【正文】
    

    2008年，令世人震驚的“三鹿門”事件令國人談“奶”色變，學界對“三鹿門”事件法律問題的討論也日益廣泛和深入，其中，學者們關(guān)注較多的一個問題為虛假廣告中代言人的法律責任問題， [1]也即本文所言的薦證廣告中廣告薦證者作虛假薦證的法律責任問題。何謂薦證廣告？它并不是祖國大陸既有的法律用語，而是我國臺灣地區(qū)廣泛使用的一個法律用語。 [2]根據(jù)臺灣地區(qū)《行政院公平交易委員會對于薦證廣告之規(guī)范說明》的解釋，薦證廣告是指“任何以廣告主以外之他人，于廣告中以言詞或其他方式反映其對商品或服務(wù)之意見、信賴、發(fā)現(xiàn)或親身體驗結(jié)果，制播而成之廣告” [3]。凡在薦證廣告中對商品或服務(wù)的質(zhì)量、性能、功效等進行推薦、證明的個人或組織皆為廣告薦證者（以下簡稱薦證者）。作為媒介市場與受眾之間商業(yè)信息的重要載體，薦證廣告伴隨著我國市場經(jīng)濟的快速發(fā)展而進入“繁榮”時期，由此，越來越多的人步入廣告“薦證”行列，廣告代言人即典型的廣告薦證者。近年來，許多薦證廣告因內(nèi)容虛假而被曝光，有關(guān)消費者與薦證者之間的訴訟糾紛也不時見諸報端。學界關(guān)于薦證者虛假薦證責任的爭議歷來已久，而“三鹿門”事件再次引起社會各界對于該問題的關(guān)注：廣告代言人（薦證者）作虛假薦證是否應(yīng)承擔法律責任？如果是，什么情況下承擔責任？承擔何種責任？如何承擔責任？……等等。雖然學界對于廣告代言人（薦證者）的法律責任問題多有研究，但就上述問題進行系統(tǒng)研究的并不多見。值得一提的是，“三鹿門”事件加速了我國《食品安全法》的立法步伐并催生了個人薦證者的虛假薦證責任， [4]同時，也凸顯了我國《廣告法》中虛假薦證責任制度的諸多不足，亟待立法完善。在此背景下，對薦證者的虛假薦證責任以及我國廣告法 [5]中的虛假薦證責任制度進行系統(tǒng)研究則因“三鹿門”事件的發(fā)生而被賦予了特別的意義。 [6]

    一、虛假薦證責任的基礎(chǔ)理論

　?。ㄒ唬W術(shù)用語的規(guī)范問題

　　如前所述，“薦證廣告”是我國臺灣地區(qū)廣泛使用的一個法律用語，我國大陸地區(qū)立法與司法實踐中沒有直接使用該用語，學界一般將其稱為“代言廣告、推薦廣告、證明廣告或證言廣告”等，名稱不一而足。關(guān)于該類廣告的名稱規(guī)范問題，我們首先來看一下美國的規(guī)定。美國是世界上廣告業(yè)最為發(fā)達的國家之一，在其規(guī)范該類廣告的、由聯(lián)邦貿(mào)易委員會（FTC）制定的最為重要的法律規(guī)范— FTC Guides Concerning Use of Endorsements and Testimonials in Advertising（《廣告薦證指南》）中，其使用的是“endorsements and testimonials in advertising”，endorsement一詞有“擔保、保證”之意， [7]而testimonial一詞則有“證明書、推薦書”之意， [8]可見，該類廣告的本質(zhì)特征在于 “推薦、證明”，因此，臺灣地區(qū)將其譯為“薦證廣告”較為準確。

