一、案情

　　被告人王某為某企業(yè)（私營企業(yè)）推銷員。1997年11月，該企業(yè)為了鼓勵推銷員追討貨款，加快貨款回收速度，于當月10日作出決定，推銷員在該年年底前追討貨款的旅差費用不計入其貨物推銷的包干費之中，由廠財會科另行報銷。王某于12月中旬把其經(jīng)手的幾十萬元貨款討回后交給了廠財會科，同時，將追討貨款的旅差費用填寫兩張報銷單，并附有有關(guān)憑證，總數(shù)額不到1000元。經(jīng)廠長簽字同意報銷之后，王某在此兩張旅差費報銷單的千位數(shù)上分別加上“5”和“7”，共虛填了11000余元，并將以前不能報銷的憑證附于報銷單上，在廠出納員處領(lǐng)取了11000余元。

　　二、問題

　　在如何處理本案的討論中，大家對本案的定性產(chǎn)生了分歧意見。一種意見認為，被告人王某身為企業(yè)工作人員，趁報銷旅差費用之機，虛報冒領(lǐng)11000余元，系利用職務(wù)上的便利，非法占有本單位財物的行為，并且非法占有的財物數(shù)額較大，已觸犯了刑法第271條第1款的規(guī)定，構(gòu)成了職務(wù)侵占罪。另一種意見認為，被告人的行為不應(yīng)定職務(wù)侵占罪，而應(yīng)定詐騙罪，因為，刑法第271條規(guī)定的職務(wù)侵占罪的特點是公司、企業(yè)或其他單位的工作人員，將其職務(wù)上主管、管理或經(jīng)手的本單位財物非法占為己有。而本案被告人王某非法占有的11000余元本單位金錢并非是其職務(wù)上管理或經(jīng)手的本單位財物，因此根據(jù)其虛構(gòu)事實的特點，應(yīng)將王某的行為認定為詐騙罪。該種意見分歧實際上反映了刑法理論界關(guān)于職務(wù)侵占罪犯罪手段問題的爭議，因此，只有科學解決了這一問題，本案的定性之爭才會平息。

　　三、評析

　　（一）職務(wù)侵占罪的手段的理解

　　職務(wù)侵占罪，是指公司、企業(yè)或其他單位的工作人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位的財物非法占為己有，數(shù)額較大的行為。對于職務(wù)侵占罪中的非法占為己有，是指將自己主管、管理、經(jīng)手的本單位財物非法占為自己所有。對此理論界沒有什么爭議。但是對于職務(wù)侵占罪的手段行為具體包括哪些，學者間分歧頗大。主要有以下兩種觀點：

　　第一種觀點為少數(shù)學者的觀點，認為職務(wù)侵占罪的手段只有侵占即“侵吞”一種，不應(yīng)包括盜竊、詐騙及其他非法方法①。其理由主要是：第一，刑法第271條在職務(wù)侵占罪的罪狀中只規(guī)定了非法占有行為，而未規(guī)定其他行為。因而只能將非法占有理解為純粹的侵占，如果立法者需要將利用職務(wù)之便盜竊、詐騙或其他非法方法也作為本罪的客觀行為，應(yīng)該在刑法中加以明確。既未明確，就不應(yīng)認為非法占有的手段也包括盜竊、詐騙等其他非法手段。第二，從法定刑上看，刑法對職務(wù)侵占罪規(guī)定的最高刑為15年有期徒刑，而對盜竊罪、詐騙罪規(guī)定的最高刑則為無期徒刑，其中特殊的盜竊罪還可以判處死刑。如果認為職務(wù)侵占罪的手段也包括盜竊、詐騙的話，顯然有違罪責刑相適應(yīng)的原則。
#p#副標題#e#

