“特定義務(wù)產(chǎn)生三根據(jù)說”之提出

發(fā)布日期：2005-11-21 文章來源：互聯(lián)網(wǎng)

　　摘要：所謂特定義務(wù)產(chǎn)生的根據(jù)，是指不作為犯罪特定義務(wù)得以產(chǎn)生所依靠的事物。它所要回答的基本問題是，主體在什么情況下具有特定作為義務(wù)這一不作為犯罪的主體資格要素。關(guān)于特定義務(wù)產(chǎn)生根據(jù)的現(xiàn)有各種學(xué)說均存在著缺陷。為了克服現(xiàn)有各學(xué)說的缺陷，文章提出了“特定義務(wù)產(chǎn)生三根據(jù)說”。該說認(rèn)為，特定義務(wù)產(chǎn)生的根據(jù)是法哲學(xué)根據(jù)、規(guī)范淵源根據(jù)和事實(shí)根據(jù)的統(tǒng)一，法哲學(xué)根據(jù)是特定義務(wù)得以產(chǎn)生的法理基礎(chǔ)，規(guī)范淵源根據(jù)是特定義務(wù)得以產(chǎn)生的法律前提，而事實(shí)根據(jù)是特定義務(wù)得以實(shí)際發(fā)生的啟動(dòng)源。文章最后提出，“特定義務(wù)產(chǎn)生三根據(jù)說”具有一定的理論價(jià)值和實(shí)踐意義。

　　關(guān)鍵詞：特定義務(wù)產(chǎn)生，根據(jù)，不作為犯罪，法哲學(xué)，規(guī)范淵源，事實(shí)

　　不作為犯罪的特定義務(wù)，又稱作為義務(wù)，它是指刑法確認(rèn)的、要求不作為犯罪主體為一定行為的法律義務(wù)。這種特定義務(wù)屬于一種積極的義務(wù)。特定義務(wù)是不作為犯罪的重要構(gòu)成要素，沒有特定義務(wù)就不可能成立不作為犯罪，而特定義務(wù)并非無緣無故地產(chǎn)生，它的存在是有著一定的產(chǎn)生根據(jù)的。對(duì)不作為犯罪特定義務(wù)的產(chǎn)生根據(jù)的理解不同，其所確定的不作為犯罪的范圍將不一樣，因此，關(guān)于特定義務(wù)產(chǎn)生根據(jù)的問題，是關(guān)系到不作為犯罪處罰范圍的重要問題。盡管中外刑法學(xué)者對(duì)這一問題已展開了廣泛的探討，并提出了一些學(xué)說，但是，從現(xiàn)有各種學(xué)說來看，它們均存在著理論上的缺陷，為此，筆者提出了“特定義務(wù)產(chǎn)生三根據(jù)說”的理論主張，以期解決不作為犯罪特定義務(wù)產(chǎn)生根據(jù)的理論問題和實(shí)踐問題。

　　一、關(guān)于特定義務(wù)產(chǎn)生根據(jù)的爭(zhēng)論及評(píng)析

　　特定義務(wù)產(chǎn)生的根據(jù)，又稱特定義務(wù)的來源。一般認(rèn)為，作為義務(wù)的產(chǎn)生根據(jù)是指特定義務(wù)的產(chǎn)生條件，也即行為人在什么情況下負(fù)有應(yīng)當(dāng)實(shí)施作為的義務(wù)。（1）它回答的問題是誰在什么情況下具有防止結(jié)果（或犯罪事實(shí)）發(fā)生的義務(wù)。（2）關(guān)于特定義務(wù)產(chǎn)生根據(jù)的理論較為豐富，具體可分為形式的作為義務(wù)說、實(shí)質(zhì)的作為義務(wù)說以及形式作為義務(wù)和實(shí)質(zhì)作為義務(wù)統(tǒng)一說。下面分而述之。

　　（一）形式的作為義務(wù)說

　　關(guān)于特定義務(wù)產(chǎn)生根據(jù)，一般都是列舉法令、法律行為及先行行為等，這在理論上被稱為作為義務(wù)的形式的方法論或形式的三分說或法源說。其主要特征是，“使所謂作為義務(wù)這樣一種發(fā)生法律效果的要件，其根據(jù)總是在法規(guī)，即法源中去尋求”。（3）形式作為義務(wù)說是由近代費(fèi)爾巴哈（Feuerbach）所提出，他說 “不作為犯通常是以規(guī)定行為人義務(wù)的法律根據(jù)（法律和契約）為前提的。無論什么人，欠缺這一根據(jù)，都不能成為不作為犯的犯罪人。” （4）先行行為成為特定義務(wù)的產(chǎn)生根據(jù)之一，則是稍后的斯鳩貝爾（Stubel）的見解。1884年10月21日，萊比錫法院作出了一個(gè)判決，在判決中，先行行為同法律、契約一樣，成為法定作為義務(wù)的發(fā)生根據(jù)之一。只是，在說明為什么是先行行為也是作為義務(wù)的發(fā)生根據(jù)時(shí)，判決中說明：是基于一般理論及刑法典意義。（5）日本學(xué)者牧野英一也傾向于形式三分說。（6）我國(guó)刑法學(xué)

　　界的通說認(rèn)為，不作為犯罪特定義務(wù)的產(chǎn)生根據(jù)包括：法律規(guī)定、職務(wù)或業(yè)務(wù)上要求、法律行為和先行行為。因此，我國(guó)通說屬于形式作為義務(wù)說的范疇。

　?。ǘ?shí)質(zhì)的作為義務(wù)說

　　形式作為義務(wù)說在相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)間內(nèi)屬于通說，但是，許多刑法學(xué)者對(duì)這一學(xué)說提出了質(zhì)疑，他們認(rèn)為，形式的作為義務(wù)說，只是從形式上列舉了作為義務(wù)的來源，而沒有從實(shí)質(zhì)上說明為什么限于這些來源，從而不能說明處罰不作為犯罪的實(shí)質(zhì)根據(jù)，進(jìn)而導(dǎo)致處罰范圍不明確。（7）盡管具有法律、契約及先行行為所賦予的作為義務(wù)，但不履行該義務(wù)在什么樣場(chǎng)合下成立不真正不作為犯仍不明確。如雙親對(duì)于未成年子女在婚姻法上負(fù)有教育監(jiān)護(hù)義務(wù)，這可以成為作為義務(wù)的發(fā)生根據(jù)，但是，如果家中15歲的子女，因營(yíng)養(yǎng)不良而面臨死亡的困境，其父母明知此事而撒手不管，以致孩子死亡時(shí)，對(duì)于雙親能馬上以殺人罪定罪嗎？又如，對(duì)交通肇事逃跑后致人死亡的案件，對(duì)逃跑者能否一律按故意殺人罪處理呢？（8）再如，他人的犯罪行為使家庭成員的生命處于危險(xiǎn)狀態(tài)時(shí)，能否根據(jù)婚姻法上的撫養(yǎng)義務(wù)，認(rèn)定不救助家庭成員的人的不作為成立殺人罪呢？對(duì)于這些問題，有的學(xué)者提出，這并非形式作為義務(wù)說可以解決的問題，因此，刑法理論要將作為義務(wù)實(shí)質(zhì)化，明確作為義務(wù)的實(shí)質(zhì)來源。（9）

　　本世紀(jì)六十年代以來，德國(guó)（原西德）刑法學(xué)者便避開作為和不作為構(gòu)成上的差別，而從不作為者與危害結(jié)果或不作為者與被害者之間的特殊關(guān)系出發(fā)來確認(rèn)不作為犯的作為義務(wù)的實(shí)質(zhì)根據(jù)。由于他們的學(xué)說拋開作為與不作為存在結(jié)構(gòu)的差異而從不作為者所起的社會(huì)作用及所處社會(huì)環(huán)境來研究作為義務(wù)的實(shí)質(zhì)內(nèi)容，而被稱為 “社會(huì)的不作為犯論”。其共同特點(diǎn)是對(duì)傳統(tǒng)的義務(wù)違反說中規(guī)范的形式的方法進(jìn)行反省而向存在論的實(shí)質(zhì)性的研究方法過渡。（10）在探討各種作為義務(wù)實(shí)質(zhì)根據(jù)理論中，曾有以下幾種較有影響的學(xué)說：

　　1、緊密的生活共同體說。緊密的生活共同體概念首先出現(xiàn)于20世紀(jì)30年代的德國(guó)判例，之后，形成一種學(xué)說。該說將緊密的生活共同體作為特定義務(wù)的來源。緊密的生活共同體不僅成為夫妻之間、父母與子女之間的作為義務(wù)來源，而且成為祖父母與孫子女之間、婚約者之間以及其他共同從事危險(xiǎn)活動(dòng)的共同體（如探險(xiǎn)隊(duì)、登山隊(duì)）成員之間的作為義務(wù)的來源。所應(yīng)注意的是，成為作為義務(wù)來源的緊密的生活共同體的關(guān)鍵，不在于存在共同的生活空間而在于共同體成員之間高度的相互信賴關(guān)系。因此，婚姻關(guān)系實(shí)際上已經(jīng)破裂的夫婦，即使同居一室，但如果喪失了依賴關(guān)系，就只有共同生活體的外形，而不能成為作為義務(wù)來源的緊密生活共同體。（11）

　　2、依賴關(guān)系說。烏爾夫（wolf）從行為人和被害人之間的現(xiàn)實(shí)存在的強(qiáng)弱關(guān)系出發(fā)，認(rèn)為作為義務(wù)來源根據(jù)是被害人陷于脆弱的狀況，必須依賴行為人的救助。在保護(hù)類型如近親之間、共同生活伴侶、承擔(dān)照護(hù)義務(wù)和被照護(hù)者之間如此，在監(jiān)督類型如先行行為傷害他人時(shí)行為人與被害人之間也是如此。（12）

　　3、事實(shí)上的承擔(dān)說。該學(xué)說的代表人物堀內(nèi)捷三教授認(rèn)為，在考察不純正不作為犯作為義務(wù)之際，應(yīng)當(dāng)從結(jié)果無價(jià)值的立場(chǎng)出發(fā)，排除作為義務(wù)中的規(guī)范性的要素，而從事實(shí)角度出發(fā)解明其實(shí)體。強(qiáng)調(diào)從“對(duì)結(jié)果原因的支配”關(guān)系中來探求作為義務(wù)發(fā)生根據(jù)，也即從“不作為者與法益的密切關(guān)系”中來究明作為義務(wù)的實(shí)質(zhì)內(nèi)容。這種關(guān)系，即不作為者同法益的依存關(guān)系，意味法益（結(jié)果）具體地并且事實(shí)上地依存于不作為者，并由于不作為者的事實(shí)上的承擔(dān)行為而發(fā)生。另外，成為作為義務(wù)實(shí)體的“承擔(dān)行為”，不是從來所說的違反義務(wù)的規(guī)范關(guān)系，而是根據(jù)具體的事實(shí)關(guān)系來判斷的。（13）

