河南省鶴壁市中級(jí)人民法院
刑事判決書
(2002)鶴刑初字第X號(hào)
公訴機(jī)關(guān)河南省鶴壁市人民檢察院。
被告人胡某，女，X年X月X日生于河南省鄭某市，漢族，碩士研究生，原系河南證券有限責(zé)任公司董事長(zhǎng)、代理總經(jīng)理。住（略）。因涉嫌挪用公款犯罪于2001年8月27日被刑事拘留，因涉嫌貪污、挪用公款犯罪，于同年9月11日被逮捕。現(xiàn)押鶴壁市第一看守所。
辯護(hù)人張某某，北京市吳某趙閻律師事務(wù)所律師。
辯護(hù)人李某甲，北京市萬博律師事務(wù)所律師。
被告人徐某某，男，X年X月X日生于山東省龍口市，漢族，研究生畢業(yè)，河南省博弈實(shí)業(yè)有限公司、博弈文化用品有限公司、森偉有限公司業(yè)主，?。裕?，因涉嫌貪污、挪用公款犯罪，于2001年9月12日被逮捕?，F(xiàn)押鶴壁市第二看守所。
辯護(hù)人劉某某，河南銘高某師事務(wù)所律師。
鶴壁市人民檢察院以鶴檢起訴(2001)X號(hào)起訴書于2001年12月27日向本院提起公訴，河南省高某人民法院于2002年1月6日指定本院管轄，本院受理此案后，依法組成合議庭，公開開庭進(jìn)行了審理。鶴壁市人民檢察院指派副檢察長(zhǎng)關(guān)慶林，檢察員苗雨、管明衛(wèi)、王某紅、劉某出庭支持公訴。被告人胡某及其辯護(hù)人張某某、李某甲，被告人徐某某及其辯護(hù)人劉某某等到庭參加訴訟。現(xiàn)已審理終結(jié)。
鶴壁市人民檢察院指控：1、1998年9月，被告人胡某得知司法機(jī)關(guān)對(duì)其涉嫌經(jīng)濟(jì)犯罪問題進(jìn)行調(diào)查后，便安排葉某某、郭某某先后兩次從河南證券有限責(zé)任公司取出現(xiàn)金80萬元，作為非法活動(dòng)經(jīng)費(fèi)，欲阻撓司法機(jī)關(guān)對(duì)其調(diào)查。后被告人胡某又指使公司有關(guān)人員將證券公司的帳目作平。2、1997年11月，被告人胡某與徐某某共同挪用河南證券公司資金200萬元，用于徐某某開辦的河南博弈文化用品有限公司進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)。后胡某為達(dá)到占有此款的目的，便安排他人以支付裝修款為名，將河南證券公司的帳目作平，從中騙取公司資金156.1萬余元，挪用43.8萬多元。3、1998年5月，胡某為幫助徐某某歸還欠款，挪用河南證券公司資金200萬元。后被告人胡某為達(dá)到占有此款的目的，指使有關(guān)人員從河南證券公司自營(yíng)帳戶上提款將帳目作平，從中侵吞河南證券公司自營(yíng)帳戶資金169.7萬余元，挪用30.2萬余元。4、1998年9月，被告人胡某與徐某某共謀用河南證券公司的國(guó)庫券償還徐某某欠河南證源公司的借款利息，后胡某以河南證券公司的20萬元國(guó)庫券屬徐某某所有為由，安排河南證券公司有關(guān)人員讓徐某某取走據(jù)為己有，折合人民幣28.7萬元。5、1994年9月，胡某伙同徐某某共同挪用河南證券公司資金310萬元，用于徐某某開辦的河南博弈實(shí)業(yè)公司進(jìn)行營(yíng)行活動(dòng)，至1994年12月歸還。6、1996年12月，胡某伙同徐某某共同挪用河南證券公司資金300萬元，用于徐某某開辦的河南博弈文化用品商場(chǎng)進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)，至1998年7月歸還。對(duì)指控的上述事實(shí)，公訴人當(dāng)庭出示了二被告人的供述，證人李某丙、鄭某某、金某某、葉某某、郭某某、高某、吉某某、王某、馮某某、韓某某、周某乙等人證言、帳目憑證、司法會(huì)計(jì)鑒定等證據(jù)，認(rèn)為被告人胡某單獨(dú)貪污405.8萬余元，伙同徐某某共同貪污28.7萬元；單獨(dú)挪用公款30.2萬元，伙同徐某某共同挪用公款653.8萬元;被告人徐某某單獨(dú)挪用公款156.1萬余元，二被告人的行為均已構(gòu)成了貪污罪和挪用公款罪，要求對(duì)二被告人依法判處。
被告人胡某辯稱：調(diào)用公司上海營(yíng)業(yè)部和平頂山營(yíng)業(yè)部的80萬元資金某通關(guān)系，是因?yàn)闄z察機(jī)關(guān)在查處公司的小金某、股票自營(yíng)等問題，而不是為了我個(gè)人問題去疏通關(guān)系；用假裝修工程合同抵森偉公司的200萬元借款，是為了應(yīng)付檢察機(jī)關(guān)的檢查，我沒有安排他人平帳；上海營(yíng)業(yè)部是將200萬元借給了上海民生公司，上海民生公司又將該款轉(zhuǎn)借給了博弈公司，上海營(yíng)業(yè)部只能和上海民生公司要錢，我沒有安排上海營(yíng)業(yè)部平帳；我是讓江某將二十萬元國(guó)庫券交給徐某某兌換人民幣的，徐某某將兌換的人民幣交給我后，我將此款兌換成了3.1萬美元匯給了公司在美國(guó)開辦的分公司。因此，我構(gòu)不成貪污罪。關(guān)于起訴書指控胡某挪用公款的事實(shí)，胡某辯稱，證券公司借給博弈實(shí)業(yè)公司、博弈文化用品公司資金某企業(yè)之間的正常業(yè)務(wù)行為，上述二公司是集體企業(yè)，和二被告人均沒有關(guān)系。因此，二被告人均構(gòu)不成挪用公款罪。其辯護(hù)人的辯護(hù)意見是：①關(guān)于起訴書指控的第一起事實(shí)：為了“平事”而支出80萬元，是公司法定代表人的某務(wù)行為，只能認(rèn)定是省證券公司犯有“單位行賄罪”。②關(guān)于起訴書指控的第二起事實(shí)：200萬元的發(fā)生是證券公司下屬營(yíng)業(yè)部與森偉公司的借款業(yè)務(wù)，與徐某某的博弈公司沒有關(guān)系。借貸雙方用裝修款折抵借款，是兩個(gè)企業(yè)間的民事行為，該筆款項(xiàng)或存在于森偉公司，或體現(xiàn)在營(yíng)業(yè)部的裝修工程中，因未結(jié)算，有無結(jié)余難以確定，并未被胡某占有；③關(guān)于第三起事實(shí)：證券公司上海營(yíng)業(yè)部是將200萬元借給了上海民生公司，有二者之間的借款合同為證。沒有足夠的證據(jù)證明胡某指令上海營(yíng)業(yè)部自行平帳，指控胡某貪污、挪用公款都不能成立；④關(guān)于第四起事實(shí)：徐某某將20萬元國(guó)庫券取走后換成現(xiàn)金某給了胡某，胡某已將該款換成美元匯入證券公司在美國(guó)開辦的公司帳上，控方指控20萬元國(guó)庫券被胡某據(jù)為己有沒有證據(jù)，應(yīng)予否定；關(guān)于起訴書指控的第五、第六起事實(shí)，辯護(hù)人認(rèn)為，河南博弈實(shí)業(yè)公司為河南省科技開發(fā)公司開辦，工商登記為“集體所有制”企業(yè)，1998年改制為有限責(zé)任公司，起訴書稱博弈實(shí)業(yè)公司為“徐某某開辦”毫無根據(jù)，博弈公司所借證券公司的資金某借款合同，并已還款付息，這是兩個(gè)企業(yè)間的民事活動(dòng)。胡某沒以“個(gè)人名義”將公款借給他人，不存在胡某“挪用”的問題。
