新三板掛牌常見的其他法律問題

發(fā)布日期：2014-09-22 作者：張學(xué)增律師

新三板掛牌除了出資瑕疵、股權(quán)不清晰、財(cái)務(wù)不規(guī)范等法律問題外，實(shí)踐中還會(huì)遇到其他常見的法律問題，現(xiàn)論述如下：

一、勞務(wù)派遣的合規(guī)性問題
根據(jù)新修訂的勞動(dòng)合同法，企業(yè)如需要使用勞務(wù)派遣方式的用工形式，應(yīng)該限制在輔助性工作崗位（保潔、清潔工、司機(jī)廚師等）。生產(chǎn)一線工人則不能再使用勞務(wù)派遣工。
因季節(jié)性用工，可以使用勞務(wù)派遣工，但比例不能超過員工總數(shù)的10%。
企業(yè)如果不需要全日制員工，可以使用臨時(shí)工，但在工作時(shí)間上必須符合法律規(guī)定。非全日制用工，是指以小時(shí)計(jì)酬為主，勞動(dòng)者在同一用人單位一般平均每日工作時(shí)間不超過四小時(shí)，每周工作時(shí)間累計(jì)不超過二十四小時(shí)。
實(shí)踐中，一些企業(yè)通過與營銷公司開展品牌推廣、營銷合作的方式解決勞務(wù)派遣問題，處理方法是與相關(guān)企業(yè)簽訂品牌推廣戰(zhàn)略協(xié)議或者服務(wù)協(xié)議，此種處理方法具有行業(yè)的局限性。
二、社保、公積金（五險(xiǎn)一金）的繳納問題
社會(huì)保險(xiǎn)法明確規(guī)定，進(jìn)城務(wù)工的農(nóng)村居民應(yīng)按該法參加社會(huì)保險(xiǎn)，外國人在中國境內(nèi)就業(yè)的，參照本法規(guī)定參加社會(huì)保險(xiǎn)。對于企業(yè)雇傭的農(nóng)村戶籍員工，如果其已經(jīng)參加新型農(nóng)村社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)、新型農(nóng)村合作醫(yī)療的，用人單位可以不再為員工繳納該險(xiǎn)種，但應(yīng)該根據(jù)該員工在農(nóng)村參加該險(xiǎn)種繳費(fèi)情況給予補(bǔ)償。
住房公積金的繳納問題，企業(yè)應(yīng)根據(jù)《住房公積金管理?xiàng)l例》（2002年修訂）為員工繳納住房公積金，并開具合規(guī)證明。對于農(nóng)村戶籍員工，如果企業(yè)已經(jīng)為其解決食宿問題，可以瑕疵披露并由大股東兜底承諾。
三、通過人事代理公司代繳社保、公積金的問題
實(shí)踐中很多企業(yè)需要異地雇傭銷售人員，因?yàn)槠髽I(yè)在異地沒有子公司或分公司，無法為異地員工在異地繳納社保、公積金，一般會(huì)根據(jù)《社會(huì)保險(xiǎn)登記管理暫行辦法》《人才市場管理規(guī)定》的規(guī)定，通過人事代理公司為異地員工在異地繳納社會(huì)保險(xiǎn)。這種方法可以有效解決公司異地員工繳納社保、公積金問題。
四、適用核定征稅企業(yè)所得稅的企業(yè)上新三板的問題
上新三板的企業(yè)首先要求財(cái)務(wù)規(guī)范，因此采用核定征收稅務(wù)，說明企業(yè)財(cái)務(wù)不規(guī)范，審計(jì)基礎(chǔ)缺失。因此，如果企業(yè)計(jì)劃在新三板掛牌轉(zhuǎn)讓，必須采用查賬征收的方式，規(guī)范財(cái)務(wù)。如果不考慮時(shí)間因素，可以在企業(yè)規(guī)范為查賬方式后，兩個(gè)會(huì)計(jì)年度后再申請?jiān)谛氯鍜炫妻D(zhuǎn)讓。
如果企業(yè)在報(bào)告期內(nèi)采用的是核定征收的方式，改為查賬征收方式時(shí)，可能需要補(bǔ)繳企業(yè)所得稅。
五、企業(yè)改制重組時(shí)的契稅、營業(yè)稅、個(gè)人所得稅的處理
企業(yè)在新三板掛牌前，如果存在上下游的關(guān)聯(lián)方，企業(yè)需要確定一個(gè)重組方案，對與主業(yè)相關(guān)的關(guān)聯(lián)方進(jìn)行重組。重組是一項(xiàng)較為復(fù)雜的資源整合方式，中介機(jī)構(gòu)應(yīng)為企業(yè)以最小的成本完成這一目標(biāo)。對于同一控制下企業(yè)之間的重組，方案設(shè)計(jì)得當(dāng)，可以免契稅、個(gè)人所得稅。
六、歷史上存在職工持股會(huì)的問題
