郭某等訴勞動局連續(xù)工齡審定案

發(fā)布日期：2009-02-12 作者：孫新律師

代   理   詞

審判長、審判員：
受原告委托及正陽律師事務所指派，本人作為原告的代理人參加本案的各項訴訟活動，現(xiàn)根據(jù)庭審調(diào)查情況，發(fā)表代理意見如下：
第一部分：關于行政訴訟起訴期限
一、原告2003年7月30日之前，不知道被告1994年9月10日曾作出原告1992年12月31日前的連續(xù)工齡作出為1年10個月這一具體行政行為。事實與理由如下：
（一）、第三人提供的原告的工資表等不能證明原告知道被告的具體行政行為及其內(nèi)容。
其一，第三人的證據(jù)不能證明原告知道第三人認定的原告的工齡是多少年以及自己臨時工的工齡是否被認定。
其二，退一步講，即使原告知道第三人沒有將原告從事臨時工的工齡計算為連續(xù)工齡也不能推定原告知道被告的具體行政行為及其內(nèi)容。首先，第三人的工齡認定與被告的工齡認定是完全獨立的兩個行為，具體說二者存在以下區(qū)別：1、二者的作出的主體不同，前者是第三人作出的，后者是被告作出的；2、二者的法律性質(zhì)不同，前者是企業(yè)行為，屬于勞動法律關系，后者是行政機關的具體行政行為，屬于行政法律關系；3、二者作出的原因不同，前者是因為單位給職工發(fā)放工資及其他福利待遇作出的，基本上每個國有企業(yè)都會作出這樣的工齡認定，后者是因為配合養(yǎng)老保險制度改革，確定原告的視同繳費年限作出的，具有很大的偶然性；4、二者的后果不同，前者主要對原告在職時的工資、福利等待遇產(chǎn)生影響，后者主要對原告退休后的養(yǎng)老保險待遇產(chǎn)生影響；5、二者作出的程序不同，前者企業(yè)依勞動法律等規(guī)定作出的，沒有嚴格的程序要求，后者按行政法律規(guī)定，作出具體行政行為有嚴格的程序要求。6、二者認定的時間、范圍不同，前者在原告轉(zhuǎn)為正式職工后第一次發(fā)放工資前（1991年3月）就作出了，并且每年都會發(fā)生變化，需要核實，后者是在1994年9月10日作出的，并且僅僅針對原告1992年12月31日前的連續(xù)工齡作出認定。
其三，這兩個完全不同的行為之間沒有任何必然的因果關系和聯(lián)系，被告對原告的工齡認定不受第三人的認定的約束，第三人作出的工齡認定并不是被告作出具體行政行為的前提和依據(jù)，第三人1991年對原告作出工齡認定時原告不可能知道被告之后會作出工齡認定，也不可能知道被告會在1994年9月10日作出工齡認定，同樣也不可能知道被告會對原告從事臨時工的工齡不予認定。因此，即使第三人作出工齡認定也不能推定，原告知道被告會作出工齡認定的具體行政行為；即使原告知道第三人作出工齡認定，也不能推定，原告知道被告會在1994年對原告的工齡作出認定；即使原告知道第三人沒有認定原告臨時工的工齡，也不能推定原告知道被告沒有認定原告的臨時工工齡。
總之，第三人認定工齡的行為與被告的具體行政行為是沒有任何必然的因果關系和聯(lián)系的兩個各自獨立的行為。第三人認定工齡的行為不能等同于是被告作出的工齡認定的具體行政行為。即使原告知道第三人工齡認定的內(nèi)容，也不等于原告知道了被告具體行政行為的內(nèi)容。被告及第三人，關于原告知道第三人沒有認定原告臨時工工齡，就應當知道被告也沒有認定原告臨時工工齡的認識毫無事實和法律依據(jù)。
事實上，被告對原告作出工齡認定后，無論是被告還是原告單位都沒有告知原告，在2003年7月30日之前，原告一直不知道被告1994年9月10日曾作出原告1992年12月31日前的連續(xù)工齡作出為1年10個月這一具體行政行為。原告知道被告的具體行政行為是本代理人接受原告委托后，2003年7月30日到原告單位調(diào)查得知后，告訴原告的，對此有證據(jù)一予以證實。