被告人徐某某辯稱，其行為構(gòu)不成貪污罪和挪用公款罪。其辯護(hù)人認(rèn)為：徐某某并非國(guó)家工作人員，沒有與胡某內(nèi)外勾結(jié)非法占有20萬元國(guó)庫券的故意和行為；徐某某是博弈公司的法定代表人，其借款行為是博弈公司的職務(wù)行為，徐某某不是借款人和借款使用人。因此，徐某某的行為構(gòu)不成貪污和挪用公款的共犯。
經(jīng)審理查明：
一、1998年10月，被告人胡某在擔(dān)任河南證券有限責(zé)任公司董事長(zhǎng)兼總經(jīng)理期間，得知司法機(jī)關(guān)在調(diào)查其涉嫌經(jīng)濟(jì)犯罪問題，便從該公司平頂山營(yíng)業(yè)部和上海營(yíng)業(yè)部調(diào)取現(xiàn)金80萬元，安排該公司職工葉某某(另案處理)將錢交給郭某某(又名郭某，另案處理)，作為“疏通關(guān)系”的非法活動(dòng)經(jīng)費(fèi)，用以阻撓司法機(jī)關(guān)對(duì)其調(diào)查。事后，胡某指使平頂山營(yíng)業(yè)部和上海營(yíng)業(yè)部的有關(guān)人員，將其調(diào)出的現(xiàn)金某目作平，被告人胡某侵占公款80萬元。
上述事實(shí)有下列證據(jù)予以證實(shí)：
(一)關(guān)于胡某調(diào)取80萬元的用途問題。有下列證據(jù)證明：①葉某某證明，胡某對(duì)其說：“省檢察院要查的是我的事，你看能不能找個(gè)人把這事辦一辦。”②郭某某證明：在證券公司樓上胡某對(duì)其說：“現(xiàn)在省檢察院的人正在公司查帳，查我的事，你能不能想辦法找一找人，和他們說說別再查了?！雹酆幽鲜∪嗣駲z察院1998年8月24日提請(qǐng)初查報(bào)告證實(shí)，提請(qǐng)初查的是胡某涉嫌挪用310萬元資金某收受他人貴重物品的問題。④河南證券有限責(zé)任公司職工孫某某、江某、吳某證明，當(dāng)時(shí)檢察院的工作人員找他們?cè)儐柕膬?nèi)容是涉及胡某的經(jīng)濟(jì)問題。
(二)關(guān)于被告人胡某從平頂山營(yíng)業(yè)部和上海營(yíng)業(yè)部調(diào)取80萬元現(xiàn)金某經(jīng)過和去向問題，有下列證據(jù)證實(shí)：①被告人胡某對(duì)從平頂山營(yíng)業(yè)部調(diào)取50萬元，從上海營(yíng)業(yè)部調(diào)取30萬元，讓葉某某交給郭某某向司法機(jī)關(guān)有關(guān)人員行賄的事實(shí)供認(rèn)不諱。②葉某某證明，胡某在其辦公室將50萬元現(xiàn)金某給葉某某，讓葉某錢交給郭某某。第二天，胡某讓葉某某將平頂山營(yíng)業(yè)部經(jīng)理鄭某某送來的50萬元交給了伏牛路營(yíng)業(yè)部。胡某讓葉某德億公司劉某梅處取到30萬元交給郭某某，幾天后，在中州賓館，上海營(yíng)業(yè)部職工高某將帶來的30萬元現(xiàn)金某給了劉某梅。③郭某某證明，胡某為了使司法機(jī)關(guān)的有關(guān)人員不再調(diào)查胡某問題，兩次共交給郭某某、葉某某80萬元作為活動(dòng)經(jīng)費(fèi)。④證券公司伏牛路營(yíng)業(yè)部經(jīng)理王某、會(huì)計(jì)馮某某證明，1998年10月21日，胡某從該營(yíng)業(yè)部調(diào)取現(xiàn)金50萬元，次日又將該款還給了該營(yíng)業(yè)部。⑤劉某梅證明，胡某從德億公司借款30萬元，幾天后，在中州賓館胡某又將30萬元還給了德億公司。⑥證券公司平頂山營(yíng)業(yè)部經(jīng)理鄭某某、副經(jīng)理陳亞軍、會(huì)計(jì)王某娜證明，1998年10月22日從平頂山營(yíng)業(yè)部戶名為楊軍的自營(yíng)帳戶(該帳戶屬于營(yíng)業(yè)部小金某)中取出50萬元，由鄭某某、陳亞軍按照胡某的安排，將該款送到鄭某交給了葉某某。⑦證券公司上海營(yíng)業(yè)部副經(jīng)理高某、職工高某、會(huì)計(jì)陳偉英證明，按照胡某的安排，從該營(yíng)業(yè)部現(xiàn)金某臺(tái)取30萬元，由高某送到鄭某，在中州賓館，胡某讓高某將錢交給了劉某梅。⑧各種帳目憑證均能與上述證人證某相印證。
(三)關(guān)于胡某從平頂山營(yíng)業(yè)部和上海營(yíng)業(yè)部調(diào)取現(xiàn)金某，指使有關(guān)人員平帳的事實(shí)，有下列證據(jù)予以證實(shí)。①高某、高某均證明當(dāng)高某將30萬元送到鄭某交給胡某時(shí)，高某在電話中要胡某出具手續(xù)，胡某絕出具手續(xù)，并要高某在帳上處理掉。高某還證明，99年5--6月份，高某到公司開會(huì)時(shí)，找胡某解決30萬元的問題，胡某讓葉某某給了高某些發(fā)票沖抵。由于這些發(fā)票都是假發(fā)票，沒有用這些發(fā)票沖抵胡某借款。②鄭某某證明，1999年春節(jié)前，鄭某某給胡某打電話，問從平頂山營(yíng)業(yè)部調(diào)走的50萬元如何處理。胡某讓鄭某某想辦法把帳平掉。1999年3月份，鄭某某調(diào)任上海營(yíng)業(yè)部經(jīng)理。鄭某知胡某98年從上海營(yíng)業(yè)部調(diào)取過30萬元現(xiàn)金，便打電話問胡某這30萬元如何處理，胡某鄭某理了，別掛在大帳上。鄭某排副經(jīng)理牛蘇紅從自營(yíng)帳戶上取30萬元還給財(cái)務(wù)，平了帳。③上海營(yíng)業(yè)部副經(jīng)理牛蘇紅證明，1999年9月22日鄭某某讓其從自營(yíng)帳戶上取現(xiàn)金30萬元交給了鄭，并有取款憑證相印證。④上海營(yíng)業(yè)部會(huì)計(jì)陳偉英證明，1999年9月份，鄭某某交給其30萬元，還上了1998年11月5日高某從現(xiàn)金某臺(tái)取走的30萬元。