　　4、具體的事實(shí)支配關(guān)系說。持該學(xué)說的代表人物之一是西田典之教授。西田典之教授將對(duì)于危害結(jié)果的具體的現(xiàn)實(shí)的支配關(guān)系作為特定義務(wù)的直接發(fā)生根據(jù)。他認(rèn)為，關(guān)于作為義務(wù)的發(fā)生根據(jù)的討論，應(yīng)當(dāng)避開從來的法規(guī)、契約、先行行為等規(guī)范性的見解，為保證作為和不作為的等價(jià)值性，不作為者應(yīng)當(dāng)掌握導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的關(guān)系鏈，即要具體地、事實(shí)地支配因果關(guān)系的發(fā)展經(jīng)過。能夠肯定不純正不作為犯的場(chǎng)合有如下兩種：第一，事實(shí)上的排他性的支配，即根據(jù)不作為者的意思而有排地性支配的場(chǎng)合及設(shè)定的場(chǎng)合；第二，支配的領(lǐng)域性，

　　即同不作為者的意思無關(guān)，只是在事實(shí)上對(duì)于導(dǎo)致結(jié)果出現(xiàn)的因果鏈具有支配關(guān)系，只有該不作為者才應(yīng)該實(shí)施作為的場(chǎng)合。（14）

　　（三）形式作為義務(wù)和實(shí)質(zhì)作為義務(wù)統(tǒng)一說

　　若撇開形式作為義務(wù)說的形式框架，僅單純地從實(shí)質(zhì)上把握作為義務(wù)的產(chǎn)生根據(jù)，并根據(jù)此指導(dǎo)司法，將無法嚴(yán)格區(qū)分道德義務(wù)和法律義務(wù)，并會(huì)造致擴(kuò)大不純正不作為犯罪的處罰范圍。反之，若撇開實(shí)質(zhì)作為義務(wù)說的實(shí)質(zhì)根據(jù)僅單純從形式上把握作為義務(wù)的產(chǎn)生根據(jù)，則不能說明處罰不作為犯罪的實(shí)質(zhì)根據(jù)，同樣，造致處罰范圍不明確。因此，我國(guó)個(gè)別刑法學(xué)者提出了形式作為義務(wù)和實(shí)質(zhì)作為義務(wù)統(tǒng)一說。

　　黎宏博士認(rèn)為，在研究不真正不作為犯的作為義務(wù)時(shí)，必須考察兩方面的要素：一是事實(shí)性要素，即行為人對(duì)危害結(jié)果發(fā)生因果關(guān)系能現(xiàn)實(shí)性地具體支配。這一具體支配包含兩方面含義：（1）這種支配行為的存在和開始；（2）這種支配行為具有排他性。二是規(guī)范性要素，即法令、法律行為，職務(wù)或業(yè)務(wù)上的職責(zé)等通常意義是作為義務(wù)發(fā)生根據(jù)。這兩方面的因素存在主輔之分，規(guī)范性要素是事實(shí)性要素的補(bǔ)充要件，事實(shí)性要素是決定作為義務(wù)的根據(jù)。僅憑規(guī)范性要素是不能推斷出行為人具有作為義務(wù)來的，也不能判定行為人的行為是否構(gòu)成不純正不作為犯。行為人的行為中沒有事實(shí)性要素的存在便根本沒有考慮成為不純正不作為犯的余地。（15）

　　李曉龍先生則明確提出作為義務(wù)應(yīng)該是實(shí)質(zhì)來源和形式來源的統(tǒng)一，一方面從形式上探討其規(guī)范要式，另一方面從實(shí)質(zhì)上探討其存在的根據(jù)。（16）具有作為義務(wù)來源的形式要素并一定產(chǎn)生作為義務(wù)，只有同時(shí)具有作為義務(wù)來源的實(shí)質(zhì)要素才能產(chǎn)生作為義務(wù)。換言之，作為義務(wù)來源的形式要素只是提供了產(chǎn)生作為義務(wù)的形式框架，在框架之中的某種行為只有同時(shí)符合實(shí)質(zhì)要件的要求才能產(chǎn)生作為義務(wù)。作為義務(wù)來源的實(shí)質(zhì)要素是對(duì)作為義務(wù)的過濾作用。其實(shí)質(zhì)要素是指行為人排他性的支配著面臨緊迫危險(xiǎn)且依賴于行為的法益。（17）

　?。ㄋ模?duì)前述學(xué)說的評(píng)析

　　從學(xué)說發(fā)展史看，特定義務(wù)產(chǎn)生根據(jù)的學(xué)說從形式作為義務(wù)說發(fā)展到實(shí)質(zhì)作為義務(wù)說，進(jìn)而發(fā)展到形式作為義務(wù)和實(shí)質(zhì)作為義務(wù)統(tǒng)一說，這體現(xiàn)了人類對(duì)這問題的認(rèn)識(shí)發(fā)展規(guī)律。

　　自費(fèi)爾巴哈提出法律、契約是不作為犯罪特定義務(wù)的產(chǎn)生根據(jù)之后，形式作為義務(wù)說得到了不斷完善，并長(zhǎng)期成為各國(guó)的通說，由于這一學(xué)說對(duì)于嚴(yán)格區(qū)分道德義務(wù)和法律義務(wù)，阻止以實(shí)質(zhì)性判斷為借口而擴(kuò)大不純正不作為犯的處罰范圍來說，的確具有極其重要的意義。（18）因此，這一學(xué)說在我國(guó)和其他一些國(guó)家仍成為通說。但是，形式作為義務(wù)說存在著幾個(gè)重要的缺陷：一是分類不科學(xué)。形式作為義務(wù)說將法律規(guī)定、職務(wù)上和業(yè)務(wù)上的要求、法律行為和先行行為平列起來作為特定義務(wù)產(chǎn)生的根據(jù)。事實(shí)上，在這四根據(jù)中，法律規(guī)定、職務(wù)或業(yè)務(wù)上的要求應(yīng)屬于規(guī)范性形式根據(jù)，而法律行為和先行行為應(yīng)屬于導(dǎo)致特定義務(wù)產(chǎn)生的事實(shí)根據(jù)。在分類上，將這兩種性質(zhì)不同的根據(jù)并列一起，顯然不科學(xué)。二是它所確定的形式根據(jù)的范圍不科學(xué)。該說認(rèn)為，刑法以外的其他法律、本單位、本行業(yè)所定的條例、守則（即規(guī)章制度）、甚至道德規(guī)范等規(guī)范形式均可成為特定義務(wù)的產(chǎn)生根據(jù)，這擴(kuò)大了不作為犯罪處罰范圍。三是該說沒有從法哲學(xué)角度闡明特定義務(wù)之所以成為不作為犯罪特定義務(wù)的法理根據(jù)。有學(xué)者在批評(píng)形式作為義務(wù)說時(shí)指出，人們?cè)谶\(yùn)用形式作為義務(wù)說確定特定義務(wù)時(shí)無法闡明，在具有法律、契約和先行行為所賦予的作為義務(wù)情況下因不履行特定義務(wù)導(dǎo)致一定危害結(jié)果時(shí)，為何有的情況構(gòu)成犯罪，有的不構(gòu)成犯罪，或者有的情況構(gòu)成此罪而有的情況構(gòu)成彼罪。這是實(shí)質(zhì)作為義務(wù)說批判形式作為義務(wù)說的基本理由。通過對(duì)持實(shí)質(zhì)作為義務(wù)說的學(xué)者的論述分析，筆者認(rèn)為，形式作為義務(wù)說無法闡明上述問題并不是其缺陷，因?yàn)樘囟x務(wù)產(chǎn)生根據(jù)的問題，主要是解決不作為犯罪主體資格問題。它不能解決定罪問題以及區(qū)分此罪與彼罪的問題，上述問題完全可以從其他角度予以分析。綜上，形式作為義務(wù)說有著相當(dāng)?shù)暮侠硇?，同時(shí)，又確有完善之必要。

　　實(shí)質(zhì)作為義務(wù)說拋開形式作為義務(wù)說以法律、契約、先行行為為研究對(duì)象的研究方法，而是從不作為者所起的社會(huì)作用及所處環(huán)境來研究特定義務(wù)產(chǎn)生根據(jù)，這些學(xué)說主要是從不作為者與危害結(jié)果或不作為者與被害者之間的特殊關(guān)系出發(fā)來確認(rèn)不作為犯的作為義務(wù)根據(jù)。在這些學(xué)說里，緊密的生活共同體說和依賴說，實(shí)際上是從人與人之間的現(xiàn)實(shí)關(guān)系尋找不作為犯罪特定義務(wù)產(chǎn)生依據(jù)，這兩學(xué)說的研究成果可以使我們從哲學(xué)理論的深層次上理解特定義務(wù)的產(chǎn)生根據(jù)。但是，由于它所闡述的特定義務(wù)產(chǎn)生根據(jù)屬于現(xiàn)實(shí)關(guān)系依據(jù)，因此，僅以此依據(jù)作為不作為犯罪特定義務(wù)產(chǎn)生根據(jù)，并對(duì)不作為人定罪處刑，這是有違罪刑法定原則的。事實(shí)上的承擔(dān)說和具體的事實(shí)支配關(guān)系說則是從事實(shí)的角度根據(jù)“不作為者與法益的密切關(guān)系”來闡明作為義務(wù)產(chǎn)生根據(jù)，由于不作為者與法益的密切關(guān)系的強(qiáng)弱關(guān)系到作為義務(wù)的強(qiáng)弱以及整個(gè)不作為社會(huì)危害性大小，因此，這兩學(xué)說有助于人們把握作為義務(wù)強(qiáng)弱以及整個(gè)不作為的社會(huì)危害性大小。但是，前述實(shí)質(zhì)作為義務(wù)說有一個(gè)共同的重大缺陷，即忽視法律根據(jù)，使特定義務(wù)無從產(chǎn)生。這些學(xué)說離開法律規(guī)范僅從現(xiàn)實(shí)關(guān)系或事實(shí)上尋找特定義務(wù)產(chǎn)生根據(jù)，并以現(xiàn)實(shí)關(guān)系或事實(shí)根據(jù)確定特定義務(wù)，繼而據(jù)此認(rèn)定不作為犯罪。這有違罪刑法定原則。

