[論文提要]：本文首先分析了我國賠償法、司法解釋有關(guān)司法賠償案件舉證責(zé)任的規(guī)定，從現(xiàn)有法律效力的規(guī)定看，司法賠償案件舉證責(zé)任還是空白，此現(xiàn)狀與我國司法發(fā)展的現(xiàn)狀、司法改革的要求、司法實踐的需要極不相適應(yīng)。通過對民事行政訴訟案件與司法賠償案件的特點進(jìn)行比較分析，找出其的異、同的特點，以此為基礎(chǔ)，在對民事、行政訴訟證據(jù)的規(guī)定中的舉證責(zé)任的制定依據(jù)進(jìn)行研究，分析推導(dǎo)適合于司法賠償案件的舉證責(zé)任。

    [關(guān)鍵詞]：司法賠償、舉證責(zé)任

    舉證責(zé)任是指訴訟當(dāng)事人對自己提出的主張有提供證據(jù)進(jìn)行證明的責(zé)任。包含雙層含義，即行為責(zé)任與結(jié)果責(zé)任。行為責(zé)任是當(dāng)事人就其訴訟主張向法院提供證據(jù)的責(zé)任，結(jié)果責(zé)任是指負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人在不能提供足夠的證據(jù)證明其主張的案件事實時所要承擔(dān)的敗訴風(fēng)險，也就是當(dāng)待證事實真?zhèn)尾幻鲿r，由依法負(fù)有舉證責(zé)任的人承擔(dān)不利后果的責(zé)任。對舉證責(zé)任的這個界定是近年來我國訴訟法學(xué)界的通說。[1]

    最高人民法院《關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》（以下稱行政證據(jù)規(guī)定）和《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（下稱民事證據(jù)規(guī)定）的公布實施標(biāo)志著民事、行政訴訟的證據(jù)規(guī)則形成了比較完整科學(xué)的體系，各自的舉證責(zé)任的規(guī)定也更加完善。相比較國家司法賠償案件的舉證責(zé)任在法律上仍是空白，最高院也沒有明確的司法解釋，仍處于三大訴訟改革初期的水平，國家司法賠償案件的審理帶有嚴(yán)重的超職權(quán)主義傾向，與公正效率主題和現(xiàn)代司法理念極不相適應(yīng)。最高院要求各級法院對國家賠償案件的證據(jù)制度進(jìn)行研究、探索。本文將從國家賠償案件的舉證責(zé)任的現(xiàn)狀，國家司法賠償案件與民事、行政案件的特點比較，民事、行政訴訟舉證責(zé)任的分析等幾個方面進(jìn)行比較、分析推導(dǎo)出國家賠償案件的舉證責(zé)任。

    一、國家賠償案件舉證責(zé)任的法律規(guī)定的現(xiàn)狀

    《國家賠償法》（以下簡稱賠償法）第十二條（二）項規(guī)定，申請書應(yīng)當(dāng)載明：“具體的要求，事實根據(jù)和理由”，除此以外，賠償法條文中沒有其它有關(guān)證據(jù)的規(guī)定。最高人民法院《人民法院賠償委員會審理賠償案件程序的暫行規(guī)定》（下稱賠償案件程序規(guī)定）第九條規(guī)定：賠償委員會根據(jù)審理案件的需要，可以通知賠償請求人、賠償義務(wù)機關(guān)和復(fù)議機關(guān)的有關(guān)人員或者相關(guān)證人提供有關(guān)情況、案件材料、證明材料或者到人民法院接受調(diào)查。第十條規(guī)定了賠償委員會調(diào)查材料應(yīng)當(dāng)分別進(jìn)行。

    除上述規(guī)定以外，法律、司法解釋沒有其它有關(guān)賠償委員會審理賠償案件的舉證責(zé)任的規(guī)定。

    賠償法第十二條第（二）項規(guī)定的申請書應(yīng)當(dāng)載明“具體的要求、事實根據(jù)和理由”，顯然是對申請書的內(nèi)容的要求，而不是對賠償請求人舉證責(zé)任的規(guī)定。《賠償案件程序規(guī)定》第九條規(guī)定賠償委員會根據(jù)審理案件的需要，既可以通知賠償請求人、賠償義務(wù)機關(guān)、復(fù)議機關(guān)的有關(guān)人員提供證據(jù)案件材料，又可以通知相關(guān)證人提供證明材料，還可以直接調(diào)查取證，從這條規(guī)定可以看出究竟賠償委員會應(yīng)當(dāng)讓哪方提供什么證據(jù)、自己應(yīng)當(dāng)調(diào)查收集哪些證據(jù)，如果賠償請求人或者賠償義務(wù)機關(guān)不提供或者不能提供證據(jù)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)什么責(zé)任，賠償委員會應(yīng)當(dāng)如何處理均沒有章法可以遵循，對于一些真?zhèn)尾幻鞯氖聦?，賠償委員會要么久拖不決，要么糊里糊涂的作出主觀臆斷的裁量。這樣認(rèn)定事實既不是理論上的客觀真實，也不是按照舉證責(zé)任分配規(guī)則得出的法律真實，而是法官自主做出的無奈選擇。由此可以看出目前的賠償法、司法解釋對賠償案件的舉證責(zé)任規(guī)定幾乎是空白。法律、司法解釋設(shè)定的審理司法賠償案件的模式完全是行政決定的模式，帶有強烈的職權(quán)主義色彩。