（二）、被告認為：被告1994年9月10日對原告工齡作出認定之后，原告的工齡津貼沒有增加，就推定原告知道被告沒有把原告作“家屬工”的工作時間計算為連續(xù)工齡是錯誤的。被告的這一推定錯誤在于，被告假設原告知道以下幾個事實：1、原告知道被告對原告的工齡作出認定，2、原告知道被告什么時間對原告的工齡作出認定，3、原告知道被告對原告的工齡認定已經(jīng)告知原告單位，4、原告知道，原告單位在獲悉被告對原告的工齡作出認定后，原告單位已經(jīng)按被告的工齡認定重新核定了原告的工齡津貼。事實上2003年7月30日之前無論是被告還是原告單位都沒有告訴原告，被告在1994年9月10日對原告作出工齡認定。被告假設的這四個前提，原告都不知道，也不可能知道。原告根本就不知道被告曾對原告1992年12月31日前的連續(xù)工齡作出認定，又怎么可能知道被告沒有把原告作臨時工的工作時間計算為連續(xù)工齡這樣一個連續(xù)工齡認定的內(nèi)容。被告認為原告知道被告沒有把原告作“家屬工”的工作時間計算為連續(xù)工齡，毫無事實和法律依據(jù)。
二、被告認為原告的起訴超過起訴期限沒有事實和法律依據(jù)。
1、被告關于原告的超過起訴期限的答辯已經(jīng)超過10天的法定答辯期。
2、第三人對原告的工齡認定不能作為計算原告起訴期限的依據(jù)。前面已經(jīng)講過第三人認定原告工齡的行為與被告認定原告工齡的具體行政行為是完全獨立的兩個行為。不能作為計算具體行政行為起訴期限的依據(jù)。如果用第三人對原告的工齡認定作為計算原告起訴期限的依據(jù)，顯然會得出：被告的具體行政行為還沒有作出，原告的行政起訴期限就已經(jīng)開始計算這樣一個荒謬的結論。因為第三人在原告轉(zhuǎn)正后第一次給原告發(fā)放工資是時即1991年3月，就對原告的工齡作出了認定，而被告是在1994年9月對原告的工齡作出認定。
3、被告引用最高人民法院關于《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題解釋第42條認為原告起訴已經(jīng)超過起訴期限是錯誤的。
第42條規(guī)定：公民、法人或者其他組織不知道行政機關作出的具體行政行為內(nèi)容的，其起訴期限從知道或者應當知道具體行政行為內(nèi)容之日計算。對涉及不動產(chǎn)的具體行政行為從作出之日起超過20年，其他具體行政行為作出之日起超過5年提起訴訟的人民法院不予受理。該條規(guī)定適用于行政相對人不知道具體行政行為內(nèi)容的情況，其前提是行政相對人已經(jīng)知道具體行政行為。而本案原告根本就不知道被告針對原告作出的具體行政行為，對此，前面已經(jīng)講過，在此就不再贅述。因此，該條規(guī)定不適用于本案。
三、原告的起訴沒有超過起訴期限。
（一）、按我國法律規(guī)定行政訴訟的起訴期限分兩種，一種是原告針對具體行政行為直接向法院起訴，一種是經(jīng)過行政復議后向人民法院起訴，兩者的起訴期限是不同的。原告屬于是在行政復議之后起訴，被告在1994年9月對原告1992年12月31日前的連續(xù)工齡作出認定沒有告知原告，2003年7月30日本代理人到原告單位了解情況時，經(jīng)查閱原告檔案才知道被告在1994年9月時認定原告1992年12月31日前的連續(xù)工齡為1年10個月。在原告知道被告的具體行政行為之后，因?qū)Ρ桓娴墓g認定有異議，2003年8月6日到大港區(qū)政府提起行政復議，原告收到行政復議決定書之后，因不服該行政復議決定，在15天的法定起訴期限內(nèi)對被告提起行政訴訟，符合法律規(guī)定，沒有超過起訴期限。
起訴期限不同于訴訟時效，起訴期限是指超過一定時間人民法院就不予受理，是喪失訴權；訴訟時效是指超過一定時間人民法院就不予保護，是喪失勝訴權。原告在收到行政復議決定之后15日之內(nèi)依據(jù)《行政訴訟法》有關規(guī)定享有訴權，大港區(qū)人民法院依法受理是正確的，最高人民法院關于《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題解釋第42條規(guī)定的超過5年是原告是否享有訴權而不是是否予以保護的問題。既然原告已經(jīng)享有訴權，現(xiàn)即使原告起訴超過該條規(guī)定的5年，也不能以此為由不予保護。
（二）、即使按原告直接提起行政訴訟計算也沒有超過起訴期限。
