將公款借自然人使用未必就構(gòu)成挪用公款罪

發(fā)布日期：2004-08-28 文章來源：互聯(lián)網(wǎng)

    2002年4月28日第九屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第二十七次會(huì)議通過了《關(guān)于刑法第三百八十四條第一款的解釋》，明確“有下列情形之一的，屬于挪用公款‘歸個(gè)使用’：（一）將公款供本人、親友或其他自然人使用的?！庇捎谶@項(xiàng)立法解釋規(guī)定的比較籠統(tǒng)，給各地正在審理或即將審理的涉嫌挪用公款犯罪案增加了許多困惑，控辯雙方各執(zhí)一詞，法院無所適用，在法學(xué)理論上產(chǎn)生了一片“剪不斷、理還亂”的景象。即使事實(shí)基本相同的案件，在不同的法院也可能會(huì)作出大相徑庭的判決?，F(xiàn)以最近某法院審理的一起“挪用公款”案件為例加以說明。

    孫某系某高速公路指揮辦公室（以下簡稱“高指辦”）的會(huì)計(jì)，2000年5月3日和5月9日根據(jù)高指辦領(lǐng)導(dǎo)的指示分別將兩筆三萬余元的公款借給單位的兩位職工，用于交高指辦單位職工收石子的集資款。原來高指辦曾集體研究每人集資5萬元用于收石子賣給高速公路的施工單位，由于個(gè)別職工家庭困難，繳不齊5萬元款，經(jīng)高指辦領(lǐng)導(dǎo)同意，由個(gè)別職工出具借條入帳，從高指辦的公款中支出現(xiàn)金進(jìn)入單位集資款內(nèi)，用于收石子。對于借款人來說，他們僅僅出具了一張借款條據(jù)，并沒實(shí)際收到現(xiàn)金。后來收石子款回籠后，由會(huì)計(jì)孫某將借款收回進(jìn)入高指辦公款帳戶內(nèi)，其余的款除歸還集資外，每人又分得了七千元的經(jīng)營利潤。案發(fā)后，高指辦負(fù)責(zé)人及孫某和兩個(gè)借款人均被檢察機(jī)關(guān)以“挪用公款罪”起訴。而筆者作為孫某的辯護(hù)人則認(rèn)為孫某的行為構(gòu)不成“挪用公款罪”。

    在2003年版的《中國法律法規(guī)大典》中，有一個(gè)《田寶來將公款借給外單位使用不構(gòu)成犯罪案》的案例。說的是1989年6月初，西安鋼鐵廠勞動(dòng)服務(wù)公司經(jīng)理田寶來經(jīng)請示廠領(lǐng)導(dǎo)同意，將5萬元人民幣借給未央?yún)^(qū)富民印刷廠，被西安市蓮湖區(qū)人民檢察院以挪用公款罪提起公訴，西安市蓮湖區(qū)人民法院宣告田寶來無罪一案。該案的評析指出：挪用公款與借用公款雖一字之差，但關(guān)系著罪與非罪的界限，必須嚴(yán)格加以區(qū)分，區(qū)分挪用公款與借用公款應(yīng)主要從兩個(gè)方面來考察，其一，看是否辦理了合法手續(xù)，挪用公款是行為人私自動(dòng)用公款，并未辦理合法手續(xù)；而借用公款則是按照財(cái)務(wù)管理制度經(jīng)主管領(lǐng)導(dǎo)批準(zhǔn)，辦理了合法的借貸手續(xù)。其二，看公款所有人和使用人是否雙方自愿，挪用公款中的公款所有人對公款被挪用這一事實(shí)根本不知道，談不上自愿，公款所有人與使用人之間不存在借貸關(guān)系，而借用公款中的公款所有人與使用人雙方均處于自愿，形成了合法的借貸關(guān)系。本案的被告人田寶來作為西安鋼鐵廠勞動(dòng)服務(wù)公司的負(fù)責(zé)人，批準(zhǔn)將本公司的5萬元公款借給個(gè)體企業(yè)使用，此行為雖然違反了財(cái)經(jīng)紀(jì)律，但他不是擅自以個(gè)人名義將本單位的公款借給他人，而是按照財(cái)務(wù)管理制度，經(jīng)請示領(lǐng)導(dǎo)同意，以單位的名義與對方單位簽訂了借款協(xié)議，而且其本人也未從中謀取私利。因此，田寶來的行為不符合挪用公款罪的本質(zhì)特征。一審法院判決宣告其無罪，二審法院予以維持，是正確的。