　　從現(xiàn)有形式作為義務(wù)和實(shí)質(zhì)作為義務(wù)統(tǒng)一說來看，這一學(xué)說將事實(shí)性要素和規(guī)范性要素組合起來考慮，并強(qiáng)調(diào)兩要素同時(shí)具備才能產(chǎn)生作為義務(wù)，這學(xué)說在論述特定義務(wù)產(chǎn)生根據(jù)時(shí)強(qiáng)調(diào)要有規(guī)范要素，這有利于遵守罪刑法定原則，同時(shí)它強(qiáng)調(diào)要具有一定的事實(shí)限定條件，這有利于保證不作為犯罪的特定義務(wù)限于一定范圍，防止過分?jǐn)U大處罰不作為犯罪的范圍。但是，這一學(xué)說也存在兩大缺陷，一是這學(xué)說無法科學(xué)地說明規(guī)范要素和具體的事實(shí)限定要素是統(tǒng)一的。我們認(rèn)為，特定義務(wù)是法定義務(wù)，若法律規(guī)定的一定范圍的人應(yīng)負(fù)有某特定作為義務(wù)，那么，符合法定條件的人自然就負(fù)有該特定義務(wù)。在法律沒有規(guī)定事實(shí)要素限定條件的情況下，若以不具備事實(shí)要素中的限定條件為由否認(rèn)前述符合法定條件的人已負(fù)有特定義務(wù)，這是不符合法律規(guī)定的。其實(shí)，這些學(xué)說所說事實(shí)要素中的限定條件是理論上的限定條件，它們是司法實(shí)踐中把握作為義務(wù)強(qiáng)弱和整個(gè)不作為案件社會(huì)危害性大小的因素，這是判定是否構(gòu)成犯罪以及罪重罪輕的因素。綜上，現(xiàn)有的形式作為義務(wù)和實(shí)質(zhì)作為義務(wù)統(tǒng)一說的愿望是良好的，但是，該說在論述規(guī)范要素和事實(shí)限定要素之統(tǒng)一時(shí)存在重大理論缺陷。由于這一學(xué)說是由形式作為義務(wù)說和實(shí)質(zhì)作為義務(wù)說揉合起來的學(xué)說。它堅(jiān)持了形式作為義務(wù)說的許多觀點(diǎn)，因此，它的另一方面的缺陷與形式作為義務(wù)說相同，即分類不科學(xué)、所確定的形式根據(jù)的范圍不科學(xué)等。

　　二、“特定義務(wù)產(chǎn)生三根據(jù)說”的提出

　　前述學(xué)說均存在著嚴(yán)重的缺陷，為此，重塑特定義務(wù)產(chǎn)生根據(jù)的理論甚有必要。

　　如果要建立科學(xué)的特定義務(wù)產(chǎn)生根據(jù)的理論，那么，首先要搞清楚特定義務(wù)產(chǎn)生根據(jù)所要解決的基本問題，以及這一理論在犯罪構(gòu)成理論中的地位。筆者認(rèn)為，不作為犯罪特定義務(wù)產(chǎn)生的根據(jù)是指不作為犯罪特定義務(wù)得以產(chǎn)生所依靠的事物，它所要解決的基本問題是，主體在什么情況下具有特定作為義務(wù)這一不作為犯罪主體資格要素。簡(jiǎn)言之，它所要解決的基本問題是，主體在什么情況下具備不作為犯罪的主體資格。

　　至于特定義務(wù)產(chǎn)生根據(jù)的理論在犯罪構(gòu)成理論中的地位問題，在弄清了特定義務(wù)這一不作為犯罪重要構(gòu)成要素在犯罪構(gòu)成中的地位（即特定義務(wù)屬于犯罪構(gòu)成哪一要件的構(gòu)成要素）之后，就可結(jié)合特定義務(wù)產(chǎn)生根據(jù)所要解決的問題予以確定。筆者認(rèn)為，特定義務(wù)是法律所規(guī)定或確認(rèn)的、法律關(guān)系主體所承擔(dān)的、必須履行某種行為的責(zé)任，它表現(xiàn)為負(fù)有特定義務(wù)的人必須按法定義務(wù)要求作出一定的行為。不作為犯罪主體為特殊主體，他除了具備刑事責(zé)任年齡、刑事責(zé)任能力等一般主體的要素以外，還應(yīng)具備特定義務(wù)這一特別的、必不可少的資格要素。從這個(gè)意義上講，特定義務(wù)屬于犯罪主體的組成要素。但是，因?yàn)?，不作為犯罪是指?fù)有特定義務(wù)的人能夠履行該義務(wù)而不履行的情況，因此，違反特定義務(wù)而不作為，屬于不作為犯罪的客觀要件，這樣，特定義務(wù)又屬于不作為犯罪的客觀要件的組成要素。也就是說，特定義務(wù)同時(shí)成為不作為犯罪的主體要素和客觀要件要素。這是不作為犯罪與作為犯罪的一個(gè)顯著區(qū)別。但是，作為主體要素中的特定義務(wù)和作為客觀要素的特定義務(wù)是有區(qū)別的，前者是一項(xiàng)附屬的資格要素，后者是屬于客觀表現(xiàn)形態(tài)的內(nèi)容。既然特定義務(wù)屬主體要素，也屬于客觀要素，那么，特定義務(wù)產(chǎn)生根據(jù)的問題，是屬于不作為犯罪主體要件的問題？抑或?qū)儆诳陀^要件的問題呢？由于特定義務(wù)產(chǎn)生根據(jù)所要解決的問題主要是主體在什么情況具備不作為犯罪主體資格的問題。因此，特定義務(wù)產(chǎn)生根據(jù)的問題應(yīng)屬于不作為犯罪主體要件的問題。既然如此，特定義務(wù)產(chǎn)生根據(jù)的理論應(yīng)屬于不作為犯罪主體要件的理論。

　　為了科學(xué)地闡明不作為犯罪特定義務(wù)產(chǎn)生根據(jù)，筆者借鑒了形式作為義務(wù)說、實(shí)質(zhì)作為義務(wù)說以及形式作為義務(wù)和實(shí)質(zhì)作為義務(wù)統(tǒng)一說的合理成分，提出了“特定義務(wù)產(chǎn)生三根據(jù)說”的理論主張。

　　所謂“特定義務(wù)產(chǎn)生三根據(jù)說”，是指從法哲學(xué)、規(guī)范淵源、事實(shí)三個(gè)角度闡釋不作為犯罪特定義務(wù)產(chǎn)生根據(jù)的理論體系。

　　筆者認(rèn)為，不作為犯罪特定義務(wù)產(chǎn)生的根據(jù)包括法哲學(xué)根據(jù)、規(guī)范淵源根據(jù)和事實(shí)根據(jù)三種。

　　特定義務(wù)產(chǎn)生的法哲學(xué)根據(jù)，即特定義務(wù)產(chǎn)生的法理根據(jù)，具體而言，它是指刑法將某作為義務(wù)確定為不作為犯罪特定義務(wù)所依靠的法哲學(xué)原由。其法哲學(xué)根據(jù)是人們?cè)诠餐a(chǎn)生活中所形成的、具有重大利益聯(lián)系的、人與人之間的特別密切關(guān)系。

　　規(guī)范淵源根據(jù)，也可稱為規(guī)范形式根據(jù)，它是指特定義務(wù)得以產(chǎn)生所依靠的規(guī)范形式。換言之，特定義務(wù)的產(chǎn)生是由哪些規(guī)范來確定的，具體而言，特定義務(wù)是基于刑法產(chǎn)生？或者基于其他法律法規(guī)產(chǎn)生？抑或是基于道德規(guī)范產(chǎn)生？筆者認(rèn)為，不作為犯罪特定義務(wù)產(chǎn)生的規(guī)范淵源根據(jù)只能是刑法。不作為犯罪的特定義務(wù)是法律義務(wù)，而且是刑法確認(rèn)的法定作為義務(wù)。

　　特定義務(wù)產(chǎn)生的事實(shí)根據(jù)是指促使特定義務(wù)實(shí)際產(chǎn)生所依靠的法律事實(shí)。沒有法律事實(shí)的出現(xiàn)，特定義務(wù)無從產(chǎn)生，法律事實(shí)包括兩種：事件和行為。

　　特定義務(wù)產(chǎn)生的根據(jù)應(yīng)是法哲學(xué)根據(jù)、規(guī)范淵源根據(jù)和事實(shí)根據(jù)的統(tǒng)一。法哲學(xué)根據(jù)是特定義務(wù)得以產(chǎn)生的法理基礎(chǔ)，規(guī)范淵源根據(jù)是特定義務(wù)得以產(chǎn)生的法律前提，而事實(shí)根據(jù)是特定義務(wù)得以實(shí)際發(fā)生的啟動(dòng)源。這三根據(jù)具有密切的關(guān)系：法哲學(xué)根據(jù)是規(guī)范淵源根據(jù)的法理基礎(chǔ)，規(guī)范淵源里所確定的規(guī)范中的作為義務(wù)是依據(jù)法哲學(xué)根據(jù)而制定的，若沒有法哲學(xué)根據(jù)，規(guī)范淵源根據(jù)無從產(chǎn)生。規(guī)范淵源根據(jù)是事實(shí)根據(jù)（即法律事實(shí)）促使作為義務(wù)得以實(shí)際發(fā)生的法律基礎(chǔ)，如果沒有規(guī)范淵源里所確定的規(guī)范中的作為義務(wù)，縱使有眾多的事實(shí)也無法使特定義務(wù)得以發(fā)生。事實(shí)根據(jù)是規(guī)范淵源根據(jù)得以現(xiàn)實(shí)化的啟動(dòng)因素，規(guī)范淵源里所確定的規(guī)范中的作為義務(wù)需依靠法律事實(shí)發(fā)生后，才能轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)中的作為義務(wù)?？梢?，從理論要求看，這三根據(jù)應(yīng)是相互依存、不可或缺的關(guān)系。但是，從立法實(shí)踐看，規(guī)范淵源根據(jù)可能與法哲學(xué)根據(jù)脫節(jié)，具體表現(xiàn)為：某一作為義務(wù)本來不符合特定義務(wù)產(chǎn)生的法哲學(xué)要求，但是，由于立法者的盲目或疏忽，在規(guī)范淵源里將這一作為義務(wù)當(dāng)做不作為犯罪特定義務(wù)予以確定。這一立法不屬于良法，而應(yīng)屬于惡法的范疇，因而，這一立法應(yīng)予以廢除。但是，在沒有廢除這一立法之前，當(dāng)法律事實(shí)出現(xiàn)而啟動(dòng)產(chǎn)生這一作為義務(wù)后，可否認(rèn)為主體具有特定義務(wù)這不作為犯罪的主體資格要素呢？從依法治國(guó)原則、罪刑法定原則出發(fā)，應(yīng)承認(rèn)主體具備了這一主體資格，但是，主體不履行這一特定義務(wù)是否構(gòu)成不作為犯罪，應(yīng)從整體上看其社會(huì)危害性是達(dá)到犯罪程度來確定。由于規(guī)范淵源根據(jù)和法哲學(xué)根據(jù)脫節(jié)，因此，一般情況下，應(yīng)認(rèn)為其整體上的社會(huì)危害性未達(dá)到犯罪程度。

　　對(duì)于規(guī)范淵源根據(jù)和事實(shí)根據(jù)而言，在實(shí)踐上，兩者必須同時(shí)具備，才使不作為犯罪的特定義務(wù)得以產(chǎn)生。如果僅有規(guī)范淵源根據(jù)而無事實(shí)根據(jù)，那么，特定義務(wù)無法產(chǎn)生，反之，若僅有事實(shí)根據(jù)而無規(guī)范淵源根據(jù)，那么，特定義務(wù)因欠缺法律基礎(chǔ)，同樣也無法產(chǎn)生。