    2002 年最高法院號召各級法院賠償委員會審理國家賠償案件采用聽證程序，我省法院也于當(dāng)年制定公布實施了《山東省高級人民法院關(guān)于司法賠償案件聽證程序的規(guī)定（試行）》，要求全省法院賠償委員會遵照執(zhí)行。該規(guī)定十四條規(guī)定“聽證參加人享有就司法賠償有關(guān)問題進(jìn)行陳述、申辯、舉證、質(zhì)證”的權(quán)力，十五條又規(guī)定，聽證參加人應(yīng)當(dāng)履行“如實陳述，依法舉證、質(zhì)證”的義務(wù)。2004年7月《山東省高級人民法院關(guān)于審理國家賠償案件實行釋明制度的暫行規(guī)定》第六條、第八條規(guī)定：（一）要求賠償除法律和司法解釋規(guī)定不需要提供證據(jù)證明的情況外，應(yīng)當(dāng)提供證明司法侵權(quán)損害事實與結(jié)果的證據(jù)，以及賠償范圍方式和賠償?shù)姆梢罁?jù)等，不能提供相應(yīng)證據(jù)或者提供的證據(jù)不能證明有關(guān)事實的，可能面臨不利的法律后果。此規(guī)定較《山東省高級人民法院關(guān)于司法賠償案件聽證程序的規(guī)定（試行）》的規(guī)定有較大發(fā)展，明確了賠償請求人的舉證責(zé)任的行為責(zé)任，但是規(guī)定的結(jié)果責(zé)任是“可能面臨不利的法律后果” ，不是確定的不利的法律后果。因此，解決國家賠償案件的舉證責(zé)任是我國司法改革和司法實踐的迫切需要。

    二、司法賠償案件與民事、行政案件的屬性比較及舉證責(zé)任的可借鑒性

    司法賠償案件、民事案件、行政案件各有自身的特性，又有其共性。

    （一）侵權(quán)主體。司法賠償案件的侵權(quán)主體是司法機關(guān)（即行使司法權(quán)的公安、檢察、法院、監(jiān)獄管理機關(guān)）及其工作人員；民事案件中的侵權(quán)損害案件的侵權(quán)主體一方是公民、法人和其它組織；行政案件的侵權(quán)主體是做出具體行政行為的國家行政機關(guān)及其工作人員。

    （二）責(zé)任主體。司法賠償案件的責(zé)任主體是國家，其責(zé)任主體與侵權(quán)主體不一致；民事案件的責(zé)任主體就是侵權(quán)主體（除極少數(shù)無行為能力或限制行為能力人外）；行政案件的侵權(quán)主體是國家行政機關(guān)，行政賠償案件的責(zé)任主體是國家。

    （三）主體的地位、信息占有的特點。民事案件的訴訟主體雙方均是平等的公民、法人和其他組織，他們平等地依法享有權(quán)利，履行義務(wù)，參加民事活動，各方掌握信息資料優(yōu)勢平等。行政案件的被告是國家行政機關(guān)，原告是公民、法人和其他組織，屬于管理和被管理關(guān)系，行政機關(guān)處于優(yōu)勢地位，在做出具體行政行為過程中代表國家行使行政管理權(quán)，一般享有調(diào)查等權(quán)利，具有占有、控制大量信息資料的優(yōu)勢，而原告處于被管理的被動、弱勢地位，掌握、占有較少的信息資料。

    司法賠償案件的賠償請求人是公民、法人和其他組織，而被請求賠償賠償義務(wù)機關(guān)是依法享有國家司法權(quán)的國家司法機關(guān)，其權(quán)利帶有國家強制力的特征，在司法活動中起決定、支配性的作用，處于優(yōu)勢地位，與行政案件的被告國家行政機關(guān)的優(yōu)勢地位相比較，具有更強的特點，在司法活動中占有、控制大量信息，而賠償請求人處于弱勢地位，占有控制的信息資料較少。

    （四）爭議的原因、內(nèi)容、造成的后果、承擔(dān)責(zé)任的方式。從爭議的原因、內(nèi)容看，司法賠償案件是由于司法機關(guān)其工作人員違法行使職權(quán)給賠償請求人造成了人身或財產(chǎn)損害進(jìn)行的賠償。民事案件中的侵權(quán)賠償案件是由于一方當(dāng)事人（被告）的侵權(quán)行為侵犯了對方的人身和財產(chǎn)權(quán)利，對造成的損害進(jìn)行賠償。都是原告方和賠償請求人的人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)利被侵犯。行政案件的形成原因是行政機關(guān)及其工作人員的違法具體行政行為，給相對人的合法權(quán)益造成損害，與司法賠償案件的司法機關(guān)及其工作人員的違法行使職權(quán)給賠償請求人造成損害相似，都是國家機關(guān)及其工作人員的違法行為，都是在行使職權(quán)過程中造成的，都是代表國家的管理行為，行政案件與司法賠償案件的違法行為給原告、賠償請求人造成的損害后果不同，前者可以是現(xiàn)實的損害，也可能是潛在、間接的損害，后者是已經(jīng)造成的直接損害（雖然也會造成間接損害，賠償法規(guī)定間接損害不屬于賠償范圍）。人民法院對二者處理的方式不同，前者是法院裁判維持、撤銷、責(zé)令重新做出行政行為等，后者是法院決定是否賠、如何賠、賠多少。

    （五）是否有前置程序。民事訴訟一般是原告直接向人民法院起訴，沒有前置程序；行政訴訟是行政案件的原告對行政機關(guān)做出的具體行為提起的訴訟，在行政機關(guān)做出具體行政行為過程中，已經(jīng)依法進(jìn)行了一系列的調(diào)查，然后研究做出決定，經(jīng)歷一個完整的法律程序。司法賠償案件必須經(jīng)過違法確認(rèn)的前置程序。人民法院賠償委員會審理的司法賠償案件，還要有賠償義務(wù)機關(guān)的先行決定、復(fù)議程序或者人民法院的決定程序。

    （六）民事和行政訴訟都是兩審終審制，賠償委員會的決定為一審終局決定。從上述三類案件的特性分析可以看出，司法賠償案件、行政、民事案件，分別有許多相同的客觀屬性，也有不同的客觀屬性，這些相同的屬性決定了他們應(yīng)當(dāng)遵循同一的規(guī)律、規(guī)則，不同的屬性決定了他們又不可能完全遵循同一的規(guī)律、規(guī)則，而又有各自的規(guī)律、規(guī)則。民事舉證責(zé)任是民事案件當(dāng)事人在訴訟中應(yīng)當(dāng)遵守的舉證規(guī)則，因為民事案件與司法賠償案件有許多相同的屬性，所以應(yīng)當(dāng)適用相同的舉證責(zé)任，民事案件與司法賠償案件又具有不同的屬性，二者不應(yīng)當(dāng)適用完全相同的舉證責(zé)任。同理，行政訴訟中的舉證責(zé)任應(yīng)當(dāng)有的適應(yīng)司法賠償案件，有的不適應(yīng)司法賠償案件。

