論我國民事訴訟中舉證責(zé)任的分配規(guī)則

發(fā)布日期：2004-07-16 文章來源：互聯(lián)網(wǎng)

　　內(nèi)容提要：舉證責(zé)任的分配歷來被認(rèn)為是民事訴訟法的核心內(nèi)容，而我國對于舉證責(zé)任雙重內(nèi)涵的認(rèn)識也經(jīng)歷了相對較長的時間。從立法上體現(xiàn)對于舉證責(zé)任的全面認(rèn)識，始于《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》的頒布與實(shí)施。《證據(jù)規(guī)則》對于我國民事訴訟中舉證責(zé)任的分配做出了明確而具體的規(guī)定，既確立了舉證責(zé)任分配的一般原則，也明確了相對于該分配原則的例外規(guī)定，也就是通常所說的舉證責(zé)任倒置；同時作為上述兩類規(guī)定的補(bǔ)充，賦予了法官根據(jù)個案具體情況，在法無明文規(guī)定時行使自由裁量權(quán)分配舉證責(zé)任的權(quán)利。

　　關(guān)鍵詞：舉證責(zé)任，結(jié)果責(zé)任，行為責(zé)任，規(guī)范說，舉證責(zé)任倒置

　　在進(jìn)行本文正文論述以前，有必要對舉證責(zé)任的概念加以明確，說明在何種意義上使用這一概念，以避免不必要的歧義及誤解。民事舉證責(zé)任發(fā)展至今，已是一個含義豐富的概念，既包含行為意義上的舉證責(zé)任，也包含結(jié)果意義上的舉證責(zé)任。所謂行為意義上的舉證責(zé)任，在大陸法系中被稱為主觀的舉證責(zé)任，是指當(dāng)事人就其主張的事實(shí)負(fù)有提供證據(jù)加以證明的責(zé)任，又稱行為責(zé)任、提供證據(jù)責(zé)任。結(jié)果意義上的舉證責(zé)任，在大陸法系中被稱為客觀的舉證責(zé)任，是指在事實(shí)真?zhèn)尾幻鲿r，主張?jiān)撌聦?shí)的當(dāng)事人所承擔(dān)的不利益訴訟后果，又稱結(jié)果責(zé)任、證明責(zé)任。行為責(zé)任與民事訴訟的實(shí)際過程相契合，從當(dāng)事人舉證活動的角度來觀察、分析舉證責(zé)任，動態(tài)反映舉證責(zé)任的訴訟內(nèi)容。在民事訴訟中，只要當(dāng)事人提出一定的主張，且主張的事實(shí)不屬于免證事實(shí)，就要對其主張的事實(shí)提供證據(jù)。因此，行為責(zé)任是外在的、表象的，且是人們可以感知的。而結(jié)果責(zé)任則靜態(tài)地反映舉證責(zé)任的內(nèi)容，原、被告在訴訟中所應(yīng)主張的要件均由法律預(yù)先做出規(guī)定，在訴訟開始前即已安排完畢，不受訴訟實(shí)際進(jìn)程的影響。結(jié)果意義上的舉證責(zé)任概念雖然產(chǎn)生于辯論主義訴訟模式主導(dǎo)的大陸法系國家，但由于在職權(quán)探知主義訴訟模式下進(jìn)行的訴訟中也會出現(xiàn)事實(shí)真?zhèn)尾幻鞯那闆r，因此結(jié)果意義上的舉證責(zé)任與訴訟模式并無必然聯(lián)系。在任何民事訴訟中，不管當(dāng)事人是否提供證據(jù)，以及提供的證據(jù)是否充分，也不管法院是否主動調(diào)查收集證據(jù)，只要出現(xiàn)案件事實(shí)真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)，法院就需要依據(jù)舉證責(zé)任做出裁判，將由此而生的不利法律后果判歸對該事實(shí)負(fù)舉證責(zé)任的一方當(dāng)事人承擔(dān)。行為責(zé)任和結(jié)果責(zé)任是舉證責(zé)任概念不可或缺的組成部分，二者之間是表和里、形式和內(nèi)容、程序與實(shí)體、動態(tài)與靜態(tài)的關(guān)系，“承擔(dān)結(jié)果意義上的舉證責(zé)任的可能性的存在，是當(dāng)事人必須履行行為意義上的舉證責(zé)任的原因” ，因此只有結(jié)果責(zé)任才能真正反映舉證責(zé)任概念的本質(zhì)，是舉證責(zé)任的實(shí)質(zhì)性含義。