以上證據(jù)能夠相互印證，事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，足以認(rèn)定。
以上證據(jù)證明了下列問題：①被告人胡某從平頂山營(yíng)業(yè)部和上海營(yíng)業(yè)部調(diào)取80萬元的事實(shí)存在；②葉某某、郭某某、孫某某、江某、吳某等人的證言，河南省人民檢察院的提請(qǐng)初查報(bào)告，均證明當(dāng)時(shí)河南省檢察院是在證券公司調(diào)查胡某的個(gè)人問題；③鄭某某、高某、高某證明了胡某事后讓鄭某某、高某想辦法將其調(diào)取的80萬元的帳平掉的事實(shí)。胡某安排葉某某將一些空白發(fā)票交給高某平帳，證明了被告人胡某主觀上有侵吞該借款的故意。被告人胡某及其辯護(hù)人關(guān)于胡某調(diào)取80萬元是為了公司利益而疏通關(guān)系，胡某沒有安排任何人平帳的辯解及辯護(hù)意見不能成立。
二、1997年11月，被告人胡某為了讓徐某某開辦的博弈文化用品有限公司和豫美公司合伙購(gòu)買紫荊山商場(chǎng)，指使證券公司副總經(jīng)理金某某從伏牛路營(yíng)業(yè)部提取200萬元轉(zhuǎn)入森偉實(shí)業(yè)有限公司。徐某某用其中的37萬元交了博弈實(shí)業(yè)有限公司的房租。其余借款投入到房地產(chǎn)開發(fā)工程。1998年10月河南省檢察院調(diào)查胡某的問題，胡某讓他人編造了兩份森偉公司為證券公司伏牛路營(yíng)業(yè)部、行政區(qū)營(yíng)業(yè)部裝修工程承包合同，其中一份對(duì)伏牛路營(yíng)業(yè)部200萬元，取代了工程款138.36萬余元，一份107萬元，轉(zhuǎn)入行政區(qū)營(yíng)業(yè)部遞延資產(chǎn)，取代了工程款15.53萬余元。胡、徐某中騙取證券公司153.1萬余元，挪用46.8萬余元。
上述事實(shí)有以下證據(jù)予以證實(shí)：
(一)被告人胡某、徐某某對(duì)博弈文化用品有限公司為參股購(gòu)買紫荊山百貨大樓，從證券公司伏牛路營(yíng)業(yè)部借款200萬元的事實(shí)供認(rèn)不諱，并能與證券公司副總經(jīng)理金某某的證明、財(cái)務(wù)處副處長(zhǎng)江某和鄧昌海的證明、森偉實(shí)業(yè)有限公司韓某某的證明相互印證。
(二)關(guān)于被告人胡某指使他人編造虛假裝修工程合同，加大工程造價(jià)，用以抵銷徐某某借款的事實(shí)，有以下證據(jù)予以證實(shí)：①被告人胡某對(duì)指使韓某某編造虛假工程合同沖抵徐某某200萬元借款的事實(shí)供認(rèn)不諱。被告人徐某某供述，用虛假合同沖抵借款，事后胡某和韓某某向徐某某說過。②韓某某證明：1998年10月份，胡某打電話讓韓某她辦公室，胡某對(duì)韓某某說：“你們公司再作兩份工程合同，合同總額為以前借給你們的200萬元再加伏牛路和行政區(qū)營(yíng)業(yè)部的工程款數(shù)，伏牛路與行政區(qū)欠你們的就不再付了，你們借的200萬也不再還了，這樣就算結(jié)清了?！痹诤车陌才畔?，韓某某就編造了兩份工程合同及附件工程結(jié)算表，并把四張空白工程發(fā)票交給證券公司的人。③伏牛路營(yíng)業(yè)部經(jīng)理王某證明：1998年7月份森偉公司開始為伏牛路營(yíng)業(yè)部裝修，10月份基本完工，按照工程進(jìn)度，共付給森偉公司110萬元。大約在98年8--9月份，胡某叫我?guī)е瓉眍A(yù)算表和報(bào)告到她辦公室，森偉公司的韓某某也在場(chǎng)，胡某對(duì)我說伏牛路營(yíng)業(yè)部裝修前已經(jīng)預(yù)付了100萬元，還替行政區(qū)營(yíng)業(yè)部墊付了100萬元。胡某又給了我一份工程預(yù)算表和一份合同，對(duì)我說裝修預(yù)算就按這個(gè)走。胡某我在合同上簽了字，讓我把原來的報(bào)告和預(yù)算表給了胡某。98年9--10月份左右，胡某把我和馮某某叫到她辦公室說，如檢察院找你問這200萬元的事，你就說這200萬元中，其中100萬元是墊付行政區(qū)營(yíng)業(yè)部的裝修款，另100萬元是預(yù)付伏牛路營(yíng)業(yè)部的裝修款，并且又給了馮某某一張收據(jù)，后來韓某某給了我?guī)讖埌l(fā)票，我安排馮某某按預(yù)付給森偉公司的預(yù)付款數(shù)額填一下入帳。④證人馮某娟的證明與王某的證明相一致，并證明了按照胡某的指使，將胡某調(diào)取200萬元中的100萬元和支付給森偉公司的110萬元共計(jì)210萬元，按森偉的裝修工程款走帳，并已按財(cái)務(wù)規(guī)定結(jié)轉(zhuǎn)到遞延資產(chǎn)科目。⑤行政區(qū)營(yíng)業(yè)部經(jīng)理吉某某證明：大約在98年5月份，胡某說公司因業(yè)務(wù)需要在伏牛路花了100萬元，不好走帳，能否算成行政區(qū)營(yíng)業(yè)部的裝修款，森偉公司余下的裝修項(xiàng)目也不用再付款了，可以沖抵，后來有一次到胡某處匯報(bào)工作，她就拿出兩份合同，每份是100余萬元，上面已經(jīng)有韓某某和森偉的章，我就拿回營(yíng)業(yè)部簽了字蓋了章，并按照韓某某簽好的日期，簽成了1997年底。1999年，有一次胡某打電話給我，通知我，計(jì)財(cái)處將把合同款項(xiàng)通過公司的內(nèi)部往來，調(diào)到行政區(qū)營(yíng)業(yè)部的帳上，我表示同意。⑥行政區(qū)營(yíng)業(yè)部會(huì)計(jì)趙泓證明：1999年11月份收到公司計(jì)財(cái)處開具的內(nèi)部劃款轉(zhuǎn)帳憑證，通過內(nèi)部往來，扣劃行政區(qū)營(yíng)業(yè)部100萬元裝修款，趙即將該款按規(guī)定記入遞延資產(chǎn)科目。