實(shí)踐中需要重點(diǎn)關(guān)注擬掛牌企業(yè)歷史上清理職工持股會(huì)的程序是否合法。職工持股會(huì)章程一般對職工持股會(huì)的組織機(jī)構(gòu)理事會(huì)與會(huì)員代表大會(huì)對出資轉(zhuǎn)讓與權(quán)益分配有明確規(guī)定，職工持股會(huì)的內(nèi)部轉(zhuǎn)讓應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定程序，履行手續(xù)。
七、企業(yè)使用集體土地（集體建設(shè)用地）的相關(guān)問題
實(shí)踐中，部分?jǐn)M掛牌企業(yè)存在使用集體土地的問題，對于擬掛牌企業(yè)使用集體土地要區(qū)別對待。
1、集體土地
集體土地流轉(zhuǎn)的前提是不改變集體土地的用途，對于農(nóng)業(yè)企業(yè)，可以通過承包經(jīng)營的方式，轉(zhuǎn)租農(nóng)民承包的集體土地，開展農(nóng)民經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的業(yè)務(wù)；對于其他生產(chǎn)、商業(yè)領(lǐng)域的企業(yè)，不能改變集體土地用途使用集體土地。
2、農(nóng)民集體建設(shè)用地
對于試點(diǎn)范圍內(nèi)的擬掛牌企業(yè)如使用集體建設(shè)用地，如符合地方有關(guān)試點(diǎn)地區(qū)集體建設(shè)用地規(guī)定的，中介機(jī)構(gòu)主要需要核查公司是否支付了農(nóng)民的補(bǔ)償款及支付了集體建設(shè)用地使用費(fèi)等。
八、工業(yè)用地“招拍掛”的強(qiáng)制性規(guī)定
根據(jù)2006年8月31日國務(wù)院發(fā)布的《關(guān)于加強(qiáng)土地調(diào)控有關(guān)問題的通知》（國發(fā)【2006】31號）的規(guī)定，工業(yè)用地必須走“招拍掛”程序。
2006年8月31日之后通過協(xié)議出讓取得國有土地使用權(quán)的，僅限于依照《國土資源部、監(jiān)察部關(guān)于進(jìn)一步落實(shí)工業(yè)用地出讓制度的通知》（國土資發(fā)【2009】101號）的規(guī)定，按照以下方式處理：
1、由于城市規(guī)劃調(diào)整、經(jīng)濟(jì)形勢發(fā)生變化、企業(yè)轉(zhuǎn)型等原因，土地使用權(quán)人已依法取得的國有劃撥工業(yè)用地補(bǔ)辦出讓、國有承租工業(yè)用地補(bǔ)辦出讓，符合規(guī)劃并經(jīng)依法批準(zhǔn)，可以采取協(xié)議方式。
2、政府實(shí)施城市規(guī)劃進(jìn)行舊城區(qū)改造，需要搬遷的工業(yè)項(xiàng)目符合國家產(chǎn)業(yè)政策的，經(jīng)市、縣國土資源行政主管部門審核并報(bào)市、縣人民政府批準(zhǔn)，收回原國有土地使用權(quán)，以協(xié)議出讓或租賃方式為原土地使用權(quán)人重新安排工業(yè)用地。擬安置的工業(yè)項(xiàng)目用地應(yīng)符合土地利用地應(yīng)符合土地利用總體規(guī)劃布局和城市規(guī)劃功能分區(qū)要求，盡可能在確定的工業(yè)集中區(qū)安排工業(yè)用地。
九、稅收滯納金是否屬于重大行政處罰問題
實(shí)踐中，由于財(cái)務(wù)管理不規(guī)范，擬掛牌企業(yè)在報(bào)告期可能存在被稅務(wù)部門給予征收滯納金的稅收處理決定等情況，根據(jù)《行政處罰法》、《稅務(wù)行政復(fù)議規(guī)則》，稅務(wù)部門征收滯納金不屬于行政處罰。
十、公司以自有資產(chǎn)評估調(diào)賬轉(zhuǎn)增股本問題
1、企業(yè)以自有土地、房產(chǎn)評估增值
對于企業(yè)以自有土地、房產(chǎn)評估增資的，且尚未攤銷完畢的，一般處理方式是將該土地評估增值部分作為重大會(huì)計(jì)差錯(cuò)追溯調(diào)整計(jì)入其他應(yīng)收款中應(yīng)收股東的款項(xiàng)，然后由股東按照出資比例以現(xiàn)金補(bǔ)足。
2、企業(yè)以自有的其他無形資產(chǎn)評估增值
對于企業(yè)以自有的其他無形資產(chǎn)（如非專利技術(shù)、專利技術(shù)）評估增資，金額相對較小，且已經(jīng)攤銷完畢的，同時(shí)在改制時(shí)，凈資產(chǎn)已經(jīng)充實(shí)實(shí)收資本，即凈資產(chǎn)折股不高于實(shí)收資本的，可以不再補(bǔ)足，但是需要原股東出具兜底承諾函。
十一、公司住所地與經(jīng)營地不一致問題