1、行政機關的具體行政行為的作出及生效是有嚴格的法律程序的，包括將具體行政行為的內(nèi)容向當事人送達，只有具體行政行為的內(nèi)容向當事人送達才能對當事人發(fā)生法律效力，如果未送達應當視為行政程序未完成，對當事人不具有約束力。本案，被告針對原告所作的工齡認定這一具體行政行為沒有告知原告，因此，不存在對原告計算起訴期限包括最長起訴期限的問題。
2、退一步講即使計算原告的起訴期限也不應該適用最高人民法院關于《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題解釋第42條的規(guī)定，對此本代理人前面已經(jīng)闡述了。本案，原告是2003年7月30日知道被告曾在1994年9月10日作出原告1992年12月31日前的連續(xù)工齡作出為1年10個月這一具體行政行為及其內(nèi)容的，但被告始終沒有告知原告訴權以及起訴期限。根據(jù)最高人民法院關于《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題解釋第四十一條規(guī)定：行政機關作出具體行政行為時，未告知公民、法人或者其他組織訴權或者起訴期限的，起訴期限從公民、法人或者其他組織知道或者應當知道訴權或者起訴期限之日起計算，但從知道或者應當知道具體行政行為內(nèi)容之日起最長不得超過2年。原告的起訴期限應當為2003年7月30日之后兩年，原告的起訴沒有超過起訴期限。
3、根據(jù)最高人民法院關于《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題解釋第四十三條　由于不屬于起訴人自身的原因超過起訴期限的，被耽誤的時間不計算在起訴期間內(nèi)。因人身自由受到限制而不能提起訴訟的，被限制人身自由的時間不計算在起訴期間內(nèi)。如前所述，被告針對原告作出具體行政行為沒有告知原告，原告在2003年7月30日前也不知道被告作出的具體行政行為。對此原告沒有任何過錯，退一萬步講即使超過起訴期限也不屬于原告自身的原因，原告也是有正當理由的。2003年7月30日前的期間不應計算在原告的起訴期間內(nèi)。另外，根據(jù)最高人民法院關于《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題解釋第四十四條第六款規(guī)定：起訴超過法定期限且無正當理由的；應當裁定不予受理；已經(jīng)受理的，裁定駁回起訴。即使認定原告超過法定期間，原告也有正當理由，因此大港區(qū)人民法院受理原告的起訴是正確的，不應予以駁回。
總之，原告的起訴沒有超過法定起訴期限，大港區(qū)人民法院受理原告的起訴是正確的。
第二部分：關于工齡是否應當認定
一、被告對原告1992年12月31日前的連續(xù)工齡所作出的審定，認定事實不清，適用法律錯誤。
1、被告對原告1990年12月25日前的用工性質(zhì)認識錯誤，原告的用工性質(zhì)應為臨時工（包括季節(jié)工等）。
被告將原告1990年12月25日前的用工性質(zhì)定位為“家屬工”，只是憑天津石化公司對原告的稱謂，但天津石化公司沒有任何權利去決定一個勞動者的用工性質(zhì)！“家屬工”只是用工單位內(nèi)部對自己職工的一種稱謂，對原告實質(zhì)上屬于何種性質(zhì)用工沒有任何約束力。決定一個事物本質(zhì)的是其內(nèi)容而不是形式，正如被告所說的，我國法律、法規(guī)及各種規(guī)范性文件都沒有“家屬工”這個稱謂，所以我們對原告用工性質(zhì)進行認定時只能是依據(jù)原告實際上的工作性質(zhì)和法律規(guī)定決定其實質(zhì)上是何種性質(zhì)的用工，而不是某個單位或個人對勞動者如何稱謂。至于被告稱：當時原告單位是為照顧其正式工的家屬才招收原告到其單位工作，只是原告單位用工的動機、原因，與原告實質(zhì)上屬于何種性質(zhì)用工沒有任何關系。