    目前世界上許多國家都建立了國家賠償制度，有的國家適用行政訴訟程序解決行政賠償爭議，有的國家適用民事訴訟程序解決行政賠償爭議。[2]這是移植民事、行政舉證責(zé)任到司法賠償案件的事實證明。

    三、由民事、行政案件舉證責(zé)任的確定原因推導(dǎo)司法賠償案件的舉證責(zé)任

    （一）行政案件的舉證責(zé)任

    行政證據(jù)規(guī)定確定的舉證責(zé)任，是根據(jù)行政訴訟的特點規(guī)定的，正如李國光副院長在《公布〈最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定〉新聞發(fā)布會上的講話》指出的“行政證據(jù)規(guī)則的主要特點之一，就是突出了行政訴訟特點，行政訴訟是以對被訴具體行政行為進(jìn)行合法性審查為核心的訴訟，對具體行政行為進(jìn)行合法性審查，很重要的內(nèi)容是審查被告做出具體行政行為時認(rèn)定事實和它所依據(jù)的證據(jù)，該事實、證據(jù)具有很強的案卷主義色彩（也稱復(fù)審性），應(yīng)當(dāng)由被告負(fù)舉證責(zé)任。證據(jù)規(guī)定體現(xiàn)了行政訴訟證據(jù)制度的特色和保護(hù)弱者，追求實質(zhì)上的法律平等的精神?！盵3]根據(jù)上述精神，行政證據(jù)規(guī)定了如下舉證責(zé)任， “被告對做出的具體行政行為負(fù)有舉證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)在收到起訴狀副本之日起十日內(nèi)，提供據(jù)以做出被訴具體行政行為的全部證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件。被告不提供或者無正當(dāng)理由逾期提供證據(jù)的，視為被訴具體行政行為沒有相應(yīng)的證據(jù)?！边@條規(guī)定明確了被告對做出的具體行政行為負(fù)有舉證責(zé)任，包括行為責(zé)任和結(jié)果責(zé)任。制定這一條規(guī)定的主要原因就是被告在做出具體行為時就已經(jīng)調(diào)查收集了證據(jù)，而且應(yīng)當(dāng)是充足的證據(jù)?！靶姓C關(guān)做出具體行政行為應(yīng)當(dāng)基于已經(jīng)調(diào)查的證據(jù)，先調(diào)查，后決定？？是依法行政的重要程序規(guī)則”。[4]行政機關(guān)做出具體行政行為，一般已經(jīng)經(jīng)歷了一個完整的法律程序（如行政處罰、行政許可等），“行政審判是一種由法院對被訴具體行政行為的復(fù)審，類似于上訴審。行政審判的事實認(rèn)定是以行政程序搜集的證據(jù)為基礎(chǔ)，對其在獲取和處理證據(jù)及得出事實結(jié)論上是否符合法律要求進(jìn)行審查。被告負(fù)舉證責(zé)任，實際上就是由被告將其被訴具體行政行為的‘案卷’‘移送’給法院。因此，被告負(fù)舉證責(zé)任是行政訴訟的復(fù)審性質(zhì)的必然要求 [5].”

    人民法院賠償委員會審理的賠償案件，依照賠償法規(guī)定，賠償義務(wù)機關(guān)是檢察、公安、監(jiān)獄管理機關(guān)的，賠償請求人應(yīng)當(dāng)先向賠償義務(wù)機關(guān)提出要求賠償。賠償義務(wù)機關(guān)應(yīng)當(dāng)自收到申請之日起兩個月內(nèi)做出決定，逾期不予賠償或者賠償請求對賠償數(shù)額有異議的，賠償請求人可以向其上一級機關(guān)申請復(fù)議，復(fù)議機關(guān)應(yīng)當(dāng)自收到申請之日起兩個月內(nèi)作出決定。賠償請求人不服復(fù)議決定，可以向復(fù)議機關(guān)所在地的同級人民法院賠償委員會申請作出賠償決定；復(fù)議機關(guān)逾期不作決定的，賠償請求人也可以向復(fù)議機關(guān)所在地的同級人民法院賠償委員會申請作出賠償決定。賠償義務(wù)機關(guān)是人民法院的，對賠償義務(wù)機關(guān)的賠償決定不服的，可以向其上級人民法院的賠償委員會申請作出賠償決定。從上述規(guī)定可以看出，人民法院賠償委員會審理的賠償案件有兩種情況，一種是賠償義務(wù)機關(guān)作出決定的，這類案件先經(jīng)過了賠償義務(wù)機關(guān)的決定程序，有的還經(jīng)過了復(fù)議程序，這類案件類似于行政訴訟案件，具有“復(fù)審性”；另外一種是賠償義務(wù)機關(guān)逾期未決定的案件，不具有“復(fù)審性”。

    對于具有“復(fù)審性”的司法賠償案件，賠償請求人在賠償義務(wù)機關(guān)的決定程序中已經(jīng)提供了證據(jù)，按照檢察機關(guān)、公安機關(guān)、司法行政機關(guān)的辦理司法賠償案件的規(guī)定，賠償義務(wù)機關(guān)在賠償決定的程序中有責(zé)任查明事實，然后作出決定。這類案件，在這種程序中已經(jīng)收集具備了大量證據(jù)，形成了“案卷”，賠償委員會審理的這類案件與行政訴訟案件具有相似的復(fù)審性，因此，這類案件的行為意義的上舉證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)由賠償義務(wù)機關(guān)提供，經(jīng)復(fù)議，復(fù)議機關(guān)亦應(yīng)提供，而且應(yīng)當(dāng)提供其在決定、復(fù)議程序中的全部證據(jù)。這一點是由賠償委員會審理的這類案件與行政訴訟案件具有相似的復(fù)審性決定的。