　　民事訴訟制度是國家為禁止人民采用自力救濟(jì)解決糾紛，作為代償而設(shè)置的解決法律上的糾紛的制度。因此，法官有義務(wù)對提起的各類糾紛做出裁判，即使是案件事實(shí)因各種原因無法查清而處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)的案件，法官也不能拒絕裁判。此種情況下，現(xiàn)代民事訴訟中，法官必須借助舉證責(zé)任規(guī)范做出判決，也因此有“證明責(zé)任乃訴訟的脊梁”的法諺。形象的法諺道出了舉證責(zé)任的重要。舉證責(zé)任不僅體現(xiàn)在每一個訴訟之中、影響著訴訟結(jié)果，而且在訴訟開始之前它已經(jīng)在指揮著人們的行為。

　　長期以來，由于我國的民事訴訟法學(xué)理論深受前蘇聯(lián)相關(guān)理論的影響，在對于舉證責(zé)任的認(rèn)識上，特別是對于結(jié)果意義上的舉證責(zé)任，經(jīng)歷了一個由淺入深、甚至是從無到有的認(rèn)識過程。前蘇聯(lián)民事訴訟理論中的舉證責(zé)任概念，并不承認(rèn)結(jié)果責(zé)任的存在，僅僅局限于提供證據(jù)責(zé)任，即行為責(zé)任。我國在繼受該理論后，在舉證責(zé)任方面也沒有任何突破。另外，由于建國以后很長一段時間內(nèi)，各種非學(xué)術(shù)因素的介入及干擾，使得對該領(lǐng)域的研究也成為理論禁區(qū)。直至1982年《民事訴訟法》（試行）頒布后，對于舉證責(zé)任的研究才開始受到理論界、實(shí)務(wù)界的關(guān)注。但是，由于在訴訟認(rèn)識論上強(qiáng)調(diào)追求絕對真實(shí)，否認(rèn)訴訟中真?zhèn)尾幻鳜F(xiàn)象的存在，在訴訟體制上堅(jiān)持職權(quán)探知主義的訴訟模式，注重法院在民事訴訟程序中的主導(dǎo)作用，此種條件下，連當(dāng)事人提供證據(jù)責(zé)任的必要性都被大大弱化，結(jié)果意義上的舉證責(zé)任就更無從談起了。

　　作為對上述立法指導(dǎo)思想的集中體現(xiàn)，《民事訴訟法》（試行）第56條在規(guī)定“當(dāng)事人對自己的主張，有責(zé)任提供證據(jù)”的同時，還規(guī)定“人民法院應(yīng)當(dāng)按照法定程序，全面地、客觀地收集和調(diào)查證據(jù)”。1991年頒布的新《民事訴訟法》第64條基本沿襲了民事訴訟法（試行）第56條的宗旨，只是對法院收集和調(diào)查證據(jù)的范圍和條件作了一些限制性規(guī)定。雖然該條通過將過去由法院負(fù)責(zé)全部證據(jù)收集調(diào)查的行為，一部分轉(zhuǎn)移到了當(dāng)事人身上，以減輕法院的工作負(fù)擔(dān)，同時在一定程度上強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人提供證據(jù)行為與敗訴責(zé)任之間的聯(lián)系。但是新民訴法并沒有對結(jié)果責(zé)任做出任何規(guī)定，它與試行民事訴訟法一樣，從法律規(guī)定上排斥了結(jié)果責(zé)任的設(shè)定。

　　通常認(rèn)為，1991年民訴法第64條第1款的規(guī)定“當(dāng)事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)”，也就是通常所說的“誰主張，誰舉證”，是我國舉證責(zé)任分配的基本原則。筆者以為，將該條款確認(rèn)為我國舉證責(zé)任分配的基本原則，存在理論上及邏輯上的缺陷。首先，該條款的內(nèi)容僅僅涉及提供證據(jù)責(zé)任的部分內(nèi)容，對于舉證責(zé)任的本質(zhì)內(nèi)涵-結(jié)果責(zé)任未曾觸及。其次，該條款規(guī)定以抽象的“主張”，而不是以當(dāng)事人主張的事實(shí)性質(zhì)或類別作為分配舉證責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)，違反了一條基本的訴訟規(guī)則：即決不容許讓當(dāng)事人對同一事物從正、反兩個方面都承擔(dān)證明責(zé)任。因此，這一規(guī)定缺乏邏輯性，對審判實(shí)踐缺乏指導(dǎo)性，經(jīng)不起理論和實(shí)踐的檢驗(yàn)。