⑦證券公司計(jì)財(cái)處處長(zhǎng)吳某證明了1999年11月份胡某打電話，讓其將伏牛路營(yíng)業(yè)部掛帳的100萬應(yīng)收款，調(diào)到行政區(qū)營(yíng)業(yè)部的事實(shí)。⑧證券公司計(jì)財(cái)處副處長(zhǎng)丁國(guó)政證明了胡某讓其幫助伏牛路營(yíng)業(yè)部和行政區(qū)營(yíng)業(yè)部調(diào)帳的情況。伏牛路營(yíng)業(yè)部、行政區(qū)營(yíng)業(yè)部和證券公司的財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)資料，以及司法會(huì)計(jì)檢驗(yàn)報(bào)告，與上述證人證某相印證。⑨工程鑒定報(bào)告書證明，伏牛路營(yíng)業(yè)部裝飾工程造價(jià)（略）.71元；緯五路第一營(yíng)業(yè)部(原行政區(qū)營(yíng)業(yè)部)裝飾工程造價(jià)為（略）.73元。⑩森偉公司偽造的伏牛路營(yíng)業(yè)部《室內(nèi)裝飾工程承包合同》造價(jià)為200萬元；偽造的行政區(qū)營(yíng)業(yè)部《室內(nèi)裝飾工程承包合同》造價(jià)為107萬元。
(三)關(guān)于贓款去向問題，有以下證據(jù)證實(shí)：①森偉公司的財(cái)務(wù)資料和司法會(huì)計(jì)檢驗(yàn)報(bào)告證明，森偉公司于1997年12月5日收到暫借款200萬元，1997年12月11日將50萬元轉(zhuǎn)博弈文化用品公司，12月15日森偉、博弈公司分別將50萬、150萬元轉(zhuǎn)入豫美公司。豫美公司于1998年1月至1999年1月分五筆將200萬元返回森偉公司，其中一筆為博弈代付房租37萬元。②森偉公司的財(cái)務(wù)資料證明，森偉公司從1998年12月31日至1999年9月30日共向兆群房地產(chǎn)公司轉(zhuǎn)投資金176萬元，與兆群公司經(jīng)理王某星的證言相吻合。③徐某某供述：當(dāng)時(shí)開發(fā)21世紀(jì)工程是我與兆群公司協(xié)商共同投資的，投資到豫美公司的200萬元回到森偉帳上后，我讓韓某某以森偉公司的名義和兆群公司簽一個(gè)投資協(xié)議，這200萬元除去30多萬元的借款，其余的全部投到兆群公司。這200萬元是我借的，雖然記在森偉帳上，但支配權(quán)在我，將來產(chǎn)生的利潤(rùn)也歸我。
以上證據(jù)均能相互印證，事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分，足以認(rèn)定。
以上證據(jù)證明了以下問題：①經(jīng)胡某安排，徐某某在伏牛路營(yíng)業(yè)部借款200萬元的事實(shí)存在；②證明了被告人胡某指使他人偽造裝修工程承包合同、改帳和將徐某某所借200萬元攤銷平帳的事實(shí)。被告人胡某關(guān)于沒有指使他人平帳的辯解及其辯護(hù)人認(rèn)為該200萬元的發(fā)生，是森偉公司的借款，與徐某某的博弈文化用品有限公司無關(guān)，因森偉公司與伏牛路營(yíng)業(yè)部、行政區(qū)營(yíng)業(yè)部尚未結(jié)算，該200萬元未被胡某占有的辯護(hù)意見均不能成立，本院不予采納。③雖沒充分證據(jù)證實(shí)被告人徐某某事先未參與用加大工程造價(jià)沖抵借款的預(yù)謀，但事后徐某某知道所借款項(xiàng)已被沖銷。而且徐某某從借款之日到案發(fā)的三年多時(shí)間內(nèi)，有償還借款的能力，均未向出借方提出過還款的事，證明徐某某主觀上有非法占有該款的故意。
三、1998年5月，被告人胡某在擔(dān)任河南省證券有限責(zé)任公司董事長(zhǎng)期間，為幫助徐某某還欠款，指使該公司總經(jīng)理李某國(guó)，從上海營(yíng)業(yè)部調(diào)取資金200萬元，轉(zhuǎn)入徐某某開辦的河南省博弈實(shí)業(yè)公司。事后，上海營(yíng)業(yè)部多次催促胡某還款，胡某表示用自己在上海營(yíng)業(yè)部股民帳戶上的市值30萬余元的股票償還借款外，其余借款讓上海營(yíng)業(yè)部想法將帳作平。上海營(yíng)業(yè)部按照胡某意圖除用胡某的市值30.2萬余元股票償還借款外，其余借款用自營(yíng)帳戶上的資金某原帳填平。
上述事實(shí)有下列證據(jù)予以證實(shí)：
(一)關(guān)于胡某從上海營(yíng)業(yè)部調(diào)取200萬元的事實(shí)，有下列證據(jù)予以證實(shí)：①被告人胡某對(duì)打電話讓李某國(guó)從上海營(yíng)業(yè)部提取200萬元，并收到上海民生公司經(jīng)理周某乙給她200萬元的匯票的事實(shí)供認(rèn)不諱。②李某國(guó)和上海營(yíng)業(yè)部副經(jīng)理高某證明，為了在帳上好處理，用上海民生公司的帳戶將200萬元轉(zhuǎn)到博弈實(shí)業(yè)公司的帳上，并征得了胡某的同意。③周某乙證明了上海營(yíng)業(yè)部借用民生公司的帳戶，將200萬元匯票送到鄭某，由胡某安排將款轉(zhuǎn)入博弈實(shí)業(yè)公司的經(jīng)過。④韓某某證明：98年5月6日在中州賓館，胡某讓周某乙將200萬元的匯票交給韓某某，并將其中的100萬元轉(zhuǎn)給了公安部門。⑤江某證明：經(jīng)金某某安排，匯源公司于1996年2月2日將100萬元借給博弈實(shí)業(yè)公司，1998年5月11日博弈公司將100萬元還給了證源公司。
