摘要： 為規(guī)范建筑勞務(wù)市場秩序,確保建筑工程質(zhì)量和安全管理,嚴(yán)禁將勞務(wù)作業(yè)分包給無任何資質(zhì)的“包工頭”,本文...




　　 一、 勞務(wù)分包的概述

　　 （一）勞務(wù)分包的概念

　　勞務(wù)分包，又稱勞務(wù)作業(yè)分包，是指建筑業(yè)企業(yè)或者專業(yè)承包企業(yè)將其所承包的房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程中的勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)的勞務(wù)作業(yè)分包企業(yè)完成的活動(dòng)。工程的勞務(wù)分包，一般不需要發(fā)包人或者承包人的許可。業(yè)主不得指定勞務(wù)承包人，勞務(wù)承包人也不得將該合同項(xiàng)下的勞務(wù)作業(yè)轉(zhuǎn)包或再分包給其他相應(yīng)資質(zhì)的勞務(wù)承包單位或者他人。

　　 在1997年頒布的《中華人民共和國建筑法》中、以及此后頒布的《中華人民共和國合同法 》、均提到分包的概念，但該分包的概念均屬建筑工程的分包，不涉及勞務(wù)分包。2001年建設(shè)部頒布的《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》首次界定了勞務(wù)分包的概念，將建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)分為施工總承包、專業(yè)承包和勞務(wù)分包三個(gè)序列。并規(guī)定取得勞務(wù)分包資質(zhì)的企業(yè)，可以承接施工總承包企業(yè)或?qū)I(yè)承包企業(yè)分包的勞務(wù)作業(yè)。

　　在勞務(wù)分包中，勞務(wù)承包商僅提供勞務(wù)，而材料、設(shè)備及技術(shù)管理等工作仍由總承包提供。勞務(wù)分包純粹屬于勞動(dòng)力的使用，其他一切施工技術(shù)、設(shè)備、材料等均完全由總承包單位進(jìn)行負(fù)責(zé)。

　?。ǘ﹦趧?wù)分包的特征

　　1、勞務(wù)分包是總承包合同的從合同，是依建設(shè)工程施工合同存在為前提唯一要件的，沒有建筑工程施工合同就沒有勞務(wù)分包合同。

　　2、勞務(wù)分包的內(nèi)容是建筑工程中的勞務(wù)，因此勞務(wù)分包合同是包工不包料或者是包工包輔料的合同。

　　 3、勞務(wù)分包的主體是有相應(yīng)資質(zhì)的企業(yè)。勞務(wù)分包的發(fā)包人是建設(shè)工程總承包人，也可以是專業(yè)分包的承包人;其承包人是具有相應(yīng)資質(zhì)的勞務(wù)企業(yè)。由于勞務(wù)合同的主體是企業(yè)，構(gòu)成的是企業(yè)之間的法律關(guān)系;因此，勞務(wù)分包合同不是勞動(dòng)合同。

　　 4、勞務(wù)分包無須經(jīng)發(fā)包人的同意。勞務(wù)分包僅存在于施工勞務(wù)的承發(fā)包之間，其內(nèi)容的是施工勞務(wù)而非分部分項(xiàng)工程，勞務(wù)分包與發(fā)包人沒有直接的法律關(guān)系，總承包人或?qū)I(yè)分包的承包人發(fā)包勞務(wù)，無須經(jīng)過建設(shè)單位或總承包人的同意。而依據(jù)《建筑法》第二十九的規(guī)定，工程分包必須經(jīng)建設(shè)單位同意。

　（三）勞務(wù)分包的強(qiáng)制性要件、資質(zhì)

　　依照建設(shè)部《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》及《關(guān)于建立和完善勞務(wù)分包制度發(fā)展建筑勞務(wù)企業(yè)的意見》等規(guī)定，承接勞務(wù)分包的企業(yè)，必須獲得相應(yīng)勞務(wù)分包資質(zhì)，嚴(yán)禁將勞務(wù)作業(yè)分包給“包工頭”。因此，對(duì)于工程勞務(wù)分包而言，其首要要求就是勞務(wù)分包人只能是具備承攬相應(yīng)勞務(wù)作業(yè)資質(zhì)的勞務(wù)分包企業(yè)，而不允許個(gè)人承攬勞務(wù)作業(yè)。