　　應(yīng)該說，從立法上體現(xiàn)對于舉證責(zé)任的全面認(rèn)識，始于《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱《證據(jù)規(guī)則》）的頒布與實(shí)施。《證據(jù)規(guī)則》對于我國民事訴訟中舉證責(zé)任的分配做出了明確而具體的規(guī)定，既確立了舉證責(zé)任分配的一般原則，也明確了相對于該分配原則的例外規(guī)定，也就是通常所說的舉證責(zé)任倒置；同時作為上述兩類規(guī)定的補(bǔ)充，賦予了法官根據(jù)個案具體情況，在法無明文規(guī)定時自由裁量分配舉證責(zé)任的權(quán)利。

　　一、《證據(jù)規(guī)則》第二條依據(jù)法律要件分類說確立了我國舉證責(zé)任分配的一般原則。

　　《證據(jù)規(guī)則》第二條規(guī)定：當(dāng)事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實(shí)或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實(shí)有責(zé)任提供證據(jù)加以證明。  沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當(dāng)事人的事實(shí)主張的，由負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果。

　　法律要件分類說，又稱規(guī)范說，是由德國天才訴訟法學(xué)家羅森貝克提出來的舉證責(zé)任分配理論。規(guī)范說主張以法規(guī)要件分類為出發(fā)點(diǎn)，并主要以法律條文的表意和構(gòu)造為標(biāo)準(zhǔn)分析法律規(guī)定的原則和例外，以及基本規(guī)定與反對規(guī)定之間的關(guān)系。羅森貝克認(rèn)為，舉證責(zé)任分配原則只有一條原理，即“對不適用某一法律規(guī)定就不能獲得訴訟請求效果的當(dāng)事人而言，其應(yīng)當(dāng)對該項(xiàng)法律規(guī)定的構(gòu)成要件在事實(shí)上為存在，承擔(dān)主張和證明責(zé)任”。規(guī)范說將民事實(shí)體規(guī)范按對立關(guān)系分為兩大類：一是權(quán)利發(fā)生規(guī)范，又稱基本規(guī)范、請求權(quán)規(guī)范，指能夠發(fā)生一定權(quán)利的法律規(guī)范。二是對立規(guī)范，羅森貝克又將對立規(guī)范分為三種：其一是權(quán)力妨礙規(guī)范，即在權(quán)利發(fā)生開始時，對權(quán)利的發(fā)生效果進(jìn)行妨礙，使權(quán)利不能發(fā)生的法律規(guī)范。其二是權(quán)利消滅規(guī)范，指在權(quán)利發(fā)生之后，能使已經(jīng)存在的權(quán)利歸于消滅的法律規(guī)范。其三是權(quán)利限制規(guī)范，即在權(quán)利發(fā)生以后，準(zhǔn)備行使之時，能對該權(quán)利的效果加以遏制和排除，使該權(quán)利不能實(shí)現(xiàn)的法律規(guī)范。在對法律規(guī)范進(jìn)行上述四種分類基礎(chǔ)上，羅森貝克提出了自己的舉證責(zé)任分配原則，即“主張權(quán)利存在的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)對權(quán)利發(fā)生的法律要件存在之事實(shí)承擔(dān)證明責(zé)任；否認(rèn)權(quán)利存在的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)對妨礙權(quán)利的法律要件、權(quán)利消滅的法律要件或權(quán)利限制的法律要件之存在的事實(shí)承擔(dān)證明責(zé)任”。規(guī)范說所體現(xiàn)出來的哲學(xué)思想是：基于我們現(xiàn)實(shí)生活中事實(shí)過程的復(fù)雜性和反映現(xiàn)實(shí)生活的法律規(guī)范系統(tǒng)的復(fù)雜性，我們在社會生活中必須堅(jiān)守這樣的信念，即必須信任所給予的現(xiàn)狀的正確性和理智性，如果與現(xiàn)實(shí)的正確性和理智性作對，就必須證明現(xiàn)實(shí)的反面 .表現(xiàn)在訴訟中，也就是要承擔(dān)舉證責(zé)任。同時，從實(shí)體法的角度觀察，規(guī)范說與進(jìn)攻者原則，與對占有的保護(hù)，對權(quán)利安定的保護(hù)以及禁止私力救濟(jì)是一致的。規(guī)范說對當(dāng)事人舉證責(zé)任的分配實(shí)現(xiàn)了訴訟武器均等、風(fēng)險均分、機(jī)會均等的基本原則，同時也阻止了累訟和阻礙司法的危險。由于該規(guī)則與每個人應(yīng)當(dāng)對其行為負(fù)責(zé)的思想也相吻合，而這種自我負(fù)責(zé)的精神正是權(quán)利交換必不可少的，在符合實(shí)體法目的的同時，也符合訴訟的目的，具有訴訟威懾功能和訴訟預(yù)防功能，體現(xiàn)了證明接近、對證明手段的保護(hù)和避免消極性證明的思想 .