(二)關(guān)于被告人胡某指使上海營(yíng)業(yè)部將所調(diào)取的200萬元借款平帳的事實(shí)，有下列證據(jù)證實(shí)：①李某國(guó)證明：1998年8月當(dāng)李某河南證券公司辭職離開上海營(yíng)業(yè)部時(shí)，將胡某放在上海營(yíng)業(yè)部的股票帳戶和上海營(yíng)業(yè)部，市值約100萬元的自營(yíng)股票帳戶交給了新到任的上海營(yíng)業(yè)部經(jīng)理鄭某某，并建議鄭某某催胡某還200萬元，若還不上，就用這個(gè)帳戶上的錢還上。②鄭某某證明，當(dāng)鄭某某催促胡某還200萬元借款時(shí)，胡某說：“我有個(gè)親戚的帳號(hào)在營(yíng)業(yè)部，不行用那個(gè)頂，另外建國(guó)不是還給你一個(gè)帳號(hào)嗎你們好好做，用這兩個(gè)帳號(hào)把那200萬元還齊?！编嵞澈痴f：“那些錢差得遠(yuǎn)?！焙痴f：“那怎么辦，我也沒錢，徐某某也沒錢，帳又不能老在那里懸著，你想辦法把帳平了，老掛著也不是事?！焙髞磬嵞衬辰o胡某打電話說：“我從其他帳戶上給你弄一些錢，把200萬平了，你看行不行”胡某：“行?！编嵞衬臣磳⒗钅硣?guó)交給其的兩個(gè)股票帳戶和牛蘇紅分管的另一個(gè)自營(yíng)帳戶交給上海民生公司，上海民生公司將上述三個(gè)股票帳戶賣出后，所得的（略）萬元轉(zhuǎn)回上海營(yíng)業(yè)部，鄭某某又安排牛蘇紅從自營(yíng)帳戶中取出9.48萬元現(xiàn)金某齊了胡某調(diào)取的200萬元的借款和利息。2000年元月份，胡某給鄭某某打電話問200萬元的帳平了沒有，鄭某訴胡某了。胡某問，是否全部用李某國(guó)留下的那兩個(gè)帳戶平的，鄭某不是，又從平頂山在上海的自營(yíng)帳戶上取了一些。③牛蘇紅的證明印證，鄭某某從其手中取走號(hào)碼為A（略）的自營(yíng)帳戶，并于2000年初從號(hào)碼為A（略）帳戶中取款10萬元交給鄭某某。④滕侃證明，1999年5月5日從帳號(hào)為（略）的上海營(yíng)業(yè)部自營(yíng)帳戶上取款200萬元。1999年10月13日從上海民生公司收回30萬元，鄭某某交給其9.48萬元，加上羅一光、高某交給其的四筆款共計(jì)220萬元，均存入了（略）帳戶上。滕侃的證明與羅一光、鄭某某的證明相吻合。⑤司法會(huì)計(jì)鑒定及有關(guān)財(cái)務(wù)資料與以上證人證某相一致。
以上證據(jù)均能相互印證，事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分，足以認(rèn)定。
上述證據(jù)證明了下列事實(shí)：①被告人胡某安排李某國(guó)從上海營(yíng)業(yè)部調(diào)取200萬元資金某事實(shí)存在；②為了使胡某所調(diào)取200萬元符合財(cái)務(wù)規(guī)定和保證資金某全，經(jīng)胡某同意，上海營(yíng)業(yè)部借用上海民生公司的帳戶將200萬元轉(zhuǎn)給了胡某；③這筆款用于償還徐某某開辦的博弈實(shí)業(yè)公司欠款；④因檢察機(jī)關(guān)查上海民生公司的帳，為應(yīng)付檢察機(jī)關(guān)的調(diào)查，上海民生公司與上海營(yíng)業(yè)部補(bǔ)簽了200萬元的借款協(xié)議。從上述證據(jù)可以看出，上海營(yíng)業(yè)部為了使胡某非法調(diào)取的資金某合財(cái)務(wù)規(guī)定和保證該資金某安全，才通過上海民生公司的帳戶將款轉(zhuǎn)給博弈實(shí)業(yè)公司，并征得了胡某的同意。事后，民生公司就該款與上海營(yíng)業(yè)部補(bǔ)簽的借款合同，則完全是為了應(yīng)付司法機(jī)關(guān)的調(diào)查，是以合法的形式掩蓋胡某非法調(diào)取資金某事實(shí)。如果沒有胡某從上海營(yíng)業(yè)部調(diào)取資金某非法行為，就不會(huì)出現(xiàn)借用上海民生公司帳戶轉(zhuǎn)款的事實(shí)，更不會(huì)出現(xiàn)上海營(yíng)業(yè)部與上海民生公司簽訂虛假借款合同，也正是由于胡某，是借用上海民生公司的帳戶，調(diào)取上海營(yíng)業(yè)部的資金，而不是上海營(yíng)業(yè)部將款借給了上海民生公司，因此，才有胡某讓鄭某某等人平帳的事實(shí)發(fā)生。被告人胡某及其辯護(hù)人提出上海營(yíng)業(yè)部是將200萬元借給了上海民生公司，與胡某無關(guān)的辯護(hù)理由不能成立。
四、1998年9月為了應(yīng)付檢察機(jī)關(guān)的調(diào)查，被告人胡某從證券公司行政區(qū)營(yíng)業(yè)部調(diào)取20萬元國(guó)庫券，放到公司財(cái)務(wù)處，偽造徐某某抵押償還1996年在證源公司借款和紫荊山營(yíng)業(yè)部借款利息的假象，同年10月19日，當(dāng)?shù)弥獧z察機(jī)關(guān)要查行政區(qū)營(yíng)業(yè)部的帳時(shí)，胡某便指使公司計(jì)財(cái)處副處長(zhǎng)丁國(guó)政讓河南亞融公司出資28.40萬元，購(gòu)買20萬元國(guó)庫券交給行政區(qū)營(yíng)業(yè)部平庫，胡某又指使亞融公司用偽造的發(fā)票將帳走平，事后，胡某以20萬元國(guó)庫券屬徐某某所有為由，讓徐某公司取走據(jù)為己有，折合人民幣28.7萬元。
上述事實(shí)有下列證據(jù)予以證實(shí)：①、被告人胡某供述：為了填補(bǔ)徐某某借證源公司100萬元還差9萬元的高某，和徐某某借紫荊山營(yíng)業(yè)部300萬已還給金某某而金某某不承認(rèn)的7.2萬元高某的漏洞，我和金某某商量了一下，決定從行政區(qū)營(yíng)業(yè)部調(diào)20萬元國(guó)庫券放到公司財(cái)務(wù)處，應(yīng)付檢察院的檢查，我用電話通知行政區(qū)營(yíng)業(yè)部經(jīng)理吉某某，讓他從庫里借20萬元國(guó)庫券交給了江某。后來，檢察院要查行政區(qū)營(yíng)業(yè)部的帳，我又打電話給公司資產(chǎn)管理部經(jīng)理董芳借錢，讓計(jì)財(cái)處丁國(guó)政從資產(chǎn)管理部向河南亞融公司借了29萬元錢，到省財(cái)政證券公司買了20萬元國(guó)庫券交給了行政區(qū)營(yíng)業(yè)部平了庫。緊接著，丁國(guó)政找我說：“檢察院又要查亞融公司的帳，怎么辦要不先用點(diǎn)單據(jù)把帳平了吧?！蔽疫@里有郭某和丁國(guó)政找的發(fā)票，陳明放讓亞融公司的會(huì)計(jì)馬建萍來我辦公室把這些發(fā)票拿走了。1999年夏天，檢察院不查這事了。