    是否應(yīng)當(dāng)由賠償義務(wù)機關(guān)承擔(dān)結(jié)果意義上的舉證責(zé)任呢？賠償委員會審理的這類案件，雖然具有“復(fù)審性”，但是，由于賠償委員會審理的這類案件是解決賠償義務(wù)機關(guān)的賠償決定，在是否賠、如何賠、賠多少方面是否正確的問題，對于正確的決定，應(yīng)當(dāng)駁回賠償請求人的請求，維持原決定，對于賠償請求人的請求有理，原決定不當(dāng)?shù)膽?yīng)當(dāng)變更，作出新的決定。而行政訴訟要解決的問題，是行政機關(guān)作出的具體行政行為是否合法，對于合法的應(yīng)予裁判維持，對于不合法的應(yīng)予裁判撤銷、責(zé)令重新作出、確認(rèn)違法，對于少量的有限變更。由于行政訴訟是對行政行為是否合法的司法監(jiān)督，司法機關(guān)受司法權(quán)不能代替行政機關(guān)行使行政權(quán)的限制，行政訴訟的一個重要職能是促進(jìn)行政機關(guān)依法行政，正因如此，行政機關(guān)即被告應(yīng)當(dāng)對自己作出的具體行政行為負(fù)舉證責(zé)任，如果不能證明其具體行政行為合法，將承擔(dān)被人民法院撤銷、確認(rèn)違法、責(zé)令重新作出的后果，即敗訴責(zé)任，相對的原告就勝訴，實現(xiàn)了訴訟的目的。對于司法賠償案件來說，假如確定賠償義務(wù)機關(guān)對其賠償決定負(fù)結(jié)果意義上的舉證責(zé)任，那就是說，如果賠償義務(wù)機關(guān)不能提供證據(jù)證明（或者卷中的證據(jù)不能證明）決定的正確，就會承擔(dān)其決定被賠償委員會撤銷或者變更的法律后果，這個法律后果對賠償義務(wù)機關(guān)、賠償請求人意味著什么呢？

    （1）對于決定不予賠償?shù)陌讣?，賠償義務(wù)機關(guān)應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)證明其決定是正確的，如果所提證據(jù)能夠證明其決定的正確，則其主張得到賠償委員會的支持，賠償賠償義務(wù)機關(guān)勝訴，賠償請求人敗訴（這一點符合下面論述的賠償賠償義務(wù)機關(guān)應(yīng)當(dāng)對免責(zé)事由負(fù)舉證責(zé)任）；如果所提供證據(jù)不能證明其決定的正確性，出現(xiàn)真?zhèn)尾幻鞯那闆r，也就是決定依據(jù)的證據(jù)不足以確定事實真?zhèn)?，按照舉證責(zé)任原理，由負(fù)舉證責(zé)任方即賠償義務(wù)機關(guān)承擔(dān)敗訴的后果，賠償委員會撤銷其決定，對賠償請求人來講，既然是真?zhèn)尾幻?，那也就是賠償請求人提供的證據(jù)也不能證明待證事實，其主張應(yīng)賠的請求也不能支持，因此賠償委員會的決定內(nèi)容要撤銷賠償義務(wù)機關(guān)的決定，又不能讓賠償義務(wù)機關(guān)重新作出決定（沒有法律依據(jù)），也不能支持請求人的主張作出賠償決定。結(jié)果是賠償委員會無法結(jié)論，請求人實質(zhì)上也是得到了賠償委員會不予支持的法律結(jié)果。從最初請求人提出申請的層面考慮這個結(jié)果與法院賠償委員會維持賠償義務(wù)機關(guān)的決定是等價的法律結(jié)果，即賠償請求人得不到賠償。賠償義務(wù)機關(guān)對不賠償決定承擔(dān)舉證責(zé)任的設(shè)置的意義在于待證事實真?zhèn)尾幻鲿r，法院據(jù)此確定由負(fù)舉證責(zé)任方承擔(dān)敗訴責(zé)任，與此相對的一方將獲得勝訴。從上述分析看出，對于賠償義務(wù)機關(guān)決定不予賠償?shù)陌讣]有一方勝訴，雙方都敗訴，因此，這樣規(guī)定是沒有實際意義的。

    （2）對賠償義務(wù)機關(guān)的決定賠償?shù)臎Q定不服提出的請求案件。如果讓賠償義務(wù)機關(guān)對其作出的決定賠償?shù)臎Q定負(fù)舉證責(zé)任。賠償請求人對此決定不服主要是數(shù)額異議，認(rèn)為決定的數(shù)額小，或者是應(yīng)當(dāng)返還原物或者是恢復(fù)原狀的決定形式不恰當(dāng)，返還原物不服就是原物的價值已經(jīng)降低了，實際上還是數(shù)額小的問題，恢復(fù)原狀，如達(dá)不到原狀的程度繼續(xù)恢復(fù)，實際上也只能數(shù)額小的問題。對這樣的決定，規(guī)定由賠償義務(wù)機關(guān)舉證，按照行政證據(jù)規(guī)定的被告舉證原則，那就是賠償義務(wù)機關(guān)對賠償決定負(fù)舉證責(zé)任，如果舉證成功那么決定被維持，如果舉證不能決定將被撤銷或變更賠的更少，這樣又出現(xiàn)雙方敗訴的結(jié)果。對于賠償請求人超出決定的部分，讓賠償義務(wù)機關(guān)舉證，在決定程序中其沒有支持，現(xiàn)在讓其證明賠償請求人申請的有利證據(jù)，一是主觀上其沒有積極性，二是其對損害后果并不具備占有證據(jù)的優(yōu)勢，三如果舉證不能，賠償請求人的主張得不到支持（敗訴）的后果，正是賠償義務(wù)機關(guān)的愿望，舉證不能由對方承擔(dān)不利后果，不符合舉證責(zé)任設(shè)置的目的，因此也是不妥當(dāng)?shù)摹?/P>