　　二、勞務(wù)分包的合法要件

　　《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第七條　具有勞務(wù)作業(yè)法定資質(zhì)的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務(wù)分包合同，當(dāng)事人以轉(zhuǎn)包建設(shè)工程違反法律規(guī)定為由請(qǐng)求確認(rèn)無效的，不予支持。勞務(wù)合同的合法要件必須具備以下幾點(diǎn)

　　(一)主體要件。勞務(wù)發(fā)包方是建設(shè)工程總承包人，也可以是專業(yè)分包的承包人，勞務(wù)承包人必須是具有建筑業(yè)勞務(wù)承包資質(zhì)的企業(yè)。

　　(二)意思表示要件。勞務(wù)分包合同內(nèi)容都必須由建設(shè)工程總承包人，也可以是專業(yè)分包的承包人和勞務(wù)承包人協(xié)商一致;內(nèi)容必須真實(shí)，不能有欺詐和脅迫情形。

　　(三)客體要件。勞務(wù)分包并非是國家法律和公共秩序允許分包的工程，而是建筑工程中的勞務(wù)。在勞務(wù)分包中是不允許存在包工包料。

　　(四)形式要件?！逗贤ā返?70條等和《建筑法》第15條均有明確規(guī)定建筑工程分包合同必須采用書面形式。勞務(wù)分包合同是建設(shè)工程合同的一種，也必須采取書面形式。

　　只有上述要件同時(shí)成立，方構(gòu)成合法有效的勞務(wù)分包行為。

　　 三、 勞務(wù)分包與工程轉(zhuǎn)包以及肢解分包的區(qū)分

　　工程轉(zhuǎn)包是指建筑工程的(總)承包人違反法律、法規(guī)規(guī)定，將其承包的工程變更合同主體或雖不變更合同主體，但以包代管，不參加現(xiàn)場管理的行為。根據(jù)《合同法》第272條敘述，轉(zhuǎn)包即承包單位承包建設(shè)工程后不履行合同約定，直接將全部工程轉(zhuǎn)包出去或?qū)⑵涑邪娜拷ㄔO(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給別人。

　　肢解分包是指建設(shè)單位將應(yīng)當(dāng)由一個(gè)承包單位完成的建設(shè)工程分解成若干部分發(fā)包給不同的承包單位的行為。

　　我國的《合同法》《建筑法》都嚴(yán)令禁止建筑工程轉(zhuǎn)包、肢解分包行為。《建筑法》明確規(guī)定：禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人；國務(wù)院的《建筑工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》對(duì)工程轉(zhuǎn)包和肢解分包也作出了更加詳盡的規(guī)定

　　勞務(wù)分包與工程轉(zhuǎn)包、肢解分包的區(qū)別：

　　1、 主體不同。勞務(wù)分包的主體是建設(shè)工程總承包人或者專業(yè)分包的承包人與具有建筑業(yè)勞務(wù)分包資質(zhì)的勞務(wù)承包人；建筑工程轉(zhuǎn)包的主體是總包人和轉(zhuǎn)承包人。肢解發(fā)包主體是發(fā)包人與不同的承包人。

　　2、 內(nèi)容不同。勞務(wù)分包的內(nèi)容是建筑工程的勞務(wù)施工部分；轉(zhuǎn)包、肢解分包的內(nèi)容工程或者分部分項(xiàng)工程。

　　3、 合同效力不同。勞務(wù)分包屬于合法行為，法律并不禁止而且支持勞務(wù)分包；轉(zhuǎn)包、肢解分包均是法律所禁止的行為。

　　4、 法律后果不同。勞務(wù)分包， 雙方按照合同承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，一旦出現(xiàn)質(zhì)量糾紛，即便是屬于勞務(wù)承包方的責(zé)任的，也只能是由勞務(wù)分包的發(fā)包方向建設(shè)單位或者建筑工程的總承包人承擔(dān)責(zé)任后，再向勞務(wù)承包方追責(zé)；轉(zhuǎn)包的雙方主體對(duì)造成的質(zhì)量問題不考慮是否是哪方的原因都要對(duì)發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。肢解發(fā)包造成的質(zhì)量問題由發(fā)包人和肢解承包人共同承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