時(shí)間中有些企業(yè)實(shí)際經(jīng)營地與登記的住所地不是同一地址，對此瑕疵，一般的解決方案是在住所地設(shè)立一個(gè)分公司。
十二、轉(zhuǎn)讓尚未繳納出資股權(quán)問題
1、有限責(zé)任公司在歷史沿革中存在出資人轉(zhuǎn)讓認(rèn)繳出資部分，如符合公司章程的規(guī)定，可以轉(zhuǎn)讓，但該股東和受讓人應(yīng)當(dāng)補(bǔ)足未出資部分。
2、股份公司股東轉(zhuǎn)讓未出資股份，應(yīng)符合《公司法》第一百四十二條的規(guī)定，即發(fā)起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓，公司董事、監(jiān)事、高級管理人員應(yīng)當(dāng)向公司申報(bào)所持有的本公司的股份及其變動(dòng)情況，在任職期間每年轉(zhuǎn)讓的股份不得超過其所持有本公司股份總數(shù)的百分之二十五；上述人員離職后半年內(nèi)，不得轉(zhuǎn)讓其所持有的本公司股份。
十三、關(guān)于外資股東身份的確認(rèn)問題
實(shí)踐中，對于港澳臺地區(qū)及中國公民取得境外永久居留權(quán)（未取得國籍），在中國境內(nèi)以外幣出資或者從中國境內(nèi)舉辦的其他外資企業(yè)獲得的人民幣利潤出資舉辦企業(yè)，按照外資企業(yè)對待。
十四、外商投資企業(yè)改制為股份有限公司主要法律問題
外商投資企業(yè)可以改制為股份有限公司在新三板掛牌，但是應(yīng)該特別關(guān)注外商投資企業(yè)最近三年的盈利情況及公司注冊資本情況。如果外商投資企業(yè)最近三年存在虧損的情況，可以考慮由外資股東在境內(nèi)設(shè)立一家外商獨(dú)資企業(yè)，然后由外商獨(dú)資企業(yè)收購境外自然人持有外資企業(yè)的股權(quán)，將外資企業(yè)變更為內(nèi)資企業(yè)再進(jìn)行股改。
十五、公司抽逃出資問題
實(shí)踐中，需要關(guān)注企業(yè)再創(chuàng)業(yè)初期代驗(yàn)資和抽逃出資的區(qū)別以及大股東占用公司資金和抽逃出資的區(qū)別。
對代驗(yàn)資，只要公司財(cái)務(wù)賬上繼續(xù)掛應(yīng)收賬款的，且金額不大，股東愿意按照出資比例歸還的，不應(yīng)認(rèn)定為抽逃出資。
對于公司大股東占用公司資金的行為，在中小企業(yè)比較普遍，一般的處理方式是大股東歸還資金，承擔(dān)資金占用的利息，同時(shí)承諾規(guī)范該行為。
十六、債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)的問題
《公司注冊資本登記管理規(guī)定》擴(kuò)大了債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)的范圍，對于私募基金通過投貸聯(lián)動(dòng)方式，以部分債權(quán)、股權(quán)形式投資企業(yè)的，如果投資協(xié)議約定了債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)的條件，可以在條件成就后實(shí)現(xiàn)債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)的目的。
十七、關(guān)于非法集資問題
部分中小企業(yè)存在發(fā)展中，因無法獲得銀行貸款，存在向公司員工集資的問題，一般不應(yīng)認(rèn)定為非法集資，但是如果通過各種途徑向社會(huì)公開借款，數(shù)額較大，并許諾高回報(bào)或者股權(quán)的，一般會(huì)被認(rèn)定為為非法集資。
十八、涉及國有股權(quán)投資、退出程序瑕疵問題
1、國有企業(yè)對外投資的程序規(guī)定
《企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例》第二十二條規(guī)定：“國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)依照公司法的規(guī)定，派出股東代表、董事，參加國有控股的公司、國有參股的公司的股東會(huì)、董事會(huì)。國有控股的公司、國有參股的公司的股東會(huì)、董事會(huì)決定公司分立、合并、破產(chǎn)、解散、增減資本、發(fā)行公司證券、任免企業(yè)負(fù)責(zé)人等重大事項(xiàng)時(shí)，國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)派出的股東代表、董事，應(yīng)當(dāng)按照國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)的指示發(fā)表意見、行使表決權(quán)。