    然而在司法實(shí)踐中，很少有人去區(qū)分“挪”與“借”的的界限，“挪”就是“借”，“借”就是“挪”?！芭病迸c“借”的界限日趨模糊起來。最高人民法院在1998年4月29日作出的《審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條規(guī)定：挪用公款給私有公司、私有企業(yè)使用，屬于挪用公款歸個(gè)人使用。而在2001年10月17日作出的《關(guān)于如何認(rèn)定挪用公款歸個(gè)人使用有關(guān)問題的解釋》第一條中又規(guī)定：以個(gè)人名義將公款借給其他自然人或者不具有法人資格的私營獨(dú)資企業(yè)、私營合伙企業(yè)等使用的，屬于挪用公款歸個(gè)人使用。概括起來看，在《審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中不論是“挪”也好“借”也罷，只要是借給與“私”字有關(guān)的私有公司、私有企業(yè)或個(gè)人使用的，都是“挪用公款”。而在《關(guān)于如何認(rèn)定挪用公款歸個(gè)人使用有關(guān)問題的解釋》中，不僅強(qiáng)調(diào)了“以個(gè)人名義”，還加上了不具有法人資格的私營獨(dú)資企業(yè)、私營合伙企業(yè)這個(gè)條件，這不能不說是最高人民法院在適應(yīng)社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展方面作出了一大進(jìn)步，因?yàn)槲覈姆枪衅髽I(yè)以及企業(yè)資本的多元化趨勢，使“公有企業(yè)”與“私有企業(yè)”的界限越來越難以區(qū)分，且隨著金融機(jī)構(gòu)對貸款條件的要求日益嚴(yán)格，企業(yè)間的互相借款現(xiàn)象也就普遍存在了。最高人民法院的這種解釋不僅符合立法原意，縮小了刑事打擊面，而且也比較清楚地界定了挪用公款罪與非罪的界限。但此后最高人民檢察院向全國人大常委會(huì)遞交報(bào)告，認(rèn)為最高人民法院發(fā)布的這個(gè)《解釋》，強(qiáng)調(diào)國家工作人員將公款借給其他自然人或不具有法人資格的私營獨(dú)資企業(yè)、私營合伙企業(yè)等使用，還必須“以個(gè)人名義”，將公款借給其他單位使用，而且還要“為謀取個(gè)人利益”的，才構(gòu)成挪用公款罪，超越了其司法解釋權(quán)限，給實(shí)際辦理帶來極大的困難：一是實(shí)踐中存在大量的以單位名義挪用公款的案件，而以個(gè)人名義挪用的案件越來越少；二是要查明是否以個(gè)人名義很困難。正因?yàn)槿绱?，檢察機(jī)關(guān)辦理的一大批挪用公款案件將被撤案或宣告無罪，給反腐敗工作和社會(huì)穩(wěn)定帶來一些消極的影響。根據(jù)《立法法》第四十三條的規(guī)定，最高人民檢察院向全國人大常委會(huì)提出了對刑法第三百八十四條第一款規(guī)定中挪用公款“歸個(gè)人使用”的含義作立法解釋的要求注① .盡管最高人民法院認(rèn)為2001年10月17日解釋主要出于兩個(gè)考慮：一是1989年“兩高”解答對此已有類似的規(guī)定；一是挪用公款是個(gè)人犯罪，不是單位犯罪，對于以單位名義挪用的，不管使用公款的對象是單位或是個(gè)人都不構(gòu)成犯罪。但全國人大常委會(huì)還是于2002年4月28日作出了前述立法解釋。這項(xiàng)立法解釋事實(shí) 上使挪用公款罪與非罪基本清晰的界限又變得模糊起來。因?yàn)閺倪@項(xiàng)立法解釋中我們看到，只要是“將公款借給本人、親友或者其他自然人使用”，不論是否以單位名義均可以認(rèn)定為挪用公款。照此說法兒，絕大部分國有企業(yè)都存在著“挪用公款”犯罪。如某一單位集資建職工住房，因部分職工的款一時(shí)拿不出來，單位先借用公款墊付，待集資款收上來以后再償還公款；或單位為了集體福利，借用公款買了一臺(tái)復(fù)印機(jī)對外營業(yè)，收回成本后償還了公款；前述某高指辦負(fù)責(zé)人及會(huì)計(jì)孫某等人被指控挪用公款就是此類挪用公款的最典型案例。