　　第二種觀點為多數(shù)學者的觀點，認為職務(wù)侵占罪的手段除侵吞外，還同時包括盜竊、詐騙等其他非法手段②。其主要理由為：第一，之所以設(shè)立職務(wù)侵占罪，不僅僅是因為對于侵占私有企業(yè)財產(chǎn)缺乏刑法規(guī)定，而且是因為過去屬于貪污的部分行為，有必要從貪污罪中分離出去，歸入職務(wù)侵占罪。因此，貪污罪的手段也必然會成為侵占罪的手段。第二，如果說貪污的手段包括盜竊、騙取等多種手段，而侵占罪同樣是利用職務(wù)之便，其手段僅限于將合法持有變?yōu)榉欠ㄕ加幸环N，那么就會出現(xiàn)對公司、企業(yè)中的國家工作人員來說，采用不同手段定罪一樣，而對其中的非國家工作人員來說，卻因利用上述幾種不同手段而分別定不同罪名，顯然有違定罪原則的一致性。

　　我們認為，比較來看，第二種觀點更為科學，我們贊同這種觀點?？蓮囊韵聨讉€方面得到說明：

　　第一，從維持侵占犯罪的定型性上看。在非法占有他人財物之前即已經(jīng)持有他人的財物，乃包括我國在內(nèi)的世界各國和地區(qū)的刑法及其理論公認的侵占犯罪的定型性。這就意味著，不管行為人采用什么樣的手段，只要將其已經(jīng)持有的他人財物非法占為己有，都是侵占犯罪的行為。對于職務(wù)侵占罪來說，即使是采用秘密的“竊取”手段、隱瞞事實真相或虛構(gòu)事實的“騙取”手段，也都是將原為自己持有的本單位財物轉(zhuǎn)變?yōu)樽约悍欠ㄕ加?，因而都屬于侵占行為的范疇，而與將自己原本并不持有的他人財物而非法占有的盜竊、詐騙行為有異。當然，對于職務(wù)侵占罪中將原本不為行為人持有的單位財物而利用職務(wù)上經(jīng)手單位財物的便利將其騙取的行為來說，似乎與侵占犯罪的定型性不符。但是，這種騙取與一般的騙取存在著實質(zhì)性的區(qū)別，即實施這種騙取行為的人始終擁有著經(jīng)手單位財物的職務(wù)上的權(quán)利，將這種權(quán)利視為對單位財物的一種類似于擁有象存單這些載有財產(chǎn)權(quán)利的憑證中對財物的持有，應(yīng)當說并無質(zhì)的不同。自此一點看來，這種騙取行為與侵占犯罪的定型性，應(yīng)該說是一致的。

　　第二，從貪污罪與職務(wù)侵占罪的立法演進過程看。1979年刑法中只規(guī)定了貪污罪，而未規(guī)定其他侵占犯罪，且貪污罪的主體僅限于國家工作人員。但是隨著社會經(jīng)濟諸方面的發(fā)展變化，原本較少發(fā)生且侵占財物數(shù)額不大的象非法占有集體組織中的財產(chǎn)等侵占行為逐漸增多，且危害性愈來愈大。由于1979年刑法對其他侵占犯罪規(guī)定的尚付闕如，因而刑法對這些行為就顯得手足無措?；诒Ｗo集體財產(chǎn)和懲治侵占財產(chǎn)行為的客觀要求，立法者采取了擴大了貪污罪主體范圍的權(quán)宜之計，即1988年1月21日全國人大常委會頒行的《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補充規(guī)定》中，將貪污罪的主體范圍由原為國家工作人員擴大到集體經(jīng)濟組織工作人員和其他經(jīng)手、管理公共財物的人員。但是這種做法的一個不利后果是，將集體經(jīng)濟組織工作人員和其他經(jīng)手、管理公共財物的人員解釋為國家工作人員既顯得牽強，也淡化了黨和政府一貫倡導并貫徹執(zhí)行的從嚴治吏的刑事政策的影響。同時對于公司、企業(yè)或其他單位的人員利用職務(wù)上的便利非法占有本單位財物的行為，仍然無法有效而合理地處置，這就不利于保障社會主義市場經(jīng)濟的健康發(fā)展。因此，1995年2月28日全國人大常委會基于在更大范圍內(nèi)保護包括非公有制公司、企業(yè)在內(nèi)的公司、企業(yè)的合法權(quán)益，維護社會主義市場經(jīng)濟秩序的迫切需要，又頒行了《關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》，其中通過設(shè)立公司、企業(yè)人員侵占罪，將集體經(jīng)濟組織工作人員，受企業(yè)委托從事公務(wù)的人員，全民所有制企業(yè)、集體所有制企業(yè)的承包經(jīng)營者等人員的貪污行為從貪污罪中分化出來，為公司、企業(yè)人員侵占罪所包容。現(xiàn)行刑法又通過在保留公司、企業(yè)人員侵占罪的基礎(chǔ)上設(shè)立職務(wù)侵占罪，進一步將基層群眾性自治組織中經(jīng)手、管理公共財物的人員等人員利用職務(wù)上的便利，采用侵吞、盜竊、騙取等手段非法占有單位財物的行為從貪污罪中分離出來，而為職務(wù)侵占罪所包容。至此，貪污罪中只剩下了國家工作人員和受國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員的貪污行為。從貪污罪與職務(wù)侵占罪這一立法演進過程看，在刑法中，立法者已將相當一部分原為貪污罪的行為劃歸為職務(wù)侵占罪的范圍之內(nèi)，并且對這些行為的方式未加任何限制，就應(yīng)當認為其行為方式仍包括盜竊、侵吞、騙取等非法手段。而且從對公司、企業(yè)人員侵占罪的行為方式的理解上看，最高司法機關(guān)的司法解釋及刑法理論的通行解釋也持此種見解。
#p#副標題#e#