　　規(guī)范說產(chǎn)生于二十世紀(jì)初的德國，從產(chǎn)生至今，一直被奉為舉證責(zé)任分配的通說。雖然對規(guī)范說的批判學(xué)說被不斷提出，但至今為止，沒有任何一種相關(guān)學(xué)說可以取而代之。從這個意義上來講，規(guī)范說已經(jīng)經(jīng)歷了相當(dāng)時間的實(shí)踐檢驗(yàn)，屬于人類法律文化的共同遺產(chǎn)。我國的法律體制深受大陸法系傳統(tǒng)的影響，因此，借鑒吸收規(guī)范說確立我國的舉證責(zé)任分配的基本原則并不存在實(shí)質(zhì)性障礙。我國作為成文法系國家，既定的法律秩序及立法模式使得立法者不可能在制定法的每一個條文中對法律適用都明確舉證責(zé)任的分擔(dān)，這樣做既不符合制定法的傳統(tǒng)表現(xiàn)形式，也不具備可行性。同時，由于成文法系國家進(jìn)行的訴訟均為法規(guī)出發(fā)型訴訟，注重裁判的統(tǒng)一性、法的安定性及可預(yù)測性，因此，確定一條舉證責(zé)任的基本原則就具有了極高的理論和實(shí)踐價值?！蹲C據(jù)規(guī)則》借鑒其他大陸法系國家的做法和學(xué)術(shù)界通說，依據(jù)規(guī)范說，在第二條確立了舉證責(zé)任分配的基本原則。第二條包括兩方面的內(nèi)容，一是指由誰提供證據(jù)證明案件事實(shí)，二是指當(dāng)不能提供證據(jù)證明案件時的不利益訴訟后果由誰承擔(dān)。體現(xiàn)在審判實(shí)務(wù)中，當(dāng)遇有當(dāng)事人所主張的待證事實(shí)不明，且在雙方均不能予以證明的情況下，法官可據(jù)此逕行對該待證事實(shí)進(jìn)行歸類，從而確定應(yīng)付舉證責(zé)任的當(dāng)事人，根據(jù)舉證責(zé)任履行的效果，做出相應(yīng)的裁決，將敗訴的結(jié)果判給經(jīng)舉證責(zé)任分配之后產(chǎn)生不利影響的一方當(dāng)事人。

　　二、舉證責(zé)任分配的例外規(guī)定

　　規(guī)范說作為舉證責(zé)任分配理論的通說，歷時幾十年，其主導(dǎo)地位無可動搖。但由于該學(xué)說產(chǎn)生年代較早，作為近代民法的產(chǎn)物，不可避免的帶有概念法學(xué)的弊病。首先，規(guī)范說獨(dú)尊國家的成文法，以法律條文的形式分類確定舉證責(zé)任的分配標(biāo)準(zhǔn)，排斥習(xí)慣法和判例；其次，規(guī)范說強(qiáng)調(diào)法律體系的邏輯自足性，認(rèn)為社會生活中發(fā)生的案件，均可依邏輯方法從民法典中獲得解決，不承認(rèn)法律有漏洞；再次，在民法解釋上，規(guī)范說注重形式邏輯的操作，強(qiáng)調(diào)文義解釋和體系解釋，排斥法官對具體案件的衡量；最后，規(guī)范說否認(rèn)法官的能動作用，將法官視為適用法律的機(jī)械，只能對立法者所制定的法律做三段論式的邏輯操作，遇有疑義時強(qiáng)調(diào)應(yīng)探究立法者的意思 .