國(guó)庫券到期兌付時(shí)，我安排江某把20萬元國(guó)庫券交給了徐某某。②、徐某某供述：我找到江某把這20萬國(guó)庫券拿走了，兌付了28萬元現(xiàn)金某己用了。③、吉某某證明：胡某給我打電話，想用債券部20萬元國(guó)庫券，我問她怎么用，胡某說讓郭某交給江某就行了。隨后，我就給郭某打電話讓她從庫里取20萬元國(guó)庫券交給了江某。④、丁國(guó)政證明了胡某讓其到亞融取走支票在省財(cái)政證券公司購(gòu)買20萬元國(guó)庫券，又將所購(gòu)國(guó)庫券交給了行政區(qū)營(yíng)業(yè)部，事后，胡某又讓其找了些發(fā)票交給胡某事實(shí)經(jīng)過。⑤、郭某證明了根據(jù)吉某某安排，將其所保管的庫存20萬元國(guó)庫券交給了江某，后來丁國(guó)政又送回20萬國(guó)庫券的事實(shí)經(jīng)過。⑥、董芳證明了在其任證券公司資產(chǎn)管理部經(jīng)理期間，胡某打電話，讓公司財(cái)務(wù)處丁國(guó)政從資產(chǎn)管理部所負(fù)責(zé)的亞融公司取29萬元現(xiàn)金某票。事后，胡某打電話讓丁國(guó)政將取29萬現(xiàn)金某票的借條抽走，并允諾事后找發(fā)票沖帳的事實(shí)。⑦、徐某證明：在其任證券公司資產(chǎn)管理部出納期間，經(jīng)董芳安排，98年10月13日丁國(guó)政從資產(chǎn)管理部取走29萬元的現(xiàn)金某票，事后又交回6000元現(xiàn)金，直到同年11月份，會(huì)計(jì)馬建平交給徐28.4萬元的發(fā)票，沖銷了丁國(guó)政取走的28.4萬元。⑧、江某證明：在其任證券公司計(jì)財(cái)處清算員期間，胡某在電話中說：“那20萬元國(guó)庫券是徐某某的，你給了徐某某吧?！苯侈k公室將20萬元國(guó)庫券交給了徐某某，這20萬元國(guó)庫券是胡某在98年10月份告訴江某是徐某某的公司借證源公司100萬元借款利息，是由郭某交給江某的。⑨、河南財(cái)政證券公司留存的河南亞融實(shí)業(yè)有限公司于1998年10月19日購(gòu)買的國(guó)庫券憑證一張，券種96無記名一期國(guó)債，面值（略）元，百元價(jià)格142元，應(yīng)付金某（略）元。河南財(cái)政證券公司證明：亞融公司所購(gòu)該期國(guó)債于96年3月10日發(fā)行，年利率14.5%，期限三年。⑩、亞融公司98年10月13日支付29萬元的銀行存根，記帳憑證和用于沖銷28.4萬元的發(fā)票及記帳憑證。
以上證據(jù)均能相互印證，事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分，足以認(rèn)定。
上述證據(jù)證實(shí)：①被告人胡某讓徐某某從江某處取走的20萬元國(guó)庫券屬證券公司所有；②江某是在胡某告知其該國(guó)庫券“是徐某某的”情況下，讓徐某國(guó)庫券取走的，并且沒有履行任何手續(xù)。據(jù)此，本院認(rèn)為，自徐某某從江某處將20萬元國(guó)庫券取走后，該20萬元國(guó)庫券已脫離了證券公司的控制，胡某、徐某某對(duì)其已實(shí)際占有。被告人胡某及其辯護(hù)人稱20萬元國(guó)庫券已兌換成美元通過香港銀行個(gè)人帳戶，匯往證券公司在美國(guó)開辦的分公司，胡某、徐某某沒有占有的辯解不能成立。
五、1994年9月，被告人胡某在擔(dān)任河南省證券公司副總經(jīng)理期間，為了讓徐某某與河南佳誠(chéng)廣告服務(wù)中心合伙買斷當(dāng)年鄭某糖煙酒交易會(huì)期間《鄭某晚報(bào)》廣告經(jīng)營(yíng)權(quán)，指使河南省證券公司紫荊山營(yíng)業(yè)部經(jīng)理金某某，由紫荊山營(yíng)業(yè)部借給徐某某開辦的河南省博弈實(shí)業(yè)公司310萬元，至1994年12月16日歸還。
上述事實(shí)有下列證據(jù)予以證實(shí)：
①被告人胡某對(duì)1994年秋天為博弈實(shí)業(yè)公司與河南佳誠(chéng)廣告公司合伙買斷當(dāng)年鄭某糖煙酒交易會(huì)期間《鄭某晚報(bào)》廣告經(jīng)營(yíng)權(quán)，指使金某某從紫荊山營(yíng)業(yè)部借給博弈公司310萬元的事實(shí)供認(rèn)不諱。②徐某某供述：經(jīng)胡某安排，徐某紫荊山營(yíng)業(yè)部借款310萬元。③金某某的證明與被告人胡某、徐某某的供述相印證。④吳某證明：在其擔(dān)任紫荊山營(yíng)業(yè)部財(cái)務(wù)部經(jīng)理期間，于1994年9月份，按照金某某的安排，吳某讓會(huì)計(jì)江某從股民保證金某轉(zhuǎn)給博弈公司160萬元，從美佳麗公司借款中截留150萬轉(zhuǎn)給博弈公司。⑤江某證明：在其任紫荊山營(yíng)業(yè)部會(huì)計(jì)期間，按照吳某的安排，通過該營(yíng)業(yè)部在河南省建設(shè)銀行營(yíng)業(yè)部的開戶帳號(hào)，分兩次共轉(zhuǎn)給博弈公司310萬，94年12月份，徐某某的博弈公司通過上述帳號(hào)歸還給該營(yíng)業(yè)部310萬元。⑥卞洪榮證明：在其任河南博弈實(shí)業(yè)公司財(cái)務(wù)部經(jīng)理期間，河南省證券公司紫荊山營(yíng)業(yè)部分兩次轉(zhuǎn)到博弈公司310萬元，借款期間，卞洪榮和現(xiàn)金某納薛聰敏分兩次交給金某某借款利息共計(jì)15萬元，金某某未給出具收到利息的手續(xù)。后來將310萬元借款一次性還給了紫荊山營(yíng)業(yè)部。⑦薛聰敏證明：薛跟隨卞洪榮到紫荊山營(yíng)業(yè)部送過一次借款利息，但不知是多少錢，紫荊山營(yíng)業(yè)部的一個(gè)男的將錢收住，但沒見那人出收錢手續(xù)。⑧另有河南省佳誠(chéng)廣告服務(wù)中心與河南省博弈實(shí)業(yè)公司簽訂的協(xié)議書，河南省佳誠(chéng)廣告服務(wù)中心，與鄭某晚報(bào)社廣告處簽訂的合作協(xié)議書，河南佳誠(chéng)廣告服務(wù)中心與河南省新鑫鎳銅合金某簽訂的借款協(xié)議書，河南佳誠(chéng)廣告服務(wù)中心委托新鑫鎳銅合金某將其所借308萬元直接劃入博弈公司的委托劃款書，河南證券公司經(jīng)六路營(yíng)業(yè)部(原紫荊山營(yíng)業(yè)部)出具的94年9月9日將160萬元轉(zhuǎn)給博弈公司經(jīng)濟(jì)信息部、94年12月16日博弈公司經(jīng)濟(jì)信息部將310萬元轉(zhuǎn)給紫荊山營(yíng)業(yè)部的情況說明，以及銀行往來轉(zhuǎn)帳支票等證據(jù)在卷佐證。