　　四、分析目前勞務(wù)分包存在的缺陷及其原因，以加強(qiáng)勞務(wù)分包管理。

　　目前我國的法律法規(guī)對(duì)建筑工程的勞務(wù)分包并沒有詳盡的規(guī)定，僅有建設(shè)部的部門規(guī)章《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》、最高人民法院《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》。2005年建設(shè)部又發(fā)布了一個(gè)《建設(shè)部關(guān)于建立和完善勞務(wù)分包制度發(fā)展建筑勞務(wù)企業(yè)的意見》。該意見指導(dǎo)思想意在以發(fā)展勞務(wù)企業(yè)為突破口，建設(shè)預(yù)防建設(shè)領(lǐng)域拖欠農(nóng)民工公司的長效機(jī)制，規(guī)范建筑市場秩序，建立和完善勞務(wù)分包制度，調(diào)整全行業(yè)建筑隊(duì)伍組織結(jié)構(gòu)，提高勞務(wù)隊(duì)伍的職業(yè)素質(zhì)，保障工程質(zhì)量和安全。該意見的工作目標(biāo)，從2005年7月1日起，用三年的時(shí)間，在全國建立基本規(guī)范的建筑勞務(wù)分包制度，農(nóng)民工基本被勞務(wù)企業(yè)或者其他用工企業(yè)直接吸納，“包工頭”承攬分包基本禁止，為此還提供了一系列的政策措施譬如簡化建筑勞務(wù)分包企業(yè)資質(zhì)審批程序、施工總承包、專業(yè)承包企業(yè)用工必須辦理社會(huì)保險(xiǎn)、加強(qiáng)對(duì)承包企業(yè)“職工教育經(jīng)費(fèi)”的使用監(jiān)管，加大農(nóng)民工職業(yè)培訓(xùn)資金投入數(shù)額等，其目的就是規(guī)范建筑工程的勞務(wù)分包。但截至到目前我國的建筑工程勞務(wù)分包仍然存在諸多不完善的方面。主要原因表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

　　1、 規(guī)范建筑工程勞務(wù)分包的法律法規(guī)不健全。建議在《建筑法》的修訂上，充分肯定勞務(wù)分包的法律形式，明確建筑工程勞務(wù)分包中的勞務(wù)用工制度，嚴(yán)格禁止“包工頭”承包勞務(wù)工程。

　　2、 各級(jí)行政主管部門對(duì)規(guī)范建筑工程勞務(wù)分包重視不夠。建議各級(jí)政府部門加強(qiáng)勞務(wù)的管理，重視勞務(wù)企業(yè)的發(fā)展，多渠道建立和發(fā)展勞務(wù)企業(yè)。

　　3、 勞務(wù)分包制度尚不規(guī)范，從事建筑行業(yè)的勞務(wù)工人合法權(quán)利得不到有效保障。建議加強(qiáng)勞動(dòng)相關(guān)法律法規(guī)的宣傳，增強(qiáng)勞務(wù)工人的維權(quán)意識(shí)，從各個(gè)方面健全勞務(wù)分包制度。

　　 五、結(jié)語

　　我國中央、各地市多次召開會(huì)議，著重強(qiáng)調(diào)完善勞動(dòng)用工制度，解決農(nóng)民工用工問題，以緩解社會(huì)壓力，并采取了相應(yīng)的行政措施和手段，明確建筑勞務(wù)分包制度的法律地位，簡化建筑勞務(wù)分包企業(yè)資質(zhì)審批程序，相信隨著法制的不斷完備 ，勞務(wù)分包中的諸多問題會(huì)一一化解。

　　本文榮獲2011年濟(jì)南市律師業(yè)務(wù)論文評(píng)選二等獎(jiǎng)