　　由于特定義務(wù)產(chǎn)生的根據(jù)包括法哲學(xué)根據(jù)、規(guī)范淵源根據(jù)、事實(shí)根據(jù)，因此，這三根據(jù)的系統(tǒng)理論主張也就成為了“特定義務(wù)產(chǎn)生三根據(jù)說”的主要內(nèi)容。本文將在后面分三部分詳細(xì)論述其內(nèi)容。

　　三、特定義務(wù)產(chǎn)生的法哲學(xué)根據(jù)

　　不作為犯罪特定義務(wù)產(chǎn)生的法哲學(xué)根據(jù)，即不作為犯罪特定義務(wù)產(chǎn)生的法理根據(jù)。特定義務(wù)產(chǎn)生的法哲學(xué)根據(jù)與規(guī)范淵源根據(jù)具有密切的關(guān)系，法哲學(xué)根據(jù)是規(guī)范淵源根據(jù)的理論基礎(chǔ)，也就是說，刑法為何確定某一作為義務(wù)為不作為犯罪特定義務(wù)，是根據(jù)法哲學(xué)根據(jù)來確定，若沒有法哲學(xué)根據(jù)，淵源根據(jù)無從產(chǎn)生。

　　研究不作為犯罪特定義務(wù)產(chǎn)生的法哲學(xué)根據(jù)的目的，是想從本質(zhì)上知道，某些作為義務(wù)為何能成為不作為犯罪的特定作為義務(wù)，而其他作為義務(wù)卻不能成為不作為犯罪的特定義務(wù)，從而使刑法所確認(rèn)的特定義務(wù)更具科學(xué)性、合理性。

　　不作為犯罪的特定義務(wù)是所有義務(wù)中的一種，為了更好地理解不作為犯罪特定義務(wù)的法哲學(xué)根據(jù)，需從普遍意義上了解義務(wù)產(chǎn)生的法哲學(xué)根據(jù)。在社會(huì)生活中由于社會(huì)分工和利益資源的制約，每個(gè)人自身利益的實(shí)現(xiàn)和滿足又離不開他人的協(xié)作和幫助，每個(gè)人必須給社會(huì)承擔(dān)一定的責(zé)任，這就構(gòu)成義務(wù)概念存在的客觀基礎(chǔ)。法律是社會(huì)關(guān)系的調(diào)整器，它的使命就是要按照一定的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)，通過特定法律程序，去分配社會(huì)利益資源并分?jǐn)偵鐣?huì)協(xié)作的責(zé)任。單純的權(quán)利宣告不足以實(shí)現(xiàn)其利益價(jià)值，必須通過設(shè)定義務(wù)去保障價(jià)值目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。義務(wù)的功能在于采取防范和約束機(jī)制去維護(hù)正常的生產(chǎn)和生活。為了保證權(quán)利具有保障或得以實(shí)現(xiàn)，任何法律均設(shè)定一定的義務(wù)，否則，其所規(guī)定的權(quán)利無以實(shí)現(xiàn)。同樣，法律設(shè)定作為義務(wù)，是為了使一定權(quán)利具有保障或得以實(shí)現(xiàn)。（19）前面的論述是關(guān)于任何法律為何設(shè)定一定義務(wù)（包括作為義務(wù)和不作為義務(wù)）的法哲學(xué)根據(jù)，即義務(wù)產(chǎn)生的法哲學(xué)根據(jù)。

　　不作為犯罪的特定義務(wù)是義務(wù)中的特殊義務(wù)，違反這種特定義務(wù)將具有比其他義務(wù)更嚴(yán)重的社會(huì)危害性，并可能導(dǎo)致犯罪的成立，正因不作為犯罪特定義務(wù)具有特殊性，有必要單獨(dú)研究其產(chǎn)生的法哲學(xué)根據(jù)。

　　實(shí)質(zhì)作為義務(wù)說對(duì)作為義務(wù)產(chǎn)生根據(jù)所進(jìn)行的實(shí)質(zhì)根據(jù)的研究，雖說從其研究結(jié)論上看存在問題，但是，其研究方法及結(jié)果對(duì)我們研究不作為犯罪特定義務(wù)產(chǎn)生的法哲學(xué)根據(jù)具有重大的幫助。實(shí)質(zhì)作為義務(wù)說從行為人和被害人之間或行為人與被害法益之間的關(guān)系當(dāng)中去尋找作為義務(wù)的實(shí)質(zhì)來源，或者從行為人和因果流程的關(guān)系（即對(duì)因果關(guān)系有否支配關(guān)系）來尋找作為義務(wù)的實(shí)質(zhì)來源，這對(duì)于我們分析不作為犯罪特定義務(wù)產(chǎn)生的法哲學(xué)根據(jù)有較大幫助。實(shí)質(zhì)作為義務(wù)說是從具體的事實(shí)角度研究不作為犯罪特定義務(wù)的實(shí)質(zhì)來源，我們研究不作為犯罪特定義務(wù)產(chǎn)生的法哲學(xué)根據(jù)則可以從宏觀的社會(huì)存在角度進(jìn)行。

　　筆者認(rèn)為，不作為犯罪的特定義務(wù)產(chǎn)生的法哲學(xué)根據(jù)。是指刑法為什么確認(rèn)某作為義務(wù)為不作為犯罪特定義務(wù)的法哲學(xué)原由。概言之，其產(chǎn)生的法哲學(xué)根據(jù)應(yīng)是人們?cè)诠餐a(chǎn)生活中形成的、具有重大利益聯(lián)系的、人與人之間的特別密切關(guān)系。

　　國(guó)家人口眾多，國(guó)家不可能對(duì)每個(gè)人的各種重大權(quán)利每時(shí)每刻直接出面保護(hù)。由于處于特別密切關(guān)系中的人們之間形成相互依存或信賴的關(guān)系，而社會(huì)是由無數(shù)密切關(guān)系共同體組成的，因此，國(guó)家可通過要求各密切關(guān)系共同體的各有關(guān)成員對(duì)其他具有特別密切關(guān)系成員履行一定的作為義務(wù)來保護(hù)有關(guān)成員的重大利益或使有關(guān)成員的重大利益得以實(shí)現(xiàn)。在理解這一法哲學(xué)根據(jù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意，不作為犯罪特定義務(wù)產(chǎn)生的法哲學(xué)根據(jù)是人與人之間特別密切關(guān)系，而不是一般的密切關(guān)系，從法律規(guī)定看，對(duì)于特別密切關(guān)系，一般應(yīng)規(guī)定特殊的作為義務(wù)，而對(duì)于非特別密切關(guān)系，則可能規(guī)定為一般的作為義務(wù)。對(duì)于一般作為義務(wù)，刑法一般不確認(rèn)其為不作為犯罪的特定義務(wù)。另外，我們應(yīng)知道，在不作

　　為犯罪特定義務(wù)產(chǎn)生的法哲學(xué)根據(jù)里，之所以強(qiáng)調(diào)這種特別密切關(guān)系必須是具有重大利益聯(lián)系的關(guān)系，是因?yàn)椴蛔鳛榉缸锏奶囟x務(wù)是事關(guān)定罪處刑的義務(wù)，違反這種特定義務(wù)必須是可能會(huì)造成嚴(yán)重社會(huì)危害性的。如果沒有重大利益聯(lián)系這一條件的限定，僅依特別密切關(guān)系來確定不作為犯罪的特定義務(wù)，那么，許多違反這種特定義務(wù)的情況就可能不會(huì)具有嚴(yán)重社會(huì)危害性，從而不可能構(gòu)成不作為犯罪。

　　通過對(duì)社會(huì)各種密切關(guān)系的概括，特別密切關(guān)系主要包括：

　　1、親密的自然血親關(guān)系。人具有生物特性，從人類發(fā)展史看，基于自然血親關(guān)系而形成的家庭或團(tuán)體是組成社會(huì)的基本單位，國(guó)家對(duì)社會(huì)的調(diào)節(jié)控制、對(duì)每個(gè)人的權(quán)益的保護(hù)往往需要通過具有自然血親關(guān)系的家庭或團(tuán)體來進(jìn)行，而基于傳統(tǒng)、觀念、習(xí)慣，具有親近的、自然血親關(guān)系的人們之間自然而然形成了親密的、依存的關(guān)系。國(guó)家有義務(wù)保護(hù)每個(gè)國(guó)民的權(quán)利，但是，國(guó)家（通過其國(guó)家機(jī)關(guān)及工作人員體現(xiàn)其行為及意志）不可能在每時(shí)每刻在任何地方對(duì)每個(gè)人的權(quán)益進(jìn)行具體保護(hù)。對(duì)于國(guó)民的一些權(quán)益，它只能通過法律形式命令：在親密的自然血親關(guān)系成員中，有的成員應(yīng)履行一定作為義務(wù)來保護(hù)有關(guān)成員的利益。例如，《婚姻法》規(guī)定，父母對(duì)未成年子女有撫養(yǎng)的義務(wù)，就是基于親密的自然血親關(guān)系而作出的規(guī)定。因這一作為義務(wù)與重大利益有聯(lián)系，因此刑法確認(rèn)其為刑法的法定義務(wù)。

　　2、密切的共同體關(guān)系。在生產(chǎn)、生活中，人們基于相互之間的信任而形成的依賴或依存關(guān)系的、除自然血親關(guān)系期體以外的共同體。例如，探險(xiǎn)隊(duì)、登山隊(duì)成員之間形成的共同體，工廠內(nèi)職工之間形成的共同體，等等。它們之間是密切的共同生活關(guān)系，共事關(guān)系等。這一密切共同體與親密的自然血親共同體具有相似之處。國(guó)家無法在每時(shí)每地對(duì)每個(gè)人的重大權(quán)益進(jìn)行具體直接的保護(hù)，而密切共同體內(nèi)的成員由于基于信任具有依賴依存關(guān)系，成員之間有能力有必要通過一定的作為直接保護(hù)相關(guān)成員的重大權(quán)益，因此國(guó)家需以法律形式規(guī)定：密切共同體內(nèi)的一些成員應(yīng)履行一定作為義務(wù)以保護(hù)有關(guān)成員的重大權(quán)益。例如，保姆與雇主家庭之間形成密切共同體關(guān)系，保姆對(duì)其照料的嬰兒有保護(hù)的作為義務(wù)。又如，鍋爐工因簽工作合同與工廠里的其他職工形成密切共同體關(guān)系，他具有按規(guī)章制度要求履行工作職責(zé)、以保證其他工人及工廠的安全的作為義務(wù)。又如，一人從路邊撿到一棄嬰兒，并自愿撫養(yǎng)，由于該人支配了該棄嬰，因此，該人與棄嬰也形成了密切的共同體，該人具有撫養(yǎng)和保護(hù)棄嬰安全的作為義務(wù)。