以上證據(jù)均能相互印證，事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分，足以認(rèn)定。
六、1996年12月2日，在被告人胡某擔(dān)任河南省證券公司董事長(zhǎng)兼總經(jīng)理期間，被告人徐某某因籌辦博弈文化用品商場(chǎng)缺少資金，讓胡某從河南省證券公司為其借款，胡某便指使河南省證券公司紫荊山營(yíng)業(yè)部借給徐某某開辦的河南省博弈實(shí)業(yè)公司300萬元，至1997年2月27日歸還。
上述事實(shí)有下列證據(jù)予以證實(shí)：
①被告人胡某供述了為徐某某籌建博弈文化用品商場(chǎng)，安排河南證券公司副總經(jīng)理金某某從紫荊山營(yíng)業(yè)部借給徐某某300萬元的事實(shí)，被告人徐某某的供述與胡某的供述相一致。②金某某證明了胡某指使其安排紫荊山營(yíng)業(yè)部借給博弈實(shí)業(yè)公司的事實(shí)，紫荊山營(yíng)業(yè)部經(jīng)理胡某梅、會(huì)計(jì)盧美琴印證了金某某的證言.③河南省證券公司紫荊山營(yíng)業(yè)部與河南省博弈實(shí)業(yè)有限公司共同簽訂的“借款協(xié)議”和河南證券有限責(zé)任公司計(jì)財(cái)處出具的證明證實(shí)，紫荊山營(yíng)業(yè)部同意博弈公司以博弈公司所屬商場(chǎng)作抵押，借款人民幣300萬元，期限三個(gè)月，月息10.7%，96年12月2日紫荊山營(yíng)業(yè)部通過內(nèi)部往來帳戶轉(zhuǎn)入證券公司資金300萬元。同日，證券公司將該筆資金某過市人行營(yíng)業(yè)部帳戶轉(zhuǎn)入省博弈實(shí)業(yè)有限公司，97年2月27日，博弈實(shí)業(yè)經(jīng)濟(jì)信息部將該筆資金300萬元轉(zhuǎn)入證券公司人行工農(nóng)業(yè)帳戶，證券公司計(jì)財(cái)處于97年元月11日通過公司內(nèi)部往來帳戶轉(zhuǎn)入紫荊山營(yíng)業(yè)部。
以上證據(jù)能夠相互印證，事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，足以認(rèn)定。
另查明，案發(fā)后共追回贓款人民幣（略）元，美元（略）元。
其他證據(jù)證明的其它案件事實(shí)：
1、企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照、注冊(cè)登記書、許可證書和中國(guó)人民銀行、中國(guó)人民銀行河南省分行有關(guān)文件、原該行行長(zhǎng)裴群國(guó)、副行長(zhǎng)郭某洲證明：河南省證券公司是由中國(guó)人民銀行河南省分行、鄭某證券公司、洛陽證券公司、開封金某市場(chǎng)共用1000萬元資本金，于1991年8月14日經(jīng)中國(guó)人民銀行批準(zhǔn)成立的，性質(zhì)為全民股份制非銀行金某機(jī)構(gòu)。被告人胡某1992年12月任公司副總經(jīng)理，1996年1月改任公司董事長(zhǎng)兼總經(jīng)理，1997年2月由副處級(jí)晉升為正處級(jí)。在河南省證券公司改制前，河南省證券公司出資，先后成立河南省美林實(shí)業(yè)有限公司、河南省銀誠(chéng)置業(yè)有限公司、上海?；鶎?shí)業(yè)有限公司、河南省華證金某投資咨詢有限公司、河南省亞融實(shí)業(yè)有限公司、深圳市浩普投資有限公司。其資產(chǎn)性質(zhì)屬于國(guó)有法人資產(chǎn)。被告人胡某兼任河南省美林實(shí)業(yè)有限公司法定代表人，1997年9月17日經(jīng)中國(guó)人民銀行批準(zhǔn)成立了河南證券有限責(zé)任公司，該公司由10家股東出資1.1億元組成，其中，原河南省證券公司出資設(shè)立的六家公司共出資7500萬元。被告人胡某作為河南證券有限責(zé)任公司的發(fā)起人、最大股東美林公司的代表人，被選舉為董事長(zhǎng)、總經(jīng)理。中國(guó)人民銀行確認(rèn)胡某擔(dān)任該公司董事長(zhǎng)。
2、關(guān)于河南博弈實(shí)業(yè)公司、博弈實(shí)業(yè)文化用品有限公司、森偉實(shí)業(yè)有限公司的情況，有下列證據(jù)予以證實(shí)：①河南省博弈實(shí)業(yè)公司的情況：企業(yè)法人申請(qǐng)開業(yè)登記注冊(cè)書、河南省科技開發(fā)總公司與河南省博弈實(shí)業(yè)公司簽訂的《協(xié)議書》證明，河南省博弈實(shí)業(yè)公司于1993年12月成立時(shí)掛靠于河南省科技開發(fā)總公司，登記為集體企業(yè)性質(zhì)，注冊(cè)資金50萬元，1995年元月該公司與科技開發(fā)公司脫鉤，1997年該公司變更注冊(cè)登記，企業(yè)名稱變更為“河南省博弈實(shí)業(yè)有限公司”。河南省工商局證明，經(jīng)重新核查，該公司注冊(cè)時(shí)提交的驗(yàn)資證明書是虛假的，職工集資協(xié)議是偽造的，公司財(cái)產(chǎn)所有權(quán)屬徐某某個(gè)人所有，實(shí)為私營(yíng)企業(yè)。②河南省博弈文化用品有限公司情況：公司設(shè)立登記申請(qǐng)書證明該公司于1996年12月30日設(shè)立時(shí)，注冊(cè)企業(yè)類型為有限責(zé)任公司，注冊(cè)資金1500萬元，其中徐某某出資1050萬元，王某君300萬元，李某臣150萬元，王某君、李某臣均證明自己沒有在博弈文化用品公司投資，也沒有在該公司工作過。③河南省森偉實(shí)業(yè)有限公司的情況：公司設(shè)立登記申請(qǐng)書證明，該公司于1997年7月設(shè)立時(shí)，注冊(cè)資金800萬元，其中河南博弈實(shí)業(yè)公司出資200萬元，河南博弈文化用品有限公司出資600萬元，李某為董事長(zhǎng)兼總經(jīng)理。1997年11月申請(qǐng)變更登記各股東追加資金某1600萬元。1998年6月變更韓某某為董事長(zhǎng)，企業(yè)法定代表人。從以上證據(jù)證明博弈實(shí)業(yè)公司、博弈實(shí)業(yè)有限公司、博弈文化用品有限公司、森偉實(shí)業(yè)有限公司均為徐某某個(gè)人開辦企業(yè)。