國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)派出的股東代表、董事、應(yīng)當(dāng)將其履行職責(zé)的有關(guān)情況及時(shí)向國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)報(bào)告?！?/span>
《國有資產(chǎn)法》第三十條規(guī)定：“國家出資企業(yè)合并、分立、改制、上市、增加或者減少注冊資本，發(fā)行證券，進(jìn)行重大投資，為他人提供大額擔(dān)保，轉(zhuǎn)讓重大財(cái)產(chǎn)，進(jìn)行大額捐贈(zèng)，分配利潤，以及解散、申請破產(chǎn)等重大事項(xiàng)，應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)以及企業(yè)章程的規(guī)定，不得損害出資人和債權(quán)人的權(quán)益。”
2、企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓程序
《企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓管理暫行辦法》對國有資產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓做出了詳細(xì)的規(guī)定。企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓應(yīng)當(dāng)做好可行性研究，按照內(nèi)部決策程序進(jìn)行審議，并形成書面決議。企業(yè)國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓應(yīng)按照法律規(guī)定的批準(zhǔn)程序進(jìn)行批準(zhǔn)或者決定。企業(yè)國有資產(chǎn)在清產(chǎn)核資和審計(jì)的基礎(chǔ)上，轉(zhuǎn)讓方應(yīng)當(dāng)委托具有相關(guān)資質(zhì)的資產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)進(jìn)行資產(chǎn)評估。當(dāng)交易價(jià)格低于評估結(jié)果的90%時(shí)，應(yīng)當(dāng)暫停交易；獲得相關(guān)部門批準(zhǔn)后可繼續(xù)交易。應(yīng)公開披露有關(guān)企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓信息，公告期為20個(gè)工作日。
3、國有產(chǎn)權(quán)變動(dòng)的評估核準(zhǔn)、備案程序
（1）需要進(jìn)行資產(chǎn)評估的經(jīng)濟(jì)行為
A、相關(guān)國有企業(yè)產(chǎn)權(quán)變動(dòng)涉及的經(jīng)濟(jì)行為：a、整體或部分改建為有限責(zé)任公司、股份有限公司、中外合資企業(yè)、中外合作企業(yè)；b、合并、分立、清算；c、非同比例增資、減資；d、企業(yè)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓；e、企業(yè)整體租賃或托管給非國有單位。
B、涉及非貨幣資產(chǎn)處置的經(jīng)濟(jì)行為：a、資產(chǎn)出資；b、資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、置換、拍賣；c、資產(chǎn)租賃給非國有單位；d、以非貨幣資產(chǎn)償還債務(wù)；e、確定涉訴資產(chǎn)價(jià)值。
C、相關(guān)非國有資產(chǎn)進(jìn)行評估的經(jīng)濟(jì)行為：a、國有企業(yè)接受非國有單位以非貨幣資產(chǎn)出資；b、國有企業(yè)收購非國有資產(chǎn)或產(chǎn)權(quán)；c、國有企業(yè)與非國有單位置換資產(chǎn)或企業(yè)產(chǎn)權(quán)；d、國有企業(yè)接受非國有單位以非貨幣資產(chǎn)抵債。
（2）核準(zhǔn)、備案項(xiàng)目范圍