所謂臨時工也就是指是指企業(yè)、事業(yè)機關等單位為完成臨時性或季節(jié)性工作任務而臨時雇傭的人員?！短旖蚴袑嵤踩袼兄破髽I(yè)臨時工管理暫行規(guī)定〕細則》第二條規(guī)定：凡本市企業(yè)、事業(yè)機關、團體和駐津單位因臨時性、季節(jié)性生產(chǎn)需要，以臨時工、農(nóng)民工、勞務工、季節(jié)工等各種名義使用的一年以內(nèi)的人員，統(tǒng)一稱為臨時工。這是法律關于臨時工的概念。原告自    年到天津石化公司參加工作至1990年12月25日轉(zhuǎn)為正式職工，期間并未與單位建立保持終身不變的固定工作關系，每年需簽訂勞動合同，屬于臨時性用工，因此，本代理人認為：原告1990年12月25日前的用工性質(zhì)應為臨時工。被告對原告的工齡進行認以及訴訟過程中提供的對原告的工齡作出認定的法律依據(jù)也是關于臨時工的管理規(guī)定，可見，實際上被告一直也將原告作為臨時對待。
2、被告對原告從事臨時工是否經(jīng)批準、屬于計劃內(nèi)還是計劃外等事實的認定，證據(jù)不足、認識不清。
被告辯稱：原告從事臨時工不是計劃內(nèi)或計劃外臨時工，也不是經(jīng)勞動行政部門批準的用工，所以對原告從事臨時工期間的工齡不予認定。庭審調(diào)查表明：被告甚至不知道原告單位的用工計劃應由何部門作出，那被告怎么會知道原告到底是計劃內(nèi)還是計劃外的臨時工呢？至于不是計劃內(nèi)或計劃外更是讓人不可理解，難道除了計劃內(nèi)或計劃外用工還有其他的情況？！如果是計劃進行中，也不會進行幾十年吧？同樣被告也是在不知道原告單位用工應那個勞動行政部門批準的情況下，就得出了原告單位沒有經(jīng)勞動行政部門批準而招收原告的結論。
被告還辯稱，原告的檔案中沒有相關手續(xù)和資料，但被告沒有任何依據(jù)說明有關手續(xù)和資料應存放于原告檔案中，僅憑檔案就可以作出認定原告是計劃內(nèi)還是計劃外，以及是否已經(jīng)過勞動行政部門審批。在此情況下被告沒有到相關部門調(diào)查了解，更沒有向原告調(diào)查了解情況就貿(mào)然作出結論認定，               其結果必然是認定事實不清。
真實情況應當是：原告從事臨時工的時間都在1990年12月25日前，當時關于臨時工管理的規(guī)定主要適用（65）國經(jīng)字74號文《國務院頒發(fā)‘關于改進對臨時工的使用和管理的暫行規(guī)定’的通知》，該規(guī)定的基本精神是少用固定工，多用臨時工。其中國家對臨時工用計劃的規(guī)定是：在勞動計劃管理上，根據(jù)嚴格控制固定工人數(shù)，便利使用臨時工的原則，今后，國家勞動計劃只控制固定工的年末人數(shù)和固定工、臨時工的全部工資總額。臨時工的平均人數(shù)和期末人數(shù)，只進行統(tǒng)計，不作為計劃控制指標。國務院各部門，各省、自治區(qū)、直轄市和各企業(yè)、事業(yè)單位，在國家下達的固定工年末人數(shù)和工資總額計劃指標以內(nèi)，有權少用固定工，多用臨時工?？梢?，計劃是對用人單位耳言的，在工資總額不變的情況下，企業(yè)有很大的用工自主權。對勞動者而言，并不會具體到誰是計劃內(nèi)，誰是計劃外。沒有必要也不可能具體到每個臨時工是否是計劃內(nèi)還是計劃外。因此原告的檔案中沒有原告是否是計劃內(nèi)臨時工的相關材料是正常的，但這決不代表原告不是計劃內(nèi)臨時工。
3 、被告適用法律錯誤。
被告提供的其對原告的工齡作出認定的法律依據(jù)是1989年10月5日的《全民所有制企業(yè)臨時工管理暫行規(guī)定》及1989年12月20日的天津市實施〈全民所有制企業(yè)臨時工管理暫行規(guī)定〉細則〉。這兩個法律規(guī)定都是關于臨時工管理的相關規(guī)定，并沒有涉及臨時工的工齡應如何計算的問題，與本案沒有任何關聯(lián)。同時這兩個規(guī)定是1989年10月5日和1989年12月20日發(fā)布實施的，而原告從事臨時工主要是在1990年以前，即使適用主要也應該適用（65）國經(jīng)字74號文〈國務院頒發(fā)‘關于改進對臨時工的使用和管理的暫行規(guī)定’的通知〉。被告提供的天津市勞動和社會保障局津勞險（1995）268號文，此文件也不能作為對原告工齡認定的依據(jù)，其一、此文件系被告對原告的工齡作出認定之后作出的，適用該文件有違根據(jù)法無溯及力的原則；其二、此文件系規(guī)范性文件與國務院及勞動和社會保障部的有關規(guī)定沖突。
二、原告1991年3月1日前的工作時間計算為連續(xù)工齡
