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內(nèi)容提要：行政訴訟舉證責(zé)任是一種作為法律技術(shù)處理的假定，一種基于程序正義的理念而設(shè)置的法律上的假定。因法律存在其固有的局限性，只有在此基礎(chǔ)上，才能完成其使命。

    關(guān) 鍵 詞：行政訴訟，舉證責(zé)任，法律假定

　　2002年，最高人民法院制定頒布了《關(guān)于若干問題的規(guī)定》的司法解釋，其中不乏新意，但隨之而來的一些理論問題亟待解決，舉證責(zé)任的性質(zhì)即為其中重要的、甚至是核心的問題。

　　要探討行政訴訟舉證責(zé)任的性質(zhì)與功能這一論題，首先要解決的問題是如何理解舉證責(zé)任這一概念。有學(xué)者考證，舉證責(zé)任這一概念根源于羅馬法，①顯然又是舶來品，而非中國“古已有之”。也正因為此，學(xué)界對“舉證責(zé)任”一詞頗多歧義，翻譯也不統(tǒng)一。②本文所理解的舉證責(zé)任，是指在訴訟過程中，盡管雙方當(dāng)事人就案件要件事實是否存在相互舉證、反證后，但仍然難以確定該要件事實是否存在、案情仍然不明朗的時候，法律預(yù)先規(guī)定了其中一方當(dāng)事人應(yīng)該承擔(dān)不能舉證的不利后果。③

　　一、舉證責(zé)任的性質(zhì)——一種法律假定

　　在我們將國外的舉證責(zé)任理論引入學(xué)術(shù)界進(jìn)行討論時，主要出現(xiàn)了三種較有代表性的觀點：第一種觀點是權(quán)威教材所持有的，將舉證責(zé)任定性為一種敗訴的風(fēng)險，作者并沒有論證這一點，只是下了這么一個斷語，筆者無從知曉其論證結(jié)構(gòu)，但“風(fēng)險”一詞只表明了舉證責(zé)任會導(dǎo)致當(dāng)事人的法律權(quán)利處于一種不利的狀態(tài)，這是舉證責(zé)任的制度安排所帶來的一種法律上后果，而并非其性質(zhì)。

　　第二種觀點將舉證責(zé)任定性為一種裁決規(guī)則，并從歷史的角度進(jìn)行了論證，認(rèn)為舉證責(zé)任實際上存在于任何一種裁決形式中，從神示證據(jù)制度到以人的理性為基礎(chǔ)的舉證責(zé)任規(guī)則，都存在舉證責(zé)任，只不過由于舉證責(zé)任的分配上的差異而會有落后與科學(xué)之分。并認(rèn)為：“舉證責(zé)任制度從社會存在糾紛時就已經(jīng)出現(xiàn)，是糾紛裁決的規(guī)則，具有歷史延續(xù)性；其主觀性表現(xiàn)為舉證責(zé)任是立法者、裁決者或者制定規(guī)則者主觀意志的體現(xiàn)，是可以更改的，而不是客觀規(guī)律；其功能性在于，舉證責(zé)任在客觀世界中，確立了一種主觀的確認(rèn)事實的規(guī)則，根據(jù)舉證責(zé)任可以認(rèn)定根本不存在的事實或者否認(rèn)實際上存在的事實。因為舉證責(zé)任并不是客觀世界的影子，而是主觀世界認(rèn)識客觀世界的方式。”④這種觀點及其論證對于筆者的論題來說，具有相當(dāng)?shù)膯l(fā)性，但是筆者并不同意對于舉證責(zé)任性質(zhì)的這種界定。首先，本文所理解的舉證責(zé)任，⑤顯然是現(xiàn)代意義上的，而且只有可能在現(xiàn)代才會出現(xiàn)這種內(nèi)涵的舉證責(zé)任，因為這種舉證責(zé)任的出現(xiàn)需要一系列的社會歷史條件。其次，如果從最廣泛意義上來理解舉證責(zé)任，當(dāng)然也可以說舉證責(zé)任古已有之，比如公元前450年頒布的《十二銅表法》中就有如此規(guī)定：“凡主張曾締結(jié)現(xiàn)金借貸或要式買賣契約的，負(fù)舉證責(zé)任。”然而，這種舉證責(zé)任實際上就是提供證據(jù)的意見，主張權(quán)利的人應(yīng)當(dāng)舉證，否則其主張不成立。這種舉證責(zé)任實際上可視為對于保證當(dāng)事人的權(quán)利得到實現(xiàn)的一種手段。再次，古代與現(xiàn)代的舉證責(zé)任觀念之間的斷裂性遠(yuǎn)大于延續(xù)性。古代的舉證責(zé)任概念的理論前提是存在不能被證據(jù)證明的事實以及沒有證據(jù)的事實也是存在的，這里體現(xiàn)的是對于客觀事實以及實質(zhì)正義的追求。不管是神明裁判，還是自然裁判，實際上都體現(xiàn)了這一點。而現(xiàn)代的舉證責(zé)任概念的理論前提恰恰相反：不存在不能被證據(jù)證明的事實，以及沒有證據(jù)的事實是不存在的，這里注重的是“法律真實”，這種觀念體現(xiàn)了對訴訟程序的重視，著眼于程序正義的實現(xiàn)。最后，舉證責(zé)任，不論是廣義上的還是本文所理解的，能夠充當(dāng)解決糾紛的裁決規(guī)則，這是沒有問題的。但是，我們必須仔細(xì)區(qū)分一下性質(zhì)與功能，性質(zhì)探討的是某一問題的本質(zhì)屬性，而功能探討的則是某一問題的有用性。但是這位作者顯然沒有作出如此區(qū)分，將舉證責(zé)任的功能混同于性質(zhì)了。