　　3、特定危險(xiǎn)源下的密切關(guān)系。先行行為造成他人利益或公共利益處于危險(xiǎn)狀態(tài)，或自己控制領(lǐng)域下具有危險(xiǎn)源，均可能侵害他人的利益。在這些危險(xiǎn)狀態(tài)或危險(xiǎn)源下，制造危險(xiǎn)源的人與其他受危險(xiǎn)源威脅的人就形成了特定危險(xiǎn)源下的特別密切關(guān)系。國(guó)家為了保護(hù)受危險(xiǎn)源威脅的人的安全，就需以法律形式規(guī)定，制造危險(xiǎn)源的人具有排除危險(xiǎn)、阻礙危害結(jié)果發(fā)生的作為義務(wù)。例如，對(duì)于基于先行行為而產(chǎn)生的不純正不作為犯罪來說，若刑法規(guī)定其特定作為義務(wù)，就應(yīng)是根據(jù)特定危險(xiǎn)源下的密切關(guān)系而確定的。

　　四、特定義務(wù)產(chǎn)生的規(guī)范淵源根據(jù)

　　特定義務(wù)產(chǎn)生的規(guī)范淵源根據(jù)是特定義務(wù)得以產(chǎn)生的規(guī)范形成根據(jù)。研究特定義務(wù)的規(guī)范淵源根據(jù)可以從規(guī)范淵源角度了解特定義務(wù)產(chǎn)生的范圍，以及不作為犯罪的處罰范圍。關(guān)于特定義務(wù)產(chǎn)生的規(guī)范淵根據(jù)，我國(guó)一些刑法學(xué)者曾提出包括以下幾種：1、刑法；2、其他法律；3、本單位、本行業(yè)的主管部門或業(yè)務(wù)部門所通過的職責(zé)守則、條例（即規(guī)章制度）；4、道德規(guī)范（公共秩序和社會(huì)公德）。（20）

　　筆者認(rèn)為，義務(wù)可分道德義務(wù)、法律義務(wù)和規(guī)章制度所定之義務(wù)。僅違反道德義務(wù)者，只需承擔(dān)道德責(zé)任，其責(zé)任形式具體表現(xiàn)為：受到輿論的譴責(zé)。但是，違反法律義務(wù)者，則需承擔(dān)法律責(zé)任，而違反不同法律所規(guī)定的義務(wù)則承擔(dān)不同的法律責(zé)任，例如，違反民事法所規(guī)定的義務(wù)，應(yīng)承擔(dān)民事法律責(zé)任；違反行政法所規(guī)定的義務(wù)，應(yīng)承擔(dān)行政法律責(zé)任；違反刑法所定的義務(wù)，則應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任。規(guī)章制度所定之義務(wù)應(yīng)是不與法律抵觸的義務(wù)，在規(guī)章制度所定的義務(wù)中，有的義務(wù)是依法制定的，它與法律規(guī)定義務(wù)是一致的，這部分義務(wù)應(yīng)認(rèn)為是法律義務(wù)；有的義務(wù)是不與法律抵觸的自定義務(wù)，這些自定義務(wù)，又分兩部分：一部分是沒有處罰措施的倡導(dǎo)性義務(wù)，另一部分是有處罰措施的義務(wù)。從前述分析可知，僅僅是違反道德義務(wù)，或僅僅是違反刑法以外其他法律義務(wù)，或僅僅是違反規(guī)章制度所定義務(wù)，而未違反刑法所定義務(wù)的行為，是無需承擔(dān)刑事責(zé)任的，因此，我國(guó)一些學(xué)者將刑法以外的其他法律、本單位或本行業(yè)主管部門或業(yè)務(wù)部門所定的規(guī)章制度以及道德規(guī)范三者也作為不作為犯罪特定義務(wù)產(chǎn)生的規(guī)范淵源根據(jù)，是不妥的。

　　筆者認(rèn)為，不作為犯罪的特定義務(wù)是法律義務(wù)，而且是刑法所定的作為義務(wù)，只有違反刑法所定的義務(wù)，才能承擔(dān)刑事責(zé)任，這是罪刑法定原則的要求，如果刑法并未規(guī)定或確認(rèn)違反某一作為義務(wù)應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任，這一作為義務(wù)就不能成為不作為犯罪的特定義務(wù)。由此可見，不作為犯罪特定義務(wù)產(chǎn)生的規(guī)范淵源根據(jù)只能是刑法。但是，由于不作為犯罪的特定義務(wù)千姿百態(tài)、多種多樣，刑法典不可能包羅無遺地將各種不作為犯罪的各種各樣的特定義務(wù)均予以明文規(guī)定，從立法技術(shù)上考慮，不作為犯罪特定義務(wù)可通過刑法對(duì)其他法律法規(guī)、規(guī)章制度以及道德規(guī)范所定的作為義務(wù)的確認(rèn)來確定。

　　能被刑法規(guī)定為犯罪的行為必定是違反了其他法律法規(guī)、規(guī)章制度或道德規(guī)范的行為，且是嚴(yán)重地違反這些規(guī)范的行為。刑法是最低限度的道德，犯罪行為必定是違反了道德的行為，因此，能被刑法規(guī)定為犯罪的行為最起碼也是違反了道德的行為，若一行為既沒有違反其他法律法規(guī)和規(guī)章制度，也沒有違反道德規(guī)范，那么，這一行為是沒有社會(huì)危害性的，因此，刑法不應(yīng)將這種行為規(guī)定為犯罪。就作為義務(wù)而言，刑法規(guī)定為不作為犯罪特定義務(wù)的作為義務(wù)，也必須是其他法律法規(guī)、規(guī)章制度或道德也確立了的作為義務(wù)，如果其他法律法規(guī)、規(guī)章制度和道德都不要求履行的“作為義務(wù)”，那么，不履行這一“作為義務(wù)”也不會(huì)具有社會(huì)危害性，因此，刑法不應(yīng)將這一“作為義務(wù)”規(guī)定為不作為犯罪的特定義務(wù)。綜上，不作為犯罪特定義務(wù)是刑法確認(rèn)的、其他法律法規(guī)、規(guī)章制度或道德確立的作為義務(wù)。換言之，刑法所定的不作為犯罪的作為義務(wù)是，其他法律法規(guī)、規(guī)章制度或道德確立的作為義務(wù)經(jīng)刑法確認(rèn)后而轉(zhuǎn)變的刑法的法定義務(wù)。這些由刑法確認(rèn)的作為義務(wù)應(yīng)認(rèn)為是刑法明文規(guī)定的作為義務(wù)。刑法在確認(rèn)這些作為義務(wù)時(shí)應(yīng)以特定義務(wù)產(chǎn)生的法哲學(xué)根據(jù)為基礎(chǔ)。

　　（一）刑法確認(rèn)的作為義務(wù)之類型

　　刑法確認(rèn)的作為義務(wù)可分兩類：一類是刑法分則確認(rèn)的作為義務(wù)，一類是刑法總則概括性規(guī)定的作為義務(wù)。

　　1、刑法分則確認(rèn)的作為義務(wù)

　　刑法分則確認(rèn)的作為義務(wù)是指刑法分則中涉及各有關(guān)具體犯罪的條文所確認(rèn)的作為義務(wù)。因這些作為義務(wù)是經(jīng)刑法確認(rèn)的作為義務(wù)，因此，均為刑法的法定義務(wù)。根據(jù)立法技術(shù)考慮，這些作為義務(wù)的立法方式，又可分以下幾種情況：

　?。?）刑法分則條文明文予以確認(rèn)的作為義務(wù)。例如，刑法第261條所規(guī)定遺棄罪，它對(duì)婚姻法所確立的近親屬之間具有的扶養(yǎng)義務(wù)明文予以確認(rèn)。

　?。?）刑法分則條文雖然未具體地明文確認(rèn)其他法律法規(guī)、規(guī)章制度或道德所確定的作為義務(wù)，但是，分則條文包含了確認(rèn)這些作為義務(wù)的內(nèi)容。這種情況的作為義務(wù)，同樣應(yīng)認(rèn)為是刑法確認(rèn)的作為義務(wù)，是刑法的法定義務(wù)。這一情況又分幾種：

　　第一，分則條文僅指出包含有作為義務(wù)內(nèi)容的其他法律法規(guī)，但是，從分則條文內(nèi)容可知，分則條文確認(rèn)了這些作為義務(wù)。例如，刑法第133條（交通肇事罪）規(guī)定“違反交通運(yùn)輸管理法規(guī)，因而發(fā)生重大事故……。”在這里，交通運(yùn)輸管理法規(guī)即包含有若干作為義務(wù)的規(guī)定，從這一分則條文可知，其確認(rèn)了交通運(yùn)輸管理法規(guī)所確立的作為義務(wù)。

　　第二，分則條文僅指出包含有作為義務(wù)內(nèi)容的規(guī)章制度，但是，從分則條文內(nèi)容知道，分則條文確認(rèn)了規(guī)章制度里所確立的作為義務(wù)。例如，刑法第132條（鐵路營(yíng)運(yùn)安全事故罪）規(guī)定“鐵路職工違反規(guī)章制度，致使發(fā)生鐵路營(yíng)運(yùn)安全事故，造成嚴(yán)重后果的”，在這里，規(guī)章制度包含有作為義務(wù)的內(nèi)容。

　　第三，分則條文沒有指出確立有這一作為義務(wù)的其他法律法規(guī)、規(guī)章制度或道德，而是在分則條文里直接明文規(guī)定這一作義務(wù)。例如，刑法第138條（教育設(shè)施重大安全事故罪）規(guī)定，“明知校舍教育教學(xué)設(shè)施有危險(xiǎn)，而不采取措施或不及時(shí)報(bào)告，致使發(fā)生重大傷亡事故的，對(duì)直接責(zé)任人員，處……?！痹谶@里，條文直接明文規(guī)定該罪主體的作為義務(wù)，其實(shí)，這一作為義務(wù)也是被其他法律法規(guī)或規(guī)章制度或道德所確立的。這一作為義務(wù)也應(yīng)認(rèn)為是刑法對(duì)其他法律法規(guī)或規(guī)章制度或道德所確立的作為義務(wù)的確認(rèn)。

　　第四，分則條文沒有指出確立這一作為義務(wù)的其他法律法規(guī)、規(guī)章制度或道德，但是，分則條文的語句里包含有作為義務(wù)內(nèi)容。例如，刑法第400條第2款（失職致使在押人脫逃罪）規(guī)定“司法工作人員由于嚴(yán)重不負(fù)責(zé)，致使在押的犯罪嫌疑人、被告人或罪犯脫逃，造成嚴(yán)重后果的，處……?！痹谶@里，條文既沒有指出包含有作為義務(wù)內(nèi)容的法律法規(guī)、規(guī)章制度或道德，也沒有直接明文規(guī)定作為義務(wù)的內(nèi)容，但是，從“嚴(yán)重不負(fù)責(zé)”的詞句可知，這條文包含有“不履行作為義務(wù)”的內(nèi)容，從整條條文可知，這一作為義務(wù)也是被其他法律法規(guī)或規(guī)章制度或道德所確立，因此，這一作為義務(wù)，也應(yīng)認(rèn)為是刑法對(duì)其他法律法規(guī)、規(guī)章制度所確立的作為義務(wù)的確認(rèn)。