本院認(rèn)為，被告人胡某在擔(dān)任河南省證券公司副總經(jīng)理、董事長(zhǎng)兼總經(jīng)理、河南證券有限公司董事長(zhǎng)期間，以非法占有為目的，利用職務(wù)上負(fù)責(zé)公司全面工作并主管公司人事、財(cái)務(wù)權(quán)的便利，濫用職權(quán)，隨意提取單位大量資金某個(gè)人使用，事后又指使他人用單位自營(yíng)資金某補(bǔ)借款，編造虛假工程造價(jià)、虛填發(fā)票抵銷借款等手段，單獨(dú)或者與徐某某內(nèi)外勾結(jié)，侵吞、騙取單位資金261.8萬元，其行為已構(gòu)成貪污罪。其中胡某單獨(dú)貪污80萬元，和徐某某共同貪污181.8萬元，貪污數(shù)額特別巨大，情節(jié)特別嚴(yán)重。胡某在共同貪污犯罪中系主犯。被告人胡某還利用職務(wù)上的便利，為謀取個(gè)人利益，違反有關(guān)公司資金某用規(guī)定，將本單位資金856.8萬余元挪用給徐某某進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)，情節(jié)嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成了挪用公款罪。被告人徐某某與胡某相互勾結(jié)，共同貪污181.8萬元，挪用公款656.8萬元，其行為分別構(gòu)成了貪污罪和挪用公款罪，且貪污數(shù)額特別巨大，挪用公款犯罪情節(jié)嚴(yán)重。徐某某在共同貪污犯罪中起次要作用，系從犯，應(yīng)從輕處罰。鶴壁市人民檢察院指控二被告人的罪名成立，應(yīng)與支持。關(guān)于被告人胡某為幫助徐某某償還欠款，從上海營(yíng)業(yè)部調(diào)取200萬元資金某問題，本院認(rèn)為，被告人胡某指示他人用上海營(yíng)業(yè)部自營(yíng)帳戶上的錢填平了借款后，胡某的借款仍然在自營(yíng)帳戶上掛著，無充分證據(jù)證明胡某對(duì)該200萬元有侵吞的故意，該帳戶上的存款也并非胡某個(gè)人控制和占有，故該行為應(yīng)認(rèn)定為挪用公款罪。鶴壁市人民檢察院將該事實(shí)認(rèn)定為胡某貪污犯罪的證據(jù)不足，本院不予支持。關(guān)于被告人胡某及其辯護(hù)人、被告人徐某某的辯護(hù)人均提出，河南省博弈實(shí)業(yè)公司、河南省博弈文化用品有限公司屬集體企業(yè)，兩個(gè)公司與河南省證券公司之間的借款關(guān)系，屬于企業(yè)之間的民事行為，以此否認(rèn)二被告人構(gòu)成挪用公款犯罪。經(jīng)查，河南省博弈實(shí)業(yè)公司、河南省博弈文化用品有限公司均屬徐某某個(gè)人開辦，兩個(gè)公司與河南省證券公司之間雖有借款協(xié)議，但是雙方之間的行為不符合民事法律行為的基本要件。民事法律行為是建立在雙方當(dāng)事人意思表示真實(shí)、一致基礎(chǔ)之上的，而徐某某開辦的兩個(gè)公司與河南省證券公司之間的借款行為，則是被告人胡某利用職權(quán)，擅自將公司資金某用給其丈夫徐某某進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)，其行為屬于被告人胡某的個(gè)人行為，不能體現(xiàn)河南省證券公司的集體意志，被告人胡某的辯解及其辯護(hù)人的辯護(hù)意見、被告人徐某某的辯護(hù)人的辯護(hù)意見，均不能成立，本院不予采納。案發(fā)后，二被告人已將贓款大部分退出，應(yīng)酌情從輕處罰。依照《中華人民共和國(guó)刑法》第三百八十二條第一款、第二款、第三款、第九十三條第二款、第二百七十一條第二款、第三百八十四條第一款、第十二條、第二十五條第一款、第二十六條第一款、第四款、第二十七條第一款、第二款、第五十七條第一款、第五十九條第一款、第六十四條、第六十九條和最高某民法院《關(guān)于審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第八條之規(guī)定，判決如下：
一、被告人胡某犯貪污罪，判處死刑，緩期二年執(zhí)行，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收個(gè)人全部財(cái)產(chǎn)；犯挪用公款罪，判處有期徒刑十三年，數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行死刑，緩期二年執(zhí)行，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收個(gè)人全部財(cái)產(chǎn)。
二、被告人徐某某犯貪污罪，從輕判處有期徒刑十二年，并處沒收個(gè)人財(cái)產(chǎn)20萬元；犯挪用公款罪判處有期徒刑十年，數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑二十年，并處沒收個(gè)人財(cái)產(chǎn)20萬元。
三、被告人胡某、徐某某違法所得人民幣（略）元、美元（略）元予以追繳，由鶴壁市人民檢察院上交國(guó)庫。贓款未追繳部分繼續(xù)追繳，追繳后由追繳機(jī)關(guān)上交國(guó)庫。
如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內(nèi)，通過本院或直接向河南省高某人民法院提出上訴，書面上訴的，應(yīng)當(dāng)提交上訴狀正本一份，副本四份。
審判長(zhǎng)侯慧生
審判員翁煜明
審判員李某軒
二○○二年七月二十五日
書記員孫某
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