    綜合（1）（2）分析，賠償委員會審理的帶有“復(fù)審”性質(zhì)的案件的舉證責(zé)任，讓賠償義務(wù)機關(guān)承擔(dān)是不恰當(dāng)?shù)?。為什么都帶有“?fù)審”性，行政訴訟由被告負(fù)舉證責(zé)任而司法賠償案件不能由賠償義務(wù)機關(guān)負(fù)舉證責(zé)任呢？其內(nèi)在原因還是案件屬性造成的，賠償委員會可以變更賠償義務(wù)機關(guān)的賠償決定，行政審判不能變更行政機關(guān)的具體行政行為。但是賠償義務(wù)機關(guān)、復(fù)議機關(guān)應(yīng)當(dāng)把決定程序中的全部證據(jù)材料移交賠償委員會。

    行政證據(jù)規(guī)定第二條規(guī)定的是被告補充證據(jù)的限制，“原告或者第三人提出其在行政程序中沒有提出的反駁理由或者證據(jù)的，經(jīng)人民法院準(zhǔn)許，被告可以在第一審程序中補充相應(yīng)的證據(jù)?！边@條規(guī)定在理論界包括最高人民法院的起草者有不同的看法，有的認(rèn)為原告或者第三人提出其在行政程序中沒有提出的反駁理由或者證據(jù)的，為了體現(xiàn)訴訟的公平，應(yīng)當(dāng)允許被告可以在第一審程序中補充相應(yīng)的證據(jù)。有的認(rèn)為即便原告或者第三人提出其在行政程序中沒有提出的反駁理由或者證據(jù)，也不應(yīng)當(dāng)允許被告補充新證據(jù)，理由是行政訴訟的復(fù)審性決定的。司法賠償案件的復(fù)審性與行政訴訟的復(fù)審性不同（前面已論述），此外，龐大的行政機關(guān)，包羅萬象的行政管理行為，理應(yīng)要求證據(jù)充分、事實清楚，限制其補充證據(jù)，具有較大的實際意義，相比較，司法賠償案件較少，為了賠償法的目的實現(xiàn)，應(yīng)當(dāng)允許賠償義務(wù)機關(guān)提供補充證據(jù)。因此這條行政訴訟證據(jù)規(guī)則不能適用司法賠償案件。

    行政訴訟中原告的舉證責(zé)任。行政證據(jù)規(guī)定第五條“在政賠償訴訟中，原告應(yīng)當(dāng)對被訴具體行政行為造成損害的事實提供證據(jù)。”這一條規(guī)定的是行政賠償訴訟中原告的舉證責(zé)任，行政賠償是國家賠償?shù)囊徊糠郑c司法賠償共同組成國家賠償，因此這條規(guī)定對確定司法賠償案件的舉證責(zé)任有借鑒價值。行政賠償訴訟，是因為被告的違法的行政行為，給相對人造成了損害，相對人（原告）提起的要求賠償?shù)脑V訟。引起行政賠償訴訟，一般的必須有一個違法的行政行為或者違法的事實行為，違法的行政行為或者違法的事實行為由行政訴訟進(jìn)行確認(rèn)，是行政賠償訴訟的前置程序。既使在同一訴訟中提起的，行政賠償訴訟與對具體行政行為的訴訟仍然是兩個性質(zhì)不同的訴訟，必須對具體行政行為進(jìn)行是否違法予以確定，適用的是行政訴訟程序的舉證責(zé)任，再進(jìn)行賠償?shù)脑V訟，是兩個相對獨立的訴訟程序。行政賠償訴訟由原告對被訴具體行政行為造成損害的事實提供證據(jù)，行政證據(jù)規(guī)定的起草人認(rèn)為，“區(qū)分復(fù)審性行政訴訟與非復(fù)審性行政訴訟仍然是劃分原告是否需負(fù)舉證責(zé)任的基本界限。在非復(fù)審性行政訴訟中，被告就不能對全部事實負(fù)舉證責(zé)任。非復(fù)審性行政訴訟，無從談起以‘案卷’為基礎(chǔ)的復(fù)審。當(dāng)然，此時即使要求被告負(fù)舉證責(zé)任，也是出于‘案卷復(fù)審’以外的原因，如可能考慮被告有舉證的優(yōu)勢等?！盵6].“在行政程序中，原告處于弱勢一方，特別是在收集證據(jù)上更處于弱勢地位，為保護(hù)其合法權(quán)益不受違法行政行為的侵犯，訴訟程序中的舉證，必須充分考慮這種因素，使原告在訴訟中與被告處于實質(zhì)上的平等地位?！盵7].