　　2、刑法總則確認(rèn)的作為義務(wù)

　　刑法理論普遍認(rèn)為，不作為犯罪可分為純正不作為犯罪和不純正不作為犯罪。對(duì)于純正不作為犯罪而言，其作為義務(wù)由刑法分則條文予以確認(rèn)。但是，就不純正不作為犯罪而言，它有著相當(dāng)?shù)奶厥庑?，它的犯罪?gòu)成須借助于作為犯罪的犯罪構(gòu)成而存在，而在作為犯罪的犯罪構(gòu)成里對(duì)不作為犯罪的作為義務(wù)并沒有明文規(guī)定，因此，不純正不作為犯罪的作為義務(wù)極不明確，為了遵循罪刑法定原則，我國(guó)刑法除應(yīng)明文規(guī)定不純正不作為犯罪的可罰性外，還應(yīng)明文規(guī)定不純正不作為犯罪的作為義務(wù)，由于不純正不作為犯罪的作為義務(wù)千姿百態(tài)，從立法技術(shù)上看，不可能在分則條文中對(duì)每一不純正不作為犯罪的作為義務(wù)予以確定，因此，可在刑法總則中確定不作為犯罪作為義務(wù)的范圍，具體而言，通過刑法總則條文對(duì)其他法律法規(guī)、規(guī)章制度和道德所確立的一定范圍內(nèi)的作為義務(wù)的確認(rèn)來確定其范圍。對(duì)這些作為義務(wù)的總則性規(guī)定應(yīng)是概括性的規(guī)定。

　　（二）刑法確認(rèn)的作為義務(wù)之范圍

　　刑法確認(rèn)的作為義務(wù)紛繁復(fù)雜，是否凡是其他法律法規(guī)、規(guī)章制度或道德所確立的作為義務(wù)，刑法均應(yīng)確認(rèn)其為不作為犯罪的特定義務(wù)呢？這是必須弄清的問題。下面分幾種情況研究刑法確認(rèn)的作為義務(wù)之范圍：

　　1、刑法確認(rèn)的、其他法律法規(guī)所定的作為義務(wù)

　　對(duì)于其他法律法規(guī)所定的作為義務(wù)，刑法是否應(yīng)一律確定其為不作為犯罪的特定義務(wù)呢？這是一個(gè)爭(zhēng)議較大的問題。下列分而論之：

　　（1）憲法規(guī)定的作為義務(wù)問題。憲法是我國(guó)的根本大法，在一些條文里，憲法規(guī)定了公民應(yīng)履行的基本作為義務(wù)。憲法規(guī)范屬于法律規(guī)范，但是，它并沒有指出違反該規(guī)范將要承擔(dān)什么樣的具體法律后果，即沒有指明制裁部分，其制裁部分規(guī)定在其他法律里，包括規(guī)定在刑法條文里。（21）憲法規(guī)定的公民的基本義務(wù)具有原則性和綱領(lǐng)性特點(diǎn)，為了保證憲法的實(shí)施，對(duì)于嚴(yán)重違反憲法規(guī)定的作為義務(wù)的情況，刑法完全可以經(jīng)過歸納后單獨(dú)將其作為一罪或幾罪，并在分則里明文規(guī)定。這樣，這些作為義務(wù)則成為了這個(gè)或這幾個(gè)具體犯罪的特定義務(wù)。但是，刑法沒有必要將憲法中原則性和綱領(lǐng)性的作為義務(wù)當(dāng)做刑法總則確認(rèn)的作為義務(wù)，從而使其成為不純正不作為犯罪的特定義務(wù)，否則，不純正不作為犯罪的處罰范圍將過大，例如，憲法第54條規(guī)定，“中華人民共和國(guó)公民有維護(hù)國(guó)家安全、榮譽(yù)和利益的義務(wù)”，第55條第1款“保衛(wèi)祖國(guó)，抵抗侵略是中華人民共和國(guó)每一個(gè)公民的神圣職責(zé)?！比粜谭倓t確認(rèn)這些義務(wù)為不純正不作為犯罪的特定義務(wù)，那么，任何一公民，只要其發(fā)現(xiàn)危害國(guó)家安全行為發(fā)生而不報(bào)告，就構(gòu)成不作為的危害國(guó)家安全罪。這樣的處罰范圍未免過大了。為此，刑法不應(yīng)將憲法規(guī)定的作為義務(wù)在總則里確認(rèn)為不純正不作為犯罪的特定義務(wù)。

　?。?）民法、婚姻法、行政法等法律、法規(guī)所規(guī)定的作為義務(wù)問題。這一問題，可分幾種情況分析：

　　第一，對(duì)于一些法律法規(guī)所規(guī)定的作為義務(wù)，如果這些法律法規(guī)規(guī)定，不履行這作為義務(wù)，應(yīng)受到行政、民事、經(jīng)濟(jì)方面制裁，同時(shí)規(guī)定可追究刑事責(zé)任（即有附屬刑法條款規(guī)定），這些作為義務(wù)，當(dāng)然可以成為刑法所確認(rèn)的作為義務(wù)。

　　第二，如果對(duì)一些法律法規(guī)所規(guī)定的作為義務(wù)違反，僅有民事、行政、經(jīng)濟(jì)等方面制裁，而沒有規(guī)定可追究刑事責(zé)任，即沒有這方面的附屬刑法條款。刑法典也可以確認(rèn)其為不作為犯罪的特定義務(wù)。

　　第三，假若一些法律法規(guī)所規(guī)定的作為義務(wù)，僅是原則性規(guī)定（一般是在該法律法規(guī)中總則部分規(guī)定），而這些法律法規(guī)在其制裁部分并未規(guī)定應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，那么，刑法典應(yīng)否將這作為義務(wù)確認(rèn)為不作為犯罪的特定義務(wù)呢？這又需分兩種情況：

　　A、這些法律法規(guī)規(guī)定的、任何公民、單位均具有的作為義務(wù)。例如，1998年4月頒布的《中華人民共和國(guó)消防法》第5條規(guī)定，任何單位和個(gè)人都有報(bào)警的義務(wù)。任何單位、成年公民都有參加有組織的滅火工作的義務(wù)。但是，《消防法》未規(guī)定，不履行這作為義務(wù)應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。若公民發(fā)現(xiàn)火災(zāi)卻不報(bào)警、也不參加有組織的滅火工作，可否以不作為的放火罪定罪呢？又如，1993年2月22日頒布的《中華人民共和國(guó)國(guó)家安全法》第16條規(guī)定，“公民和組織應(yīng)當(dāng)為國(guó)家安全工作提供便利條件或其他協(xié)助?！钡?7條規(guī)定“公民發(fā)現(xiàn)危害國(guó)家安全的行為，應(yīng)當(dāng)直接或通過所在組織及時(shí)向國(guó)家安全機(jī)關(guān)或公安機(jī)關(guān)報(bào)告?！钡牵摲]有規(guī)定，公民不履行這些作為義務(wù)應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。若公民不提供便利條件或其他協(xié)助，或發(fā)現(xiàn)危害國(guó)家安全的行為不報(bào)告，能否直接以不作為的危害國(guó)家安全罪定罪呢？

　　B、一些法律法規(guī)規(guī)定，特定范圍的人或單位在一定條件下具有的特定義務(wù)。對(duì)于這一情況刑法是否可確認(rèn)其特定義務(wù)呢？

　　義務(wù)可分一般義務(wù)和特殊義務(wù)。一般義務(wù)又稱絕對(duì)義務(wù)或稱無條件義務(wù)，它是指只要具有責(zé)任能力，一切人都應(yīng)遵守的義務(wù)。而特殊義務(wù)是指針對(duì)特定人的，并附有某種條件的義務(wù)。不作為犯罪的特定義務(wù)應(yīng)是一種特殊義務(wù)。（22）前述第一種情況所規(guī)定的作為義務(wù)屬于一切人都應(yīng)遵守的義務(wù)，因此，它是一般義務(wù)，對(duì)于其他法律法規(guī)所規(guī)定的屬于一般義務(wù)的作為義務(wù)，刑法一般不宜將其確認(rèn)為不作為犯罪的特定義務(wù)，尤其不能將其作為不純正不作為犯罪的特定義務(wù)，否則，有可能擴(kuò)大不作為犯罪的處罰范圍。若對(duì)于不履行某一種屬于一般義務(wù)的作為義務(wù)的情況，確有必要追究事責(zé)任的，可采取將這一情況單獨(dú)規(guī)定一罪或幾罪的方式在刑法分則中明文規(guī)定。對(duì)于前述后一種情況的作為義務(wù)，由于它僅是一定范圍的人在一定條件下具有的作為義務(wù)，所以，它屬于特殊義務(wù)，雖然這些法律法規(guī)沒有規(guī)定其法律責(zé)任，但是，在有的情況下，不履行這些作為義務(wù)時(shí)也可能造成嚴(yán)重的社會(huì)危害后果，因此，刑法典可確認(rèn)其為不作為犯罪的特定義務(wù)。

　　2、刑法確認(rèn)的、道德規(guī)范要求的作為義務(wù)

　　不作為犯罪的特定義務(wù)是法律義務(wù)，而且是刑法的法定義務(wù)。純粹的道德義務(wù)是不能成為不作為犯罪的特定義務(wù)的。先行行為導(dǎo)致他人或公共利益處于危險(xiǎn)狀態(tài)時(shí)，其產(chǎn)生的作為義務(wù)是屬于法律義務(wù)還是道德義務(wù)呢？我國(guó)刑法并未在條文里確認(rèn)基于先行行為而產(chǎn)生的作為義務(wù)為不作為犯罪特定義務(wù)，因而，它肯定不是刑法的法定義務(wù)。目前，在我國(guó)，基于先行行為而產(chǎn)生的阻止危害結(jié)果發(fā)生的作為義務(wù)，不是法律義務(wù)，而僅是道德義務(wù)。所以，在我國(guó)現(xiàn)在的司法實(shí)踐中，對(duì)基于先行行為產(chǎn)生的特定義務(wù)的不純正不作為犯罪進(jìn)行定罪處罰，是有違罪刑法定原則的。但是，基于先行行為而產(chǎn)生的不純正不作為犯罪確實(shí)具有較嚴(yán)重的社會(huì)危害性，具有可罰性，為此，有必要在刑法明確規(guī)定其為犯罪。目前，在我國(guó)，基于先行行為而產(chǎn)生的作為義務(wù)（即實(shí)施阻止危害結(jié)果發(fā)生的作為義務(wù)）為道德義務(wù)，但是，若在刑法典明文規(guī)定，基于先行行為造成他人或公共利益處于危險(xiǎn)狀態(tài)時(shí)，行為人具有阻止危害結(jié)果發(fā)生的作為義務(wù)，不履行此義務(wù)者，構(gòu)成犯罪，那么，基于先行行為而產(chǎn)生的作為義務(wù)即由道德義務(wù)上升為法律義務(wù)，而且是刑法的法定義務(wù)。我國(guó)刑法界一些學(xué)者提出增設(shè)見危不救罪的建議，實(shí)際上也是希望將“見危應(yīng)救”的道德義務(wù)升為刑法的法定義務(wù)。