　　為了修正規(guī)范說所存在的種種弊端，二十世紀(jì)又出現(xiàn)了若干舉證責(zé)任分配的新學(xué)說。其中，比較有代表性的有危險領(lǐng)域說、損害歸屬說、蓋然性說等。這些學(xué)說都是在自由法運(yùn)動的旗幟下提出來的，是自由法運(yùn)動學(xué)說在舉證責(zé)任分配制度中的變體。這些新學(xué)說的共同點(diǎn)在于，針對現(xiàn)代社會，特別是第二次世界大戰(zhàn)以來，隨著經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展和技術(shù)的巨大進(jìn)步而帶來的社會問題，從維持法的妥當(dāng)性出發(fā)，提出了一系列舉證責(zé)任分配的實(shí)質(zhì)性依據(jù)。比如危險領(lǐng)域說，該學(xué)說認(rèn)為，在一定的民事訴訟領(lǐng)域，應(yīng)當(dāng)以危險領(lǐng)域作為分配證明責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)，以修正規(guī)范說的不足。所謂危險領(lǐng)域，是指加害方能夠依據(jù)法律上的或事實(shí)上的方法進(jìn)行實(shí)際控制的生活領(lǐng)域。

　　建國以來，特別是改革開放二十多年來，我國的法制建設(shè)取得了長足的進(jìn)步，吸收借鑒外國先進(jìn)立法經(jīng)驗(yàn)，建立了相對完善的法律體系。但我國所制定的民事實(shí)體法習(xí)慣于對法律規(guī)范條款即法律要件事實(shí)作粗略、籠統(tǒng)的規(guī)定，與德、日等大陸法系國家相比，較少考慮到實(shí)體法的訴訟功能，特別是舉證功能，即在實(shí)體法上不能象當(dāng)初羅森貝克在創(chuàng)立規(guī)范說時那樣，從德國民事實(shí)體法條文中發(fā)現(xiàn)立法者預(yù)先設(shè)定的較為完備或較為系統(tǒng)的舉證責(zé)任的一般原則。這就需要我國在今后立法中提高立法技巧，對上述缺陷做出適時補(bǔ)救。

　　基于上述三方面的考慮，《證據(jù)規(guī)則》在第四至六條的規(guī)定中，對舉證責(zé)任的分配做出了具體規(guī)定。第四條規(guī)定了八種侵權(quán)訴訟中舉證責(zé)任的具體分擔(dān)，第五條第一款確立了合同糾紛訴訟中舉證責(zé)任分配的一般原則，第二、三款則對涉及合同履行及代理權(quán)爭議的訴訟明確舉證責(zé)任的分擔(dān)。第六條主要明確勞動爭議案件中，用人單位應(yīng)承擔(dān)的舉證責(zé)任。

　　這三條規(guī)定的內(nèi)容，根據(jù)與規(guī)范說確立的舉證責(zé)任基本規(guī)則的關(guān)系，可以劃分為兩類；一類是對規(guī)范說確立的舉證責(zé)任分配基本規(guī)則的細(xì)化，最典型的是第五條第一款；另一類是根據(jù)其他舉證責(zé)任分配學(xué)說所提出的實(shí)質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)做出的與規(guī)范說相反的舉證責(zé)任的分配，也就是通常所說的“舉證責(zé)任倒置”。

　　舉證責(zé)任倒置這一概念出自德國法，德語本意指“反方向行使”，其含義不是指“本來由此方當(dāng)事人承擔(dān)的證明責(zé)任轉(zhuǎn)換給彼方當(dāng)事人承擔(dān)”，而是指“應(yīng)由此方當(dāng)事人承擔(dān)的證明責(zé)任被免除，由彼方當(dāng)事人對本來的證明責(zé)任對象從相反方向承擔(dān)證明責(zé)任”。《證據(jù)規(guī)則》中規(guī)定的舉證責(zé)任倒置，是相對于舉證責(zé)任分配的一般原則而言的，表現(xiàn)的是法律適用的一般性與例外性的關(guān)系。