1、原告1990年12月25日前的工作時間應計算為連續(xù)工齡。
我國關于從事臨時性工作工齡計算的主要規(guī)定有：〈中華人民共和國勞動保險條例實施細則修正草案〉，其中第38條規(guī)定：一般工齡系指工人職員以工資收入作為生活資料之全部或主要來源的工作時間而言，在計算一般工齡時應包括本企業(yè)工齡在內(nèi)。第44條規(guī)定：學徒在本企業(yè)學習期間，應作本企業(yè)工齡計算。臨時工、試用人員轉(zhuǎn)為正式工人職員時，其本企業(yè)工齡應自入該企業(yè)工作之日算起。（64）中勞薪字第334號文勞動部工資局關于臨時工被錄用為長期工后的工齡計算問題的復函〉；津勞工字（1979）336號文〈天津市勞動局關于臨時工招收為固定工后的工資待遇和工齡計算問題的復函〉；（63）中勞薪便字第185號文〈勞動部工資局關于季節(jié)工轉(zhuǎn)為正式工以后連續(xù)工齡計算問題（摘錄）〉；（62）中簡字第132號文〈中央精簡小組辦公室關于精簡工作中季節(jié)工的工齡計算問題的復函（摘錄）〉；（80）勞險便字第41號文〈國家勞動總局辦公室關于“亦工亦農(nóng)”工的工齡計算問題的復函〉； 1973年1月20日頒布實施的〈國家計委勞動局關于輪換工的工齡計算問題的復函〉。上述規(guī)定均明確了從事臨時性工作（包括臨時工、季節(jié)工、輪換工、“亦工亦農(nóng)”工）的職工招收錄用為正式職工后，其最后在本單位從事臨時性工作的連續(xù)工作時間，可以與被錄用為正式職工以后的工作時間合并計算為連續(xù)工齡。
如前所述原告1990年12月25日前一直在天津石化公司從事臨時工工作，期間從未間斷，直至1990年12月25日在原工作單位被錄用為正式職工。完全符合上述規(guī)定，其從事臨時工工作期間的工作年限應計算為連續(xù)工齡。退一步講即使原告是沒有經(jīng)過勞動行政部門批準的計劃外臨時工，原告從事臨時工期間的工齡也應與轉(zhuǎn)正后的工齡合并計算。因為，（62）中勞薪字第334號文、等有關臨時性用工工齡計算的規(guī)定，并沒有區(qū)分計劃內(nèi)還是計劃外臨時用工，也沒有涉及到是否應經(jīng)過勞動行政部門批準的問題。按被告的說法當時是計劃經(jīng)濟時期沒有計劃當然不行，本代理人認為：國家立法部門當然十分清楚當時是計劃經(jīng)濟時期，并且在某些立法中明確提到計劃內(nèi)臨時工?？稍陉P于臨時工的工齡認定的有關規(guī)定中卻恰恰沒有提到計劃內(nèi)、外的問題，審批的問題，顯然說明：只要由是臨時性用工成為正式工的其工齡都可以合并計算，而無需考慮其他因素。這也是符合工齡的概念的。
2、原告1990年12月25日至1991年3月1日的工作時間應計算為連續(xù)工齡。
被告沒有將原告1990年12月25日至1991年3月1日的工作時間認定為連續(xù)工齡，提供的是天津市勞動勞動和社會保障局社會保險處的答復，該答復不能作為被告具體行政行為的依據(jù)，其一、該答復不屬于法律依據(jù)；其二、該答復是在案復議過程中作出沒有溯及力；第三、該答復違反了《勞動保險條例實施細則草案》第   條的規(guī)定，第四、該答復一方面承認原告參加工作的時間是錄用的時間即1990年12月25日，另一方面又認為工齡應自1991年3月1日計算，與天津市勞動和社會保障局第370號文關于參加工作時間是即職工計算工齡的時間的規(guī)定矛盾。
原告從事臨時工期間在1990年12月25日被錄用為正式職工后一直仍在單位的工作，雖然報到證上的時間為 1991年3月1日但原告并未停止工作，如前所述即使是原告從事臨時工的工作時間都應計算為連續(xù)工齡，何況原告當時已經(jīng)轉(zhuǎn)為正式工。因此原告1990年12月25日至1991年3月1日的工作時間應計算為連續(xù)工齡。
綜上，本代理人認為：被告對原告連續(xù)工齡的認定這一具體行政行為，認定事實不清、適用法律錯誤、違反了法定程序。原告1991年3月1日前的工作時間應計算為連續(xù)工齡，請法庭支持原告的訴訟請求。

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