　　3、刑法確認(rèn)的、本單位本行業(yè)的主管部門或業(yè)務(wù)部門所制定的條例、守則（即規(guī)章制度）所定的作為義務(wù)。

　　前文論及，這種規(guī)章制度所定的作為義務(wù)不得與法律抵觸。在這些作為義務(wù)中，有的作為義務(wù)是依法制定的，它與法律規(guī)定的義務(wù)是一致的，這部分義務(wù)為法律義務(wù)，由于它是由特定范圍內(nèi)的人在一定條件下具有的作為義務(wù)，它為特殊義務(wù)，而另一部分作為義務(wù)是規(guī)章制度專門確定的，這些作為義務(wù)也是特殊義務(wù)。由于不履行這些規(guī)章制度所定的作為義務(wù)是最容易導(dǎo)致嚴(yán)重后果發(fā)生的，所以，對(duì)于這些作為義務(wù)，刑法也可確認(rèn)其為不作為犯罪的特定義務(wù)。

　　綜上所述，從刑法分則立法來看，前述其他法律法規(guī)、規(guī)章制度和道德所確立的作為義務(wù)，從類型上看，其每一種類作為義務(wù)均有可能成為刑法分則確認(rèn)的作為義務(wù)，即根據(jù)實(shí)際情況，可成為某一種犯罪所確認(rèn)的作為義務(wù)。但是，從刑法總則立法看，由于作為義務(wù)紛繁復(fù)雜，而刑法總則規(guī)定的不純正不作為犯罪之作為義務(wù)是概括性的，因此，為了防止處罰不純正不作為犯罪范圍過大，保證刑法的抑謙性，在前述其他法律法規(guī)、規(guī)章制度和道德所確立的作為義務(wù)里，有些類型的作為義務(wù)是不宜確認(rèn)為不純正不作為犯罪的作為義務(wù)的。具體是指，憲法中具有的原則性、綱領(lǐng)性的作為義務(wù)以及民法、行政法等法律法規(guī)原則性地規(guī)定的、任何公民、單位均須履行的作為義務(wù)（即一般義務(wù)）。

　　五、特定作為義務(wù)產(chǎn)生的事實(shí)根據(jù)

　　特定義務(wù)產(chǎn)生的規(guī)范淵源根據(jù)是刑法，而刑法確認(rèn)的不作為犯罪的特定義務(wù)，是從法律角度確定的，因此，它是規(guī)范中的特定義務(wù)，它和法律權(quán)利一樣，是法律關(guān)系內(nèi)容的核心。而單純的法律規(guī)范本身，并不能直接產(chǎn)生特定義務(wù)，不作為犯罪的特定義務(wù)的實(shí)際發(fā)生，是因?yàn)槟撤N具體事實(shí)的存在才得以實(shí)現(xiàn)。從法理上說，凡是社會(huì)生活中出現(xiàn)的，能夠直接引起特定義務(wù)發(fā)生、變更和消滅，并且能產(chǎn)生一定法律后果的客觀情況，稱之為法律事實(shí)。如果沒有法律事實(shí)的產(chǎn)生，主體承擔(dān)特定義務(wù)就沒有理由和依據(jù)。應(yīng)當(dāng)指出，并不是一切事實(shí)都可以稱為法律事實(shí)，只有哪些可致使權(quán)利義務(wù)發(fā)生、變更、消滅的事實(shí)才是法律事實(shí)。法律事實(shí)有多種形態(tài)，經(jīng)概括后，主要包括兩類：一是事件，二是行為。事件是指能夠直接引起法律關(guān)系發(fā)生、變更和消滅而又不由當(dāng)事人意志支配的客觀存在的現(xiàn)象。行為則是指人們有意識(shí)或無意識(shí)的某種活動(dòng)。（23）不作為犯罪的特定義務(wù)的實(shí)際發(fā)生同樣需要有法律事實(shí)的出現(xiàn)，也就是說，不作為犯罪特定義務(wù)產(chǎn)生的事實(shí)根據(jù)是指致使特定義務(wù)實(shí)際產(chǎn)生的法律事實(shí)。具體而言，這些法律事實(shí)包括以下兩方面：

　　（一）事件

　　事件分為自然事件和人為事件。自然事件是指不依人的意志為轉(zhuǎn)移而出現(xiàn)的客觀過程。例如，人的出生、成長(zhǎng)、患病、死亡，以及物的自然變化、自然災(zāi)害等。人為事件是指當(dāng)事人以外其他人的活動(dòng)造成的事件，如戰(zhàn)爭(zhēng)、動(dòng)亂等。（24）

　　不作為犯罪的特定義務(wù)是刑法確認(rèn)的、其他法律法規(guī)、規(guī)章制度和道德規(guī)范所定的作為義務(wù)。因此，導(dǎo)致不作為犯罪特定義務(wù)產(chǎn)生的事實(shí)根據(jù)——事件，是指經(jīng)刑法確認(rèn)了的、其他法律法規(guī)、規(guī)章制度

　　和道德規(guī)范所確定或依據(jù)這些規(guī)范推斷出來的事件，例如，《婚姻法》規(guī)定父母對(duì)子女有撫養(yǎng)義務(wù)，這一撫養(yǎng)義務(wù)，刑法也予以了確認(rèn)，因此，當(dāng)嬰兒出生的事件發(fā)生，其父母即負(fù)有了撫養(yǎng)義務(wù)，嬰兒出生事件即是根據(jù)對(duì)《婚姻法》前述條文推斷出來的，同時(shí)，它也是經(jīng)刑法確認(rèn)的。又如，假如我國(guó)刑法典規(guī)定了“見危不救罪”，那么，道德規(guī)范所確立的“見危應(yīng)救”的作為義務(wù)經(jīng)刑法確認(rèn)后，即止升為刑法的法定義務(wù)，在這里，犯罪主體特定義務(wù)產(chǎn)生的事實(shí)根據(jù)是事件，道德規(guī)范對(duì)這事件的范圍確定為“危險(xiǎn)事件”，刑法對(duì)此予以確認(rèn)。如果刑法條文對(duì)“危險(xiǎn)事件”的種類進(jìn)行了列舉，那么，該罪特定義務(wù)產(chǎn)生的事件根據(jù)就應(yīng)以條文確認(rèn)的范圍為準(zhǔn)。

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　　不作為特定義務(wù)產(chǎn)生的又一事實(shí)根據(jù)為行為。行為是指人們有意識(shí)或無意識(shí)的某種動(dòng)作。它必須是能產(chǎn)生一定法律后果的。行為可分為有意識(shí)的行為和無意識(shí)的行為，前者是表現(xiàn)了主體的意識(shí)和意志的行為，例如合同行為，后者是沒有意識(shí)的行為，例如，夢(mèng)游中將他人打成重傷。

　　由于不作為犯罪的特定義務(wù)是刑法確認(rèn)的、其他法律法規(guī)或規(guī)章制度或道德所定的作為義務(wù)，因此，導(dǎo)致不作為犯罪特定義務(wù)產(chǎn)生的事實(shí)根據(jù)——行為，是指經(jīng)刑法確認(rèn)了的、其他法律法規(guī)規(guī)章制度或道德規(guī)范所確定或依其規(guī)范推斷出來的行為。例如，依《民法通則》或《合同法》產(chǎn)生的保姆和雇主之間的合同行為，以及其他依民法、行政法、婚姻法等法律法規(guī)而產(chǎn)生的民事行為、行政行為等，這些行為可能是合法行為，也可能是違法行為。又如，假如我國(guó)刑法典在總則規(guī)定，對(duì)基于先行行為而成立的不純正不作為犯罪要定罪處罰，那么，基于先行行為造成他人利益或公共利益處于危險(xiǎn)狀態(tài)時(shí)，主體具有的道德作為義務(wù)經(jīng)刑法確認(rèn)后即上升為刑法法定義務(wù)。該先行行為即是這一不純正不作為犯罪產(chǎn)生的事實(shí)根據(jù)，這一先行行為是道德規(guī)范確立的，同時(shí)，也是經(jīng)刑法確認(rèn)的。

　　對(duì)于規(guī)章制度所定的作為義務(wù)而言，導(dǎo)致其不作為犯罪特定義務(wù)產(chǎn)生的事實(shí)根據(jù)——行為來說，依具體情況，它可歸于民事行為或其他法律行為中，例如，鍋爐工與單位簽訂合同后，成為該單位鍋爐工，在上班時(shí)，他即負(fù)有特定義務(wù)。

　　傳統(tǒng)刑法理論所說的作為義務(wù)產(chǎn)生根據(jù)包括法律規(guī)定、職務(wù)或業(yè)務(wù)上要求、法律行為、先行行為，這所說的法律行為或先行行為即屬于不作為犯罪特定義務(wù)產(chǎn)生的事實(shí)根據(jù)中的行為。

　　應(yīng)當(dāng)指出，在某些情況下，不作為犯罪特定義務(wù)產(chǎn)生的事實(shí)根據(jù)不僅僅是一個(gè)法律事實(shí)，而是兩個(gè)或兩個(gè)以上的法律事實(shí)的組合，即復(fù)合構(gòu)成的法律事實(shí)。它可能包括以下幾種主要形態(tài)，（1）事件+事件（2）事件+行為（3）行為+行為。

　　六、“特定義務(wù)產(chǎn)生三根據(jù)說”的理論價(jià)值和實(shí)踐意義

　　現(xiàn)有各學(xué)說在闡釋不作為犯罪特定義務(wù)產(chǎn)生根據(jù)時(shí)均存在不盡人意的地方：形式作為義務(wù)說在特定義務(wù)產(chǎn)生根據(jù)的分類、形式根據(jù)的范圍的確定以及法理根據(jù)有無等方面存在欠缺；實(shí)質(zhì)作為義務(wù)說則存在著忽視法律根據(jù)的缺陷；形式作為義務(wù)和實(shí)質(zhì)作為義務(wù)統(tǒng)一說則無法科學(xué)地說明規(guī)范要素和事實(shí)上的限定要素是統(tǒng)一的。特定義務(wù)產(chǎn)生三根據(jù)說的提出從理論上克服了上述缺陷，同時(shí)，對(duì)刑事立法和司法具有指導(dǎo)意義。具體而言，“特定義務(wù)產(chǎn)生三根據(jù)說”的理論價(jià)值和實(shí)踐意義體現(xiàn)如下：