    由于行政賠償訴訟，不具備“復(fù)審性”的屬性，所以在行政賠償訴訟中不能采用行政訴訟中的被告負(fù)舉證責(zé)任的原則，現(xiàn)行行政訴訟法及司法解釋也是這樣規(guī)定的，在理論和司法實務(wù)界也是一致的認(rèn)識。賠償委員會審理的司法賠償中的“逾期未作賠償決定的案件”也不具有“復(fù)審性”的屬性，因此亦不應(yīng)采用行政訴訟中的被告負(fù)舉證責(zé)任的原則。是否應(yīng)當(dāng)由原告對行政賠償訴訟承擔(dān)全部舉證責(zé)任？《行政訴訟法解釋》第二十七條第三項規(guī)定，原告“在一并提起的行政賠償訴訟中，證明因受被訴行政行為侵害而造成損失的事實?！卑凑兆置娼忉專骓殞Ρ辉V行政行為與損害事實的因果關(guān)系負(fù)舉證責(zé)任。“考慮到證明因果關(guān)的難度較大，行政證據(jù)規(guī)定第五條免除了原告在行政賠償訴訟中對因果關(guān)系的證明責(zé)任，只要求其對受到損害的事實舉證?！盵8]這里的“原告證明具體行政行為與因果關(guān)系難度較大”應(yīng)該是指的被告有客觀上的舉證優(yōu)勢，即占有較多信息的優(yōu)勢，在行政程序處于優(yōu)勢地位，而原告占有較少信息、處于弱勢地位，“加之原告對被告一方內(nèi)部組織，加害公務(wù)員情況及損害行為依據(jù)等很難完全了解?！盵9]顯然行政證據(jù)規(guī)定對行政賠償訴訟中的原告對被訴具體行政行為造成的損害事實承擔(dān)舉證責(zé)任，完全符行政賠償訴訟的案件特點，至于“因果關(guān)系”，由于該司法解釋沒有明確規(guī)定“因果關(guān)系”的證明責(zé)任由哪方負(fù)擔(dān)，容易造成司法實踐中的混亂。由于司法行為較行政行為具有更強的強制性，使司法機關(guān)的優(yōu)勢地位更強，賠償請求人的地位更弱，司法機關(guān)占有更多的信息，賠償請求人占有更少的信息等特點，因此對于司法賠償案件應(yīng)當(dāng)由賠償請求人承擔(dān)違法司法行為造成的損害事實、損害結(jié)果負(fù)舉證責(zé)任，免除其對違法司法行為造成的損害事實的因果關(guān)系的舉證責(zé)任的理由更為充分。如被刑拘的嫌疑人人身傷害的因果關(guān)系，嫌疑人的人身完全被公安機關(guān)控制，對于傷害其身體的工具等證據(jù)無法提取獲得，對于公安機關(guān)則非常容易。免除其對違法司法行為造成的損害事實的因果關(guān)系的舉證責(zé)任非常符合司法賠償案件的屬性。是否應(yīng)當(dāng)由司法賠償義務(wù)機關(guān)負(fù)擔(dān)對違法司法行為造成的損害事實的因果關(guān)系的舉證責(zé)任呢？本人認(rèn)為由司法機關(guān)對違法司法行為造成的損害事實的因果關(guān)系的負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任也是不妥當(dāng)?shù)?，因為這個因果關(guān)系既不是其主張，又對其不利，如果讓其承擔(dān)舉證責(zé)任，就象刑事訴訟中讓被告人自證有罪一樣，是不恰當(dāng)?shù)?。較為合理的方案應(yīng)當(dāng)是：賠償請求人對違法司法行為造成的損害事實的因果關(guān)系負(fù)有初步的舉證責(zé)任或者稱為釋明責(zé)任，也可以叫做合理的說明責(zé)任。這個說明責(zé)任要求賠償請求人說明損害結(jié)果是因為違法司法行為造成且僅僅是可以造成即可，這個說明可以用證據(jù)證明，也可以分析說理，只要達(dá)到令人信服所指的違法司法行為可以造成所指的損害結(jié)果即可，而不必達(dá)到確定所指的違法司法行為造成的損害結(jié)果。

    賠償請求人對因果關(guān)系的合理說明責(zé)任，主要是基于對司法賠償案件的特點考慮，如司法機關(guān)的優(yōu)勢，賠償請求人的弱勢，司法行為的過程由司法機關(guān)控制，賠償請求人被動服從，司法行為具有國家強制力保障，司法機關(guān)掌握控制信息量大的優(yōu)勢等。如在刑拘中刑訊致傷的事實，如果讓賠償請求人提供證據(jù)證明因果關(guān)系，賠償請求人除了自己的陳述和自身上的傷情外，如刑訊的工具，證人證言等是沒有可能提供的，但是讓其進(jìn)行合理說明完全能夠做到。因果關(guān)系是構(gòu)成司法賠償?shù)谋匾梢?，僅由賠償請求人合理說明，就認(rèn)定存在因果關(guān)系，有可能造成一些案件的法律事實與客觀事實距離較遠(yuǎn)，甚至相反。為了實現(xiàn)法律事實與客觀事實的盡量接近，考慮到賠償義務(wù)機關(guān)在人力、技術(shù)、資金、職能上的資源等優(yōu)勢地位，控制、占有較大量的信息、是責(zé)任主體的代表和侵權(quán)主體等特點，調(diào)動其在賠償程序中的積極、主動性，應(yīng)當(dāng)確定賠償義務(wù)機關(guān)對證明“因果關(guān)系”承擔(dān)一定的舉證責(zé)任。賠償義務(wù)機關(guān)應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)證明其違法司法行為與賠償請求人提出的損害結(jié)果，沒有因果關(guān)系，如果不能提供證據(jù)證明或者所提供證據(jù)不能充分證明違法行為與損害結(jié)果沒有因果關(guān)系，則賠償請求人的合理說明成立，認(rèn)定違法行為與損害事實存在因果關(guān)系。這樣就明確了賠償義務(wù)機關(guān)負(fù)有排除“因果關(guān)系”的責(zé)任，能夠充分發(fā)揮其主觀上的積極和充分利用其客觀上的優(yōu)勢。如司法機關(guān)的查封、扣押等侵犯財產(chǎn)的違法行為，被查封、扣押的財產(chǎn)或者是司法機關(guān)保管，或者是委托他人保管，或者責(zé)令賠償請求人自己保管，司法機關(guān)仍然具有控制被查封、扣押財產(chǎn)的優(yōu)勢，決定如何處理、何時處置等，仍然比賠償請求人占有更多的信息優(yōu)勢，即便是責(zé)令賠償請求人保管，也是舉證責(zé)任發(fā)生了轉(zhuǎn)移，基于司法機關(guān)的責(zé)令，而轉(zhuǎn)到賠償請求人，查封、扣押機關(guān)對被查封、扣押的財產(chǎn)具有法律上的監(jiān)管義務(wù)，如果出現(xiàn)了被查封的財產(chǎn)損害（如腐爛等），是違法查封造成的，如超標(biāo)的查封等，這種情形下，讓賠償義務(wù)機關(guān)對“因果關(guān)系”負(fù)排除責(zé)任，也完全合情、合理的。

    行政證據(jù)規(guī)定第六條規(guī)定“原告可以提供證據(jù)證明被訴具體行政行為違法的證據(jù)。原告……?！边@條是對行為責(zé)任的規(guī)定，即如果原告主張被訴具體行政行為違法，有權(quán)提供證據(jù)證明具體行政行為違法，如果所提證據(jù)不能證明具體行政行為違法，并不一定承擔(dān)敗訴責(zé)任，被告仍應(yīng)對被訴具體行政行為合法性承擔(dān)舉證責(zé)任。對于司法賠償案件，這條規(guī)定也有一定借鑒意義，如可以規(guī)定賠償義務(wù)機關(guān)或者復(fù)議機關(guān)可以提供證據(jù)證明賠償請求人主張的損害事實、結(jié)果不存在，如果所提證據(jù)不成立的，不免除賠償請求人對損害事實、結(jié)果的舉證責(zé)任。這樣規(guī)定有利于賠償義務(wù)機關(guān)的主張的實現(xiàn)，對維護(hù)國家利益也有一定的積極作用。