　　在《證據(jù)規(guī)則》頒布以前，我國學(xué)者及大多數(shù)教科書通常認(rèn)為最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的意見第74條是我國法律中對于舉證責(zé)任的明確規(guī)定。該條規(guī)定，在訴訟中，當(dāng)事人提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)。但在下列侵權(quán)訴訟中，對原告提出的侵權(quán)事實(shí)，被告否認(rèn)的，由被告負(fù)責(zé)舉證，1、因產(chǎn)品制造方法發(fā)明專利引起的專利訴訟；2、高度危險作業(yè)致人損害的侵權(quán)訴訟；3、因環(huán)境污染引起的損害賠償訴訟；4、建筑物或者其他設(shè)施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發(fā)生倒塌、脫落、墜落致人損害的侵權(quán)訴訟；5、飼養(yǎng)動物致人損害的侵權(quán)訴訟。這條規(guī)定從其字面表述上看，舉證責(zé)任倒置的意圖似乎非常明顯，相關(guān)的司法解釋及學(xué)理解釋也將這一規(guī)定明確視為舉證責(zé)任倒置的規(guī)定，但事實(shí)上，在這一規(guī)定出臺時，我國并未確立舉證責(zé)任分配的基本原則，在基本原則缺失的前提下，相對于該原則的例外是無從談起的。撇開該條規(guī)定邏輯上存在的缺陷，由于文字表述上過于籠統(tǒng)，在具體內(nèi)容上也存在一些不足。通常在侵權(quán)訴訟中，原告提出的侵權(quán)事實(shí)包括以下幾個方面：1、侵權(quán)行為，2、侵權(quán)結(jié)果，3、侵權(quán)行為與侵權(quán)結(jié)果之間有因果關(guān)系，4、侵權(quán)行為人主觀上有過錯。《若干意見》第74條規(guī)定，被告對原告提出的侵權(quán)事實(shí)否認(rèn)的，被告應(yīng)當(dāng)舉證。該條將被告的舉證限定在原告提出的侵權(quán)事實(shí)范圍之內(nèi)，就存在這樣一種可能，如果原告沒有提出被告的行為與結(jié)果之間有因果關(guān)系的事實(shí)或加害有過錯時，有關(guān)這些方面的事實(shí)由哪一方當(dāng)事人提出證據(jù)來證明呢？另外，侵權(quán)結(jié)果通常包括損失的物質(zhì)形態(tài)和各類損失的程度，按照74條的規(guī)定，對于原告提出的侵權(quán)結(jié)果，被告否認(rèn)的，被告需承擔(dān)舉證責(zé)任。被告是否應(yīng)當(dāng)對侵權(quán)的損害狀況加以證明呢？實(shí)際上，要讓被告來證明不存在損害是很困難的 .

　　《證據(jù)規(guī)則》完全擺脫了以前立法中存在的缺陷，首先確立了以規(guī)范說為依據(jù)的舉證責(zé)任分配的基本規(guī)則，在此基礎(chǔ)上，對規(guī)則適用的例外做出了具體規(guī)定。它不是象《若干意見》74條那樣，籠統(tǒng)地規(guī)定被告對原告提出的侵權(quán)事實(shí)否認(rèn)的，被告應(yīng)當(dāng)舉證，而是不僅規(guī)定例外規(guī)則適用的訴訟類型，而且對應(yīng)當(dāng)證明的要件事實(shí)也予以明確規(guī)定。例如，《證據(jù)規(guī)則》第四條第（七）項(xiàng)規(guī)定，因共同危險行為致人損害的侵權(quán)訴訟，由實(shí)施危險行為的人就其行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系承擔(dān)舉證責(zé)任。根據(jù)《證據(jù)規(guī)則》確立的舉證責(zé)任分配的基本規(guī)則，行為與損害之間的因果關(guān)系屬于侵權(quán)損害賠償請求權(quán)發(fā)生規(guī)范的構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)由主張?jiān)撜埱髾?quán)的受害人對該要件事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任。該項(xiàng)規(guī)定將針對該要件事實(shí)的舉證責(zé)任分配給加害人承擔(dān)，屬于典型的舉證責(zé)任的倒置。需要澄清的一點(diǎn)是，《證據(jù)規(guī)則》第四條并不都是有關(guān)舉證責(zé)任倒置的規(guī)定，其中有相當(dāng)一部分條目的內(nèi)容是對舉證責(zé)任基本規(guī)則在特定訴訟類型中的細(xì)化。例如，該條第六項(xiàng)規(guī)定，因缺陷產(chǎn)品致人損害的侵權(quán)訴訟，由產(chǎn)品的生產(chǎn)者就法律規(guī)定的免責(zé)事由承擔(dān)舉證責(zé)任。免責(zé)事由屬于權(quán)利妨礙規(guī)范的構(gòu)成要件，根據(jù)規(guī)范說基本規(guī)則，在產(chǎn)品責(zé)任訴訟中，生產(chǎn)者要想否認(rèn)受害人因使用缺陷產(chǎn)品遭受損害而向其主張的損害賠償請求權(quán)，必須證明法定免責(zé)事由的存在。也就是說，對于免責(zé)事由這一要件事實(shí)的舉證責(zé)任，依據(jù)規(guī)范說確立的基本分配規(guī)則，原本就應(yīng)當(dāng)由生產(chǎn)者承擔(dān)。因此，該項(xiàng)規(guī)定反映的并不是舉證責(zé)任的倒置，而是“正置”。