　　（一）“特定義務(wù)產(chǎn)生三根據(jù)說”的理論價(jià)值

　　該說對(duì)特定義務(wù)產(chǎn)生的根據(jù)進(jìn)行了科學(xué)的分類、使特定義務(wù)產(chǎn)生根據(jù)的理論科學(xué)化，這是該說主要理論價(jià)值。

　　特定義務(wù)三根據(jù)說將特定義務(wù)產(chǎn)生根據(jù)分為法哲學(xué)根據(jù)、規(guī)范淵源根據(jù)和事實(shí)根據(jù)，這三種根據(jù)的關(guān)系體現(xiàn)為一種遞進(jìn)統(tǒng)一的關(guān)系。其遞進(jìn)關(guān)系體現(xiàn)在，法哲學(xué)根據(jù)是規(guī)范淵源根據(jù)的法理基礎(chǔ)，規(guī)范淵源根據(jù)則是事實(shí)根據(jù)（即法律事實(shí)）促使作為義務(wù)得以實(shí)際發(fā)生的法律基礎(chǔ)，而事實(shí)根據(jù)是規(guī)范淵源根據(jù)得以現(xiàn)實(shí)化的啟動(dòng)因素，在這三種根據(jù)里，前一根據(jù)為后一根據(jù)的基礎(chǔ)。其統(tǒng)一關(guān)系是指，特定義務(wù)的產(chǎn)生根據(jù)應(yīng)是三者的有機(jī)統(tǒng)一。將特定義務(wù)的產(chǎn)生根據(jù)劃分為這三根據(jù)，使特定義務(wù)產(chǎn)生三根據(jù)顯得較為明晰，也便于指導(dǎo)立法和司法。當(dāng)某種作為義務(wù)是否需由刑法確認(rèn)為不作為犯罪特定義務(wù)時(shí)，立法者可通過對(duì)特定義務(wù)產(chǎn)生的法哲學(xué)根據(jù)進(jìn)行分析來予以考慮；當(dāng)某一法律事實(shí)發(fā)生時(shí)，司法者可以通過分析規(guī)范淵源根據(jù)看主體是否具有特定義務(wù)的主體資格，同時(shí)，通過分析這一法律事實(shí)判斷其屬于事件抑或是行為。綜上所述，特定義務(wù)三根據(jù)說在分類上具有科學(xué)性。

　　（二）“特定義務(wù)產(chǎn)生根據(jù)說”的實(shí)踐意義

　　特定義務(wù)三根據(jù)說主要由三大方面的理論內(nèi)容組成自己的理論體系：法哲學(xué)根據(jù)的理論、規(guī)范淵源根據(jù)的理論和事實(shí)根據(jù)的理論。特定義務(wù)三根據(jù)說的整體理論以及其中每一方面的理論對(duì)我國(guó)不作為犯罪的立法或司法均具有一定的指導(dǎo)作用。具體表現(xiàn)如下：

　　1、該說認(rèn)為，特定義務(wù)產(chǎn)生的根據(jù)應(yīng)是法哲學(xué)根據(jù)、規(guī)范淵源根據(jù)和事實(shí)根據(jù)的統(tǒng)一，這一理論主張可以指導(dǎo)司法人員正確認(rèn)定某主體是否具有了特定義務(wù)這一不作為犯罪的主體資格要素。

　　特定義務(wù)產(chǎn)生根據(jù)的理論主要應(yīng)解決的問題是，認(rèn)定某主體是否具有了特定義務(wù)這一不作為犯罪的主體資格要素?！疤囟x務(wù)三根據(jù)說”提出，特定義務(wù)產(chǎn)生的根據(jù)應(yīng)是法哲學(xué)根據(jù)、規(guī)范淵源根據(jù)和事實(shí)根據(jù)的統(tǒng)一，這一理論主張對(duì)于解決前述問題具有重要的指導(dǎo)意義。由于法哲學(xué)根據(jù)是規(guī)范淵源根據(jù)的法理基礎(chǔ)，其主要功能是指導(dǎo)規(guī)范淵源根據(jù)的制定，因此，在司法實(shí)踐中，司法人員判斷特定義務(wù)是否產(chǎn)生，主要應(yīng)從是否具有規(guī)范淵源根據(jù)和事實(shí)根據(jù)角度進(jìn)行。一旦兩者同時(shí)具備，主體即具有此特定義務(wù)。具體而言，首先應(yīng)判斷刑法是否確認(rèn)某種作為義務(wù)為某一種不作為犯罪的特定義務(wù)，然后判斷是否有啟動(dòng)這種作為義務(wù)的法律事實(shí)（事件或行為）的發(fā)生，如果在刑法確認(rèn)某種作為義務(wù)為某一不作為犯罪特定義務(wù)的情況下，那么，一旦啟動(dòng)這種作為義務(wù)的法律事實(shí)（事件或行為）的出現(xiàn)，主體即具有此特定義務(wù)，從而具備了這種不作為犯罪的主體資格。在規(guī)范淵源根據(jù)與法哲學(xué)根據(jù)脫節(jié)的情況下，法哲學(xué)根據(jù)對(duì)于判斷主體的不作為是否構(gòu)成不作為犯罪具有一定的意義。

　　應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)，特定義務(wù)產(chǎn)生根據(jù)的問題主要是解決主體是否具有特定義務(wù)這一不作為犯罪的主體資格要素的問題，主體具有特定義務(wù)后并不當(dāng)然構(gòu)成不作為犯罪，只有主體不履行特定義務(wù)且其他方面也符合該不作為犯罪構(gòu)成要件時(shí)，才構(gòu)成該不作為犯罪。

　　2、該說所提出的特定義務(wù)產(chǎn)生的法哲學(xué)根據(jù)對(duì)指導(dǎo)特定義務(wù)的立法以及涉及不作為犯罪的司法具有重要意義。

　　該說認(rèn)為，不作為犯罪特定義務(wù)產(chǎn)生的法哲學(xué)根據(jù)是人與人之間

　　具有重大利益聯(lián)系的、特別密切的關(guān)系，并具體論述了若干特別密切關(guān)系的情形，這些論述對(duì)于指導(dǎo)刑法如何確定不作為犯罪特定義務(wù)的范圍有著重要意義，它可以使刑法規(guī)范所確定的特定義務(wù)的范圍更科學(xué)更合理。形式作為義務(wù)說的缺陷之一是，無法闡釋為何某作為義務(wù)被確定為不作為犯罪特定義務(wù)。特定義務(wù)產(chǎn)生的法哲學(xué)根據(jù)的提出，克服了這一缺陷。

　　由于規(guī)范淵源根據(jù)可能會(huì)與法哲學(xué)根據(jù)脫節(jié)，因此，涉及不作為犯罪的司法，也應(yīng)分析特定義務(wù)的法哲學(xué)根據(jù)，如果發(fā)現(xiàn)規(guī)范淵源根據(jù)與法哲學(xué)根據(jù)脫節(jié)，就應(yīng)從整體上考慮主體的不作為是否構(gòu)成不作為犯罪。

　　3、該說明確特定義務(wù)產(chǎn)生的規(guī)范淵源根據(jù)只能是刑法，這對(duì)我國(guó)刑法立法和刑事司法有著重要指導(dǎo)意義。

　　該說指出，特定義務(wù)產(chǎn)生的規(guī)范淵源根據(jù)只能是刑法，并將特定義務(wù)界定為刑法義務(wù)（即刑法確認(rèn)的特定義務(wù)），因此，在這一理論主張指導(dǎo)下，今后我國(guó)刑法在立法上應(yīng)從特定義務(wù)角度合理限定了不作為犯罪的處罰范圍，在刑事司法實(shí)踐中，也應(yīng)以這一理論為指導(dǎo)，在判斷某一作為義務(wù)是否為不作為的特定義務(wù)時(shí)，應(yīng)看它是否是刑法確認(rèn)的特定義務(wù)，若是刑法確認(rèn)的特定義務(wù)則可成為不作為犯罪的特定義務(wù)，反之，則不是不作為犯罪的特定義務(wù)，這樣，對(duì)不作為犯罪定罪量刑就不會(huì)違背罪刑法定原則。這一主張克服了現(xiàn)有各學(xué)說無法合理限定不作為犯罪范圍的缺陷。

　　4、該說明確了特定義務(wù)產(chǎn)生的事實(shí)根據(jù)為法律事實(shí)，這便于司法機(jī)關(guān)正確認(rèn)定特定義務(wù)是否已實(shí)際發(fā)生。

　　該說運(yùn)用法理學(xué)的基本原理分析了特定義務(wù)產(chǎn)生的事實(shí)根據(jù)。該說認(rèn)為，特定義務(wù)產(chǎn)生的事實(shí)根據(jù)為法律事實(shí)，具體包括事件和行為。在司法實(shí)踐中，司法人員可以根據(jù)這一理論的指導(dǎo)判斷特定義務(wù)是否實(shí)際發(fā)生、何時(shí)發(fā)生，從而準(zhǔn)確地認(rèn)定主體是否具備了不作為犯罪的主體資格。

　　注釋：

　?。?）參見黎宏：《不作為犯研究》，武漢大學(xué)出版社，1997年5月第1版，第140頁(yè)。

　　（2）張明楷：《刑法格言的展開》，法律出版社，1999年2月第1版，第142頁(yè)。

　　（3）參見黎宏：《不作為犯研究》，武漢大學(xué)出版社，1997年5月第1版，第122-123頁(yè)，以及黎宏、大谷實(shí)《論保證人說》（上）《法學(xué)評(píng)論》，1994年第3期，第27頁(yè)。

　　（4）轉(zhuǎn)引黎宏：《不作為犯研究》，武漢大學(xué)出版，1997年5月第1版，第123頁(yè)。

　?。?）參見黎宏：《不作為犯研究》，武漢大學(xué)出版社，1997年5月第1版，第123-124頁(yè)。

　?。?）參見黎宏：《不作為犯研究》，武漢大學(xué)出版社，1997年5月第1版，第125頁(yè)。

　?。?）參見黎宏：《不作為犯研究》，武漢大學(xué)出版社，1997年5月第1版，第126頁(yè)，及張明楷《刑法格言的展開》，法律出版社，1999年2月第1版，第143頁(yè)。

　?。?）參見黎宏：《不作為犯罪研究》，武漢大學(xué)出版社，1997年5月第1版，第126頁(yè)。

　?。?）參見張明楷：《刑法格言的展開》，法律出版社，1999年2月第1版，第144頁(yè)。

　　（10）參見黎宏：《不作為犯研究》，武漢大學(xué)出版社，1997年5月第1版，第127頁(yè)。

　?。?1）轉(zhuǎn)引張明楷：《刑法格言的展開》，法律出版社，1999年2月第1版，第145頁(yè)，（原引（日）堀內(nèi)捷三《不作為犯論》，青林書院新社1978年版，第61頁(yè)）