相關(guān)國有企業(yè)涉及的資產(chǎn)評估，非國有控股企業(yè)涉及企業(yè)國有股權(quán)變動(dòng)的資產(chǎn)評估，應(yīng)進(jìn)行評估核準(zhǔn)或備案。
（3）國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的程序
國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓需要經(jīng)過九個(gè)步驟：1、形成轉(zhuǎn)讓決議；2、主管機(jī)關(guān)批準(zhǔn)；3、清產(chǎn)核準(zhǔn)及財(cái)務(wù)審計(jì)；4、有資質(zhì)的評估機(jī)構(gòu)評估；5、公告（20日）；6、選擇受讓方；7、簽訂合同；8、審批備案；9、產(chǎn)權(quán)變更登記。
十九、擬掛牌企業(yè)實(shí)際控制人的認(rèn)定
有下列情形之一的，為擁有擬掛牌企業(yè)的控制權(quán)：
1、擬掛牌公司持股50%以上的控股股東；
2、實(shí)際支配擬掛牌公司股份表決權(quán)超過30%；
3、通過實(shí)際支配擬掛牌公司股份表決權(quán)能夠決定公司董事會(huì)半數(shù)以上成員選任；
4、其可支配的擬掛牌公司股份表決權(quán)足以對公司股東大會(huì)的決議產(chǎn)生重大影響；
5、中國證監(jiān)會(huì)或全國股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)公司認(rèn)定的其他情形。
二十、中國籍自然人是否可以成為中外合資企業(yè)的股東
境內(nèi)自然人可以通過繼承取得外商投資企業(yè)股權(quán)，成為外商投資企業(yè)股東；原境內(nèi)公司中國自然人股東在原公司享有股東地位一年以上的，經(jīng)批準(zhǔn)，可以繼續(xù)作為變更后所設(shè)立外商投資企業(yè)的中方投資者。
二十一、歷史上存在集體企業(yè)改制、清理掛靠問題
1、擬掛牌企業(yè)歷史沿革涉及集體企業(yè)改制程序缺失的處理
按照當(dāng)時(shí)的法律、法規(guī)，集體企業(yè)改制、產(chǎn)權(quán)變動(dòng)的主要程序是：（1）、產(chǎn)權(quán)界定；（2）、審計(jì)、資產(chǎn)評估；（3）、產(chǎn)權(quán)交易所交易；（4）產(chǎn)權(quán)主體或職工（代表）大會(huì)同意；（5）、集體資產(chǎn)管理部門審核認(rèn)定。但由于歷史原因，會(huì)有程序缺失，中介機(jī)構(gòu)要重點(diǎn)核查，改制是否取得上級主管機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，相關(guān)程序缺失是否影響對集體資產(chǎn)處置做出實(shí)質(zhì)的判斷。
2、擬掛牌企業(yè)歷史沿革存在掛靠集體企業(yè)（紅帽子企業(yè)）的處理方式
清理掛靠集體企業(yè)的主要程序：（1）按照集體企業(yè)清產(chǎn)核資產(chǎn)權(quán)界定的政策規(guī)定，對企業(yè)現(xiàn)有資產(chǎn)、負(fù)債、權(quán)益進(jìn)行界定，各投資方簽署界定文本文件，清產(chǎn)核資機(jī)構(gòu)據(jù)此出具產(chǎn)權(quán)界定的法律文件，劃清投資來源或出資人，明確財(cái)產(chǎn)歸屬。（2）經(jīng)核實(shí)為私營或個(gè)人性質(zhì)的企業(yè)，由各級清產(chǎn)核資機(jī)構(gòu)出具有關(guān)證明材料，變更企業(yè)登記。
二十二、企業(yè)在報(bào)告期內(nèi)開具無真實(shí)貿(mào)易背景的商業(yè)承兌匯票行為的處理方案
一些企業(yè)通過虛構(gòu)商業(yè)合同，通過關(guān)聯(lián)方或者上下游客戶開具無真實(shí)商業(yè)交易的商業(yè)承兌匯票進(jìn)行短期融資，取得商業(yè)承兌匯票后貼現(xiàn)或者背書給交易的對方。對此種情況，企業(yè)應(yīng)當(dāng)在申報(bào)前予以規(guī)范，解付相關(guān)商業(yè)承兌匯票，承諾以后不再通過此種方式融資，并由大股東進(jìn)行兜底，不會(huì)對企業(yè)上新三板構(gòu)成實(shí)質(zhì)性障礙。

作者：張學(xué)增律師

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