　　第三，從科學定罪的要求上看。如果認為職務(wù)侵占罪的行為方式除了侵吞外，不包括盜竊、詐騙等非法手段，那么對采用盜竊、騙取等非法手段非法占有公司、企業(yè)或其他單位財物的，勢必以盜竊罪、詐騙罪等犯罪定罪處罰。但是，由于刑法第271條第2款規(guī)定了對國有公司、企業(yè)或其他國有單位中從事公務(wù)的人員和國有公司、企業(yè)或其他國有單位委派到非國有公司、企業(yè)和其他非國有單位中從事公務(wù)的人員利用職務(wù)上的便利非法占有本單位財物的應(yīng)以貪污罪定罪，這就意味著同是采用侵吞、盜竊、騙取等手段非法占有本單位財物，對這部分人員定貪污罪，而對其他公司、企業(yè)或其他單位的人員卻分別定職務(wù)侵占罪、盜竊罪、詐騙罪等，顯然不符合定罪的科學要求。將公司、企業(yè)或其他單位人員利用職務(wù)上的便利實施的盜竊、詐騙等行為以盜竊、詐騙等罪定罪，也不利于職務(wù)侵占罪與侵占罪手段上的協(xié)調(diào)。不僅職務(wù)侵占罪中存在著采用盜竊、騙取等手段非法占有財物的問題，就是在侵占罪中也同樣存在著這種問題。如某甲受某乙委托代其看管存放在某甲所有的空房中的價值十幾萬元的一批貨物。某甲出于非法占有的目的，將其中價值數(shù)千元的貨物偷出賣掉的行為，根據(jù)刑法的規(guī)定，顯然只能按侵占罪論處。再如某乙委托某甲為代理人，代其到某地找某甲的朋友某丙聯(lián)系購買一批大豆運回來銷售牟利。但某甲在接受委托后又出于某種原因并未代理某乙聯(lián)系購買大豆事宜，而是到該地游玩幾天，花掉某乙4千元現(xiàn)金后，回來將剩余的6千元及4千元食宿發(fā)票交給某乙，謊稱生意未聯(lián)系成。某甲的非法占有的手段顯屬騙取，但根據(jù)刑法的規(guī)定，也只能定侵占罪，而不能定詐騙罪。由此可見，同樣是將已經(jīng)持有的他人財物非法占為己有，手段也完全相同，卻作不同的定性，顯然有違定罪的原則。