　　三、《證據(jù)規(guī)則》確認(rèn)了在特定條件下，法官可以根據(jù)公平、誠信原則分配舉證責(zé)任的原則。

　　《證據(jù)規(guī)則》第七條  在法律沒有具體規(guī)定，依本規(guī)定及其它司法解釋無法確定舉證責(zé)任承擔(dān)時，人民法院可以根據(jù)公平原則、誠實(shí)信用原則，綜合當(dāng)事人舉證能力等因素確定舉證責(zé)任的承擔(dān)。

　　成文法系的最顯著的特點(diǎn)，即在于全部法律都以制定法的形式頒行于世。由于社會生活的復(fù)雜性和人類認(rèn)知能力的有限性，使得制定法的漏洞在所難免。成文法系國家的法官被認(rèn)為是法律的實(shí)施者，而不是創(chuàng)造者。法官將法治國家的制定法適用于已認(rèn)定的事實(shí)，過程是，以假言命題的法為大前提，以法官認(rèn)定的事實(shí)為小前提，按照三段式的演繹邏輯程序，得出作為歸結(jié)命題的判決規(guī)范。日本訴訟法學(xué)家中村英郎將這一過程稱之為“客觀法的確證”。法官只有在例外情況下才能按照法定的方法論對法律漏洞進(jìn)行填補(bǔ)或者跨越法律漏洞從而改變某個規(guī)則。

　　民事訴訟中舉證責(zé)任的分配非常復(fù)雜，審判實(shí)踐中存在不屬于法律和司法解釋規(guī)定的舉證責(zé)任倒置、依照舉證責(zé)任分配的一般規(guī)則又無法確定舉證責(zé)任負(fù)擔(dān)的情形?！蹲C據(jù)規(guī)則》第7條賦予了法官在此種情況下分配舉證責(zé)任方面一定程度的自由裁量權(quán)，前提條件是必須出現(xiàn)了法律沒有具體規(guī)定，依本規(guī)定及其它司法解釋無法確定舉證責(zé)任承擔(dān)的情況，此時，法官才可以根據(jù)公平原則、誠實(shí)信用原則，綜合當(dāng)事人舉證能力等因素確定舉證責(zé)任的承擔(dān)。在沒有窮盡現(xiàn)有法律規(guī)定以前，法官在舉證責(zé)任分配問題上行使自由裁量權(quán)是不具備合法性的。因此，本條規(guī)則的適用具有層次的效力性和使用前后順序的排列性 .

　　注釋：

　　1、李浩：《民事舉證責(zé)任研究》，中國政法大學(xué)出版社1993年版，16頁。

　　2、《證明責(zé)任法研究》陳剛著，中國人民大學(xué)出版社2000版，58頁。

　　3、《現(xiàn)代證明責(zé)任問題》（德）普維庭著，吳越譯，法律出版社2000版，403頁。

　　4、同上，402頁。

　　5、《民事訴訟程序價值論》肖建國著，中國人民大學(xué)出版社2000版，504—505頁。

　　6、同注2，247頁。

　　7、《訴訟構(gòu)架與程式-民事訴訟的法理分析》張衛(wèi)平  著，清華大學(xué)出版社2000版，310-311頁。

　　8、《民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》解釋與適用  畢玉謙著中國民主法治出版社2002版， 65頁。

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