩刑，但是要慎重。因危險(xiǎn)駕駛罪的設(shè)立不能不說是考慮了現(xiàn)實(shí)和民意以及對重大法益極可能導(dǎo)致侵害的危險(xiǎn)行為的刑法控制。在對行為人適用緩刑時(shí)，首先要考慮行為人的悔罪表現(xiàn)如何；其次要考慮是否是再犯或因危險(xiǎn)駕駛行為曾受到過行政處罰；最后要確認(rèn)宣告緩刑對其所居住社區(qū)沒有重大不良影響以及社區(qū)的接納程度；等等。
　　因?yàn)槲ｋU(xiǎn)駕駛罪并沒有限定犯罪主體必須具有駕駛資格，所以對其中不滿18周歲的人以及懷孕的婦女和已滿75周歲的人實(shí)施了本罪的，如果符合上述緩刑條件，依法應(yīng)當(dāng)宣告緩刑。由于2011年最新修訂的《中華人民共和國道路交通安全法》并沒有對飚車型危險(xiǎn)駕駛行為做出暫扣、吊銷駕駛證和多少年內(nèi)不得重新取得駕駛證的明確規(guī)定，只是在該法第99條對其他違法行為的處罰規(guī)定中指出，機(jī)動車行駛超過規(guī)定時(shí)速50％的以及將機(jī)動車交由未取得機(jī)動車駕駛證或者機(jī)動車駕駛證被吊銷、暫扣的人駕駛的可以在罰款的同時(shí)并處吊銷機(jī)動車駕駛證。所以對因飚車型危險(xiǎn)駕駛罪被宣告緩刑的犯罪分子，如果沒有吊銷其駕駛證，應(yīng)該同時(shí)禁止其在緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)從事駕駛機(jī)動車輛的活動；如果是醉酒型危險(xiǎn)駕駛罪還應(yīng)當(dāng)禁止其在緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)進(jìn)入酒吧等場所。
　　
注釋與參考文獻(xiàn)
　?、艆⒁姟吨袊鴼v年交通事故死亡人數(shù)官方統(tǒng)計(jì)》，http：／／auto．163．com／10／0709／lO／6B53JH／6BOOO8／6HJ．html．2010年10月15日訪問。
　　⑵關(guān)于故意分類，參見賈宇：《罪與刑的思辨》，法律出版社2002年版，第152頁以下。
　?、沁@種情況下，說成是故意犯罪向過失犯罪轉(zhuǎn)化，可能大家難以接受，但是如果理解成輕罪向重罪轉(zhuǎn)化則是順理成章的，是否可以啟發(fā)我們對轉(zhuǎn)化犯重新認(rèn)識，對故意犯罪與過失犯罪法定刑輕重問題重新思考。
　?、汝P(guān)于罪刑法定原則應(yīng)該具有社會保護(hù)機(jī)能，才能真正實(shí)現(xiàn)其人權(quán)保障機(jī)能的論述，參見：王耀忠：《現(xiàn)代罪刑法定原則社會保護(hù)機(jī)能真義之檢討》，《河北法學(xué)》，2010年第8期。
　?、蓞⒁娙嗣窬W(wǎng)2011年5月10日題為：“最高法：并非醉酒駕駛機(jī)動車就一律構(gòu)成刑事犯罪”，http：／／legal．people．com．cn／GB／14601988．html．訪問日期：2012／1／3。
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【作者介紹】西北政法大學(xué)刑事法學(xué)院副教授，法學(xué)博士，研究方向：中國刑法和外國刑法
【文章來源】《法律科學(xué)》2012年第5期