　　第四，從職務(wù)侵占罪與盜竊、詐騙等罪的法定刑輕重上看。誠然，從職務(wù)侵占罪與盜竊、詐騙等罪的法定刑比較上看，前者的法定刑確實輕于后者，但這并不能說明就應(yīng)該將利用職務(wù)便利實施的盜竊、詐騙等非法占有本單位財物的行為作為盜竊、詐騙等罪處理。我們認為，這正是刑法對職務(wù)侵占罪的法定刑規(guī)定的不合理之處。因為，雖然一般來說，侵占罪的危害社會嚴重程度明顯輕于盜竊、詐騙等罪，但由于職務(wù)侵占罪與侵占罪相比，還存在著行為人褻瀆職務(wù)的一面，因而其危害社會程度要重于侵占罪，而與盜竊、詐騙等罪的危害社會程度幾于接近。那么根據(jù)罪責刑相適應(yīng)的刑法基本原則，立法者就應(yīng)該使職務(wù)侵占罪的法定刑與盜竊、詐騙等罪的法定刑相協(xié)調(diào)?？墒牵聦嵤?，刑法第271條第1款對職務(wù)侵占罪規(guī)定的法定刑遠輕于盜竊、詐騙等罪。那么可以設(shè)想一下，如果僅因兩者的法定刑輕重相差較大，即將利用職務(wù)便利盜竊、詐騙本單位財物的行為作為盜竊、詐騙等罪處理的話，結(jié)果勢必使侵占犯罪的變持有為非法占有的定型性到損害，因而使侵占犯罪與盜竊、詐騙等罪的界限變得含糊不清，這樣，不僅易引起刑法理論上的混亂，也勢必嚴重影響司法實踐中對這些犯罪的科學定性和量刑。
#p#副標題#e#

　?。ǘΡ景付ㄐ缘姆治?br />
　　根據(jù)刑法第271條第1款的規(guī)定及有關(guān)的刑法理論，構(gòu)成職務(wù)侵占罪必須同時符合以下四個要件：一是犯罪主體為公司、企業(yè)或其他單位的工作人員；二是行為人主觀上出于非法占有本單位財物的目的；三是行為人在客觀上利用職務(wù)上的便利，非法占有本單位的財物，并且數(shù)額較大。關(guān)于數(shù)額較大的標準，在1997年刑法施行之后最高司法機關(guān)尚未作出司法解釋，目前實踐中均按以前的有關(guān)最高司法機關(guān)的司法解釋對職務(wù)侵占罪所作的規(guī)定，即以5000元至20000元為標準來掌握。四是侵犯了本單位的財物所有權(quán)，犯罪對象為本單位的財物。本案被告人王某屬于企業(yè)工作人員，其非法占有本單位財物的行為侵犯了本單位財物的所有權(quán)，而且非法占有財物的數(shù)額11000余元，也符合最高司法機關(guān)的司法解釋規(guī)定的數(shù)額較大的標準。如果能夠肯定虛構(gòu)事實、隱瞞真相的欺騙方法為職務(wù)侵占罪的犯罪手段之一，及王某采用欺騙方法非法占有本單位財物系利用其職務(wù)上的便利實施的話，就足以認定王某的行為已全部具備了職務(wù)侵占罪的構(gòu)成要件而構(gòu)成職務(wù)侵占罪。正如我們前面的分析，應(yīng)當將欺騙的方法視為職務(wù)侵占罪的犯罪手段。同時由于王某系本單位的貨物推銷員，他不僅是單位的貨物或貨款的經(jīng)手人員，而且由于他履行的推銷貨物的職務(wù)也使他在客觀上成為單位旅差費的經(jīng)手人員，經(jīng)手旅差費成為他工作中不可或缺的一環(huán)。因此，王某采用欺騙的方法非法占有本單位財物確屬利用其享有的經(jīng)手本單位旅差費這種職務(wù)上的便利條件所為（不管旅差費是否已在其實際掌握之中，只要他在客觀上享有報銷旅差費這種與其推銷貨物及追討貨款的職務(wù)活動不可分割的便利條件即可。）。據(jù)此，我們認為，對本案被告人王某的行為應(yīng)以職務(wù)侵占罪論處。

　?。▌⒅緜ィ?br />
　　-

　　① 參見張翔飛：“論職務(wù)侵占罪的幾個問題”，載《現(xiàn)代法學》1997年第4期；鄧又天主編：《中華人民共和國刑法釋義與司法適用》，中國人民公安大學出版社1997年版，第510頁。

　?、?nbsp;參見王作富等：“論侵占罪”，載《法律科學》1996年第3期。