    （二）民事訴訟證據(jù)規(guī)定

    民事證據(jù)規(guī)定第二條第1款“當(dāng)事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實有責(zé)任提供證據(jù)加以證明。沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當(dāng)事人的事實主張的，由負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果?！?/P>

    這一條規(guī)定從行為責(zé)任和結(jié)果責(zé)任兩方面意義上規(guī)定了民事訴訟當(dāng)事人的一般舉證責(zé)任。它是古老的“誰主張、誰舉證”的舉證責(zé)任原則，經(jīng)過漫長的民事訴訟的實踐檢驗和從民事訴訟的法學(xué)理論和司法實務(wù)者不斷探索、總結(jié)的智慧結(jié)晶。它主要是基于民事訴訟的當(dāng)事人雙方的地位平等的特點，賦予當(dāng)事人雙方均等的舉證責(zé)任。而司法賠償案件的賠償請求人和賠償義務(wù)機關(guān)的地位不平等的特點，不能完全適用這一規(guī)則。但是賠償請求人應(yīng)當(dāng)對其主張的損害事實承擔(dān)舉證責(zé)任，這是因為司法賠償案件中賠償請求人的人身和財產(chǎn)損害與民事案件的人身和財產(chǎn)損害相類似的特點決定的。

    民事證據(jù)規(guī)定第四條規(guī)定的幾種侵權(quán)訴訟的舉證責(zé)任。

    第一，因新產(chǎn)品制造方法發(fā)明專利引起的專利侵權(quán)訴訟，由制造同樣產(chǎn)品的單位或者個人對其產(chǎn)品制造方法不同于專利方法承擔(dān)舉證責(zé)任。按照民事訴訟一般舉證規(guī)則，應(yīng)當(dāng)由原告提供證據(jù)證明被告使用原告的新產(chǎn)品制造方法，而民事證據(jù)規(guī)定確定由被告提供證據(jù)證明其產(chǎn)品制造方法不同于原告的新產(chǎn)品制造方法，采用了舉證責(zé)任倒置。為何倒置？立法者這樣解釋“專利權(quán)人無法就制造同樣產(chǎn)品的方法是否具有同一性而承擔(dān)舉證責(zé)任。專利權(quán)人無法進(jìn)入對方企業(yè)內(nèi)部收集證據(jù)；即使能夠進(jìn)入，也難以收集對方控制之下的證據(jù)。因為制造同樣產(chǎn)品的單位和個人最了解和熟悉該產(chǎn)品生產(chǎn)過程和工藝，也具備記載、實驗等證明能力和證明條件，由其承擔(dān)證明責(zé)任既可以減少訴訟成本，又能在當(dāng)事人之間最大程序地降低訴訟風(fēng)險”[10]，這里的“最了解和熟悉該產(chǎn)品生產(chǎn)過程和工藝，也具備記載，實驗等證明能力和證明條件”與司法賠償案件的賠償義務(wù)機關(guān)的特點非常類似。

    第二，因環(huán)境污染引起的損害賠償訴訟，由加害人就法律規(guī)定的免責(zé)事由及其行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系承擔(dān)舉證責(zé)任。對于這條規(guī)定立法者是這樣解釋的“具體的舉證責(zé)任分配為：1、受害人的舉證責(zé)任。受害人應(yīng)當(dāng)對其因環(huán)境污染所受損害的程度和大小等事實承擔(dān)舉證責(zé)任。2、加害人的舉證責(zé)任。第一，加害人應(yīng)就法律規(guī)定的免責(zé)事由承擔(dān)舉證責(zé)任。第二，加害人應(yīng)就受害人損害結(jié)果與加害人自身行為不存在因果關(guān)系承擔(dān)舉證責(zé)任。按照舉證責(zé)任分配原則，損害事實與侵權(quán)行為之間的因果關(guān)系本應(yīng)由受害人證明。因為環(huán)境污染引起的損害不同于一般的侵權(quán)損害，其內(nèi)在因果關(guān)系常常需要非常專業(yè)的人員，利用先進(jìn)的儀器設(shè)備方能作出判斷和解釋，而加害方相比受害人來講更具備舉證的能力和條件。因此，我們采取舉證責(zé)任倒置的原則，讓加害人就其行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系承擔(dān)舉證責(zé)任，能夠在最大程度上實現(xiàn)實質(zhì)上的公平和正義。”[11]

    第三，因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟。因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)責(zé)任是指醫(yī)療機構(gòu)在從事診斷、治療和護(hù)理等活動中因過失導(dǎo)致病員人身損害的一種侵權(quán)責(zé)任。民事證據(jù)規(guī)定第四條第一款第八項規(guī)定，“因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟，由醫(yī)療機構(gòu)就醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系及存在醫(yī)療過錯承擔(dān)舉證責(zé)任?！绷⒎ㄕ哒f： “我們根據(jù)醫(yī)療侵權(quán)訴訟的特點，在醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟中，根據(jù)醫(yī)療訴訟的特點，采取了舉證責(zé)任倒置原則……。受害人應(yīng)當(dāng)就自己受到損害的事實和接受過醫(yī)療的事實承擔(dān)舉證責(zé)任。醫(yī)療機構(gòu)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)如下舉證責(zé)任：第一，病員的損害結(jié)果與醫(yī)療機構(gòu)的醫(yī)療行為之間不存在因果關(guān)系?！盵12].醫(yī)療機構(gòu)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)如下舉證責(zé)任：第一，病員的損害結(jié)果與醫(yī)療機構(gòu)的醫(yī)療行為之間不存在因果關(guān)系。第二，醫(yī)療機構(gòu)不存在醫(yī)療過錯。立法者對舉證責(zé)任倒置的原因和醫(yī)療訴訟的特點是這樣解釋的“醫(yī)務(wù)人員是以自己的專門知識和技能為病員服務(wù)的，其服務(wù)質(zhì)量的高低，對于處于疾病折磨中的病員來講雖可以感受到，但要說出個子丑寅卯來，則難于上青天。病員不了解醫(yī)學(xué)上診療護(hù)理的基本知識，更遑論醫(yī)療操作規(guī)程、注意事項了。誤診與否、治療是否及時、手術(shù)或處置適當(dāng)與否以及使用的材料合格不合格，等等，以此判斷醫(yī)務(wù)人員有無過錯也比較困難。至于因果關(guān)系的判斷，更需要專業(yè)人員運用專業(yè)知識和技能才能進(jìn)行。可以說，在涉及到醫(yī)療侵權(quán)責(zé)任的認(rèn)定問題上，普通病員、普通老百姓是無法證明作為專家的醫(yī)務(wù)人員的過錯與侵權(quán)因果關(guān)系之有無的?？紤]到舉證的難易，以及使受醫(yī)療侵權(quán)行為損害的病員或其家屬有較多的獲得賠償?shù)臋C會等因素，本司法解釋明確規(guī)定將過錯和因果關(guān)系兩項事實實行舉證責(zé)任倒置。”[13]