    雖然全國人大作出了上述立法解釋，而在最高人民法院于2002年6月4日在重慶召開的全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)上，絕大多數(shù)代表仍認(rèn)為：根據(jù)刑法的規(guī)定“單位不構(gòu)成挪用公款罪，經(jīng)單位領(lǐng)導(dǎo)集體研究決定挪用公款給個(gè)人使用，或者單位負(fù)責(zé)人為了單位的利益，決定將公款給個(gè)人使用的，實(shí)際上屬于單位行為，不應(yīng)以挪用公款罪追究單位負(fù)責(zé)人的刑事責(zé)任。但是，構(gòu)成其他犯罪的仍應(yīng)追究有關(guān)責(zé)任人的刑事責(zé)任注②?！贝撕蟮?003年8月，濟(jì)南市中級(jí)人民法院對濟(jì)南機(jī)械裝備實(shí)業(yè)公司經(jīng)理許建將250萬公款借給其妻，加上50萬元個(gè)人資產(chǎn)注冊成立私營性質(zhì)的濟(jì)南峰華工程技術(shù)開發(fā)公司，涉嫌挪用公款被濟(jì)南市槐蔭區(qū)法院判處有期徒刑5年6個(gè)月一案，作出無罪判決。濟(jì)南中院認(rèn)為：許建在客觀上雖有動(dòng)用公款為私人公司驗(yàn)資注冊的事實(shí)，但其成立技術(shù)服務(wù)公司的主要目的是為機(jī)械裝備公司提供技術(shù)服務(wù)及貸款便利，其妻在私人公司成立后將其所貸175萬元借給機(jī)械公司使用，此案符合省高院“十條界限”第六條規(guī)定：“國家工作人員和公司、企業(yè)人員為了單位利益，與自然人或其他單位互相拆借資金的不作犯罪處理”，與“全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)適用法律問題意見綜述”中，關(guān)于單位負(fù)責(zé)人為本單位利益將公款借給個(gè)人使用不應(yīng)追究單位負(fù)責(zé)人刑事責(zé)任的情形相符注③。從該案一、二審法院作出的截然相反的判決中，我們可以體會(huì)到人們對上述司法解釋與立法解釋的理解與認(rèn)識(shí)是有著極大差異的。

    現(xiàn)在，我們再來分析一下某高指辦的負(fù)責(zé)人及孫某等人的行為是否構(gòu)成挪用公款罪。首先，高指辦負(fù)責(zé)人及孫某是以單位的名義將公款借給其他自然人使用，這是大家共同認(rèn)可的。并且高指辦的負(fù)責(zé)人及孫某在出借公款過程中均未謀取私利。而在公款使用過程中謀取的是單位集體的福利，也即高指辦全體人員均從每人集資的5萬元加上兩個(gè)沒有能力繳足集資款的職工被批準(zhǔn)從公款中借支的六萬元，總計(jì)三十余萬元的資金運(yùn)作中平均分得利潤七千元。那么能否將高指辦的全體職員分得七千元利潤的行為看作是謀取“個(gè)人利益”呢？筆者認(rèn)為不可以。有關(guān)專家在對徇私枉法罪中“徇私”的理解中認(rèn)為“刑法條文中規(guī)定的‘徇私’的私，應(yīng)為個(gè)人的私情、私利，是與單位利益相對應(yīng)的，徇單位之‘私’不能理解為‘徇私’”?！熬蛦挝怀蓡T利益而言，如果行為人的枉法行為是為單位成員的集體福利，則應(yīng)視為單位利益，不應(yīng)認(rèn)定為徇私”注④。就本案而言，高指辦負(fù)責(zé)人集體研究為單位利益決定將公款借給他人使用，實(shí)際上是單位挪用公款?！盎谖覈谭ㄖ胁o單位可以構(gòu)成挪用公款罪的規(guī)定，對于單位挪用公款的行為，不能以挪用公款罪來追究單位的刑事責(zé)任，這也是罪刑法定原則的必然要求”注⑤。更何況高指辦的負(fù)責(zé)人及孫某等人也沒從公款出借中謀取個(gè)人利益。所以高指辦的負(fù)責(zé)人及孫某等人均不構(gòu)成挪用公款罪。

    我們知道，刑法規(guī)定挪用公款罪的目的是為了懲治國家工作人員個(gè)人利用職務(wù)的便利將資金或特定公物挪作私用的行為，而高指辦挪用公款案件中的直接責(zé)任人所實(shí)施的行為并非為了其本人利益，不具備挪用公款“歸個(gè)人使用”這一要件。所以，我們不能片面地理解全國人大《關(guān)于刑法第三百八十四條第一款的解釋》中“將公款借本人、親友或其他自然人使用”的含義，將公款借給自然人使用，未必就構(gòu)成挪用公款罪。

    注：

    ①、參見《刑事審判參考》2002年第4輯“全國人大常委會(huì)《關(guān)于〈中華人民共和國刑

    法〉第三百八十四條第一款的解釋》的背景說明及具體理解“。

    ②、參見《刑事審判參考》2002年第4輯“全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)討論辦

    理貪污賄賂和瀆職刑事案件適用法律問題意見綜述“。

    ③、參見2003年《中國青年報(bào)》濟(jì)南8月28日電。

    ④、參見2002年10月2日《人民法院報(bào)》載《徇私瀆職犯罪中的“徇私”如何理解》。

    ⑤、參見王志祥《論挪用公款罪主體的幾個(gè)問題》。

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