    上述三類民事侵權(quán)責(zé)任的舉證責(zé)任都是在遵守“誰主張、誰舉證”的一般規(guī)則的基礎(chǔ)上，采取部分法律要件的舉證責(zé)任倒置。如原告都應(yīng)對主張的損害事實、損害結(jié)果等負(fù)有舉證責(zé)任，由被告對免責(zé)事由，損害行為與損害結(jié)果不存在因果關(guān)系承擔(dān)舉證責(zé)任（舉證責(zé)任倒置）。舉證責(zé)任倒置的原因，主要考慮了被告的舉證優(yōu)勢，即占有控制證據(jù)的優(yōu)勢特點，相比原告具有的技術(shù)、資金、知識優(yōu)勢，損害事實的產(chǎn)生于被告的控制之下等特點，為了實現(xiàn)實質(zhì)的公平正義，切實保護(hù)弱者的合法權(quán)益的目的。因此，民事訴訟證據(jù)規(guī)定的幾種舉證責(zé)任倒置的情形，完成是與這些案件自身的特點屬性相適應(yīng)的結(jié)果。司法賠償案件的特點，與上述幾類民事侵權(quán)案件具有類似的特點，如司法賠償義務(wù)機關(guān)控制司法活動的進(jìn)程，賠償請求人在司法活動中處于被動的弱勢地位，司法賠償義務(wù)機關(guān)占有、控制大量的信息證據(jù)，具有強大的資金、人力、物力、技術(shù)資源，熟練掌握法律專業(yè)知識，等等，這些特點，決定了在司法賠償案件中應(yīng)當(dāng)由賠償義務(wù)機關(guān)對其違法司法行為與賠償請求人的損害事實之間不存在因果關(guān)系和免責(zé)事由承擔(dān)舉證責(zé)任，只有這樣才能體現(xiàn)真正意義上的公平，也只有這樣才能真正做到保護(hù)弱者實現(xiàn)賠償法的立法宗旨，兌現(xiàn)憲法的尊重和保障人權(quán)的莊嚴(yán)承諾。

    綜上所述，司法賠償案件的舉證責(zé)任應(yīng)當(dāng)如下分配：賠償請求人的舉證責(zé)任：1、賠償請求人應(yīng)當(dāng)對違法司法行為造成的損害事實、損害結(jié)果提供證據(jù)。2、合理說明違法的司法行為與損害結(jié)果的因果關(guān)系。賠償義務(wù)機關(guān)的舉證責(zé)任：1、提供證據(jù)證明免責(zé)事由。2、提供證據(jù)證明違法的司法行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系；如果舉證不能，則賠償請求人合理說明違法的司法行為與損害結(jié)果的因果關(guān)系成立。3、有權(quán)利提供證據(jù)否定賠償請求人主張的損害事實、結(jié)果，不能否定的，不免除賠償請求人的舉證責(zé)任。

    注釋：

    [1]《最高人民法院〈關(guān)于行政訴訟證據(jù)〉若干問題的規(guī)定的理解與適用》中國人民公安大學(xué)出版社2002年11月第11版、第238頁。最高院行政庭孔祥俊著?！睹袷略V訟證據(jù)司法解釋的理解與適用》最高院民一庭著，黃松有主編，中國法制出版社，2003年3月第1版、第15頁。

    [2]《國家賠償法判解與應(yīng)用》第72頁，中國法制出版社出版，張步洪著

    [3]《行政訴訟證據(jù)司法解釋及相關(guān)法律規(guī)范》第二頁，人民法院出版社出版，最高人民法院司法解釋小文庫編選組編。

    [4]《行政訴訟法司法解釋之評論》第87頁，中國法制出版社出版，甘文著。

    [5]孔祥俊著《最高人民法院〈關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定〉的理解與適用》第55頁，中國人民公安大學(xué)出版社。

    [6]《最高人民法院〈關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定〉的理解與適用》第65？66頁，中國人民公安大學(xué)出版社，孔祥俊著。

    [7]《行政訴訟證據(jù)司法解釋及相關(guān)法律規(guī)范》第28頁，人民法院出版社出版。

    [8] 《最高人民法院〈關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定〉的理解與適用》第65？66頁，中國人民公安大學(xué)出版社，孔祥俊著。

    [9]應(yīng)松年主編《行政訴訟法學(xué)》第334頁，中國政法大學(xué)出版社出版。

    [10]《民事訴訟證據(jù)司法解釋的理解與適用》第39頁，最高人民法院民事審判第一庭著，黃松有主編，中國法制出版社出版。

    [11] 《民事訴訟證據(jù)司法解釋的理解與適用》第43-44頁，最高人民法院民事審判第一庭著，黃松有主編，中國法制出版社出版。

    [12] 《民事訴訟證據(jù)司法解釋的理解與適用》第50頁，最高人民法院民事審判第一庭著，黃松有主編，中國法制出版社出版。

    [13] 《民事訴訟證據(jù)司法解釋的理解與適用》第49-51頁，最高人民法院民事審判第一庭著，黃松有主編，中國法制出版社出版。

 王緒漢