　　從學理角度而言，“推薦廣告、證明廣告或證言廣告”等名稱存在明顯不足，“推薦、證明或證言”等均不足以概括該類廣告的全部內(nèi)涵，而“代言廣告”也未能直接揭示該類廣告的本質(zhì)，并且“代言”一詞從字面理解為代表別人發(fā)表言論，與代理容易混同，從而產(chǎn)生責任歸屬被代言人（廣告主）的誤解， [9]因此，“代言”有為代言人推卸責任之嫌。同時，“代言”在坊間已被普遍認為是公眾人物或?qū)I(yè)機構(gòu)的“專利”，使用“代言廣告”一詞容易使普通消費者的“代言”行為被忽略。在上述名稱中，唯有“薦證廣告”能夠直接揭示該類廣告的本質(zhì)，而且“薦證”一詞與我們通常使用的“見證”或者“鑒證”這兩個大陸地區(qū)固有的法律術(shù)語同音，某種意義上也有一定的異曲同工之效。因此，筆者主張使用此概念。

　　“廣告薦證者”也是我國臺灣地區(qū)廣泛使用的一個法律用語，我國大陸地區(qū)立法與司法實踐中也沒有直接使用這一稱呼，學界與坊間一般將其稱為“廣告代言人”。筆者主張使用“廣告薦證者”這一概念，除上述提到的原因外，與國內(nèi)《廣告法》的相關(guān)主體以及國際用語相統(tǒng)一也是其中的重要原因。我國《廣告法》界定了“廣告主、廣告經(jīng)營者以及廣告發(fā)布者”三類廣告主體，卻沒有界定“在廣告中向消費者推薦商品或者服務(wù)的社會團體、其他組織或者個人”的性質(zhì)。使用“廣告薦證者”一詞不但能夠直接揭示該類主體的行為特征，也與“廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者”二概念形成形式呼應(yīng)。而在美國，在其專門規(guī)制薦證廣告的法律規(guī)范—《廣告薦證指南》中，使用了endorser而非spokesman（spokeswoman）或spokesperson（代言人）來指代在廣告中向消費者推薦商品或者服務(wù)的人。endorse一詞有“保證、擔保、贊同、同意”等之意， [10]從語境上講，將endorser譯成中文對應(yīng)的“代言人”也不太貼切或不盡準確，而譯成“薦證者”則顯得較為通達，并且，與“薦證廣告”形成內(nèi)在的呼應(yīng)與關(guān)聯(lián)。因此，筆者主張使用此概念。

　?。ǘ┨摷偎]證的認定標準

　　認定虛假薦證的前提為廣告系薦證廣告，對此，應(yīng)從有利于消費者的角度判斷，即如果廣告中傳達的任何信息有可能被一個理性的消費者認為反映的是薦證者自己的意見、信賴、發(fā)現(xiàn)和親身體驗，就應(yīng)認為是薦證廣告。 [11]當然，廣告明示為表演廣告的除外。薦證者的薦證應(yīng)反映其真實意見，不得包含任何欺騙性或引人誤解的表述，否則即為虛假薦證。在此問題上，美國的“真實原則”值得借鑒。依據(jù)美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會制定的《廣告薦證指南》，廣告中若明示或暗示薦證者是廣告商品或服務(wù)的真實的消費者時，則該薦證者必須是真實的消費者，否則，就應(yīng)當在廣告中表明；廣告中若明示或暗示薦證者是相關(guān)領(lǐng)域?qū)＜視r，則該薦證者必須確實具有該方面的專業(yè)知識。同時，如果在廣告主和薦證者之間存在一種足以影響薦證的重要性和可信度而又不能為消費者合理推斷的實質(zhì)性關(guān)系時，廣告主則必須披露該種關(guān)系。 [12]違反上述規(guī)定，則可能被認定為虛假薦證。

　　（三）虛假薦證責任的法律性質(zhì)

　　虛假薦證的法律責任從理論上講分為民事、行政以及刑事責任三類。后兩類責任屬于公法責任，系行政機關(guān)或司法機關(guān)代表國家對薦證者的虛假薦證行為所做的一種否定性評價，是一種以國家干預為特征的懲罰性制裁方式，對其性質(zhì)的認識在理論上并無爭議。而作為私法責任的虛假薦證民事責任，學界對其基本性質(zhì)尚存爭議，有必要進行專門探討。

　　在廣告法律關(guān)系中，薦證者與消費者并無合同關(guān)系，因此，薦證者的虛假薦證自然不構(gòu)成違約。明知廣告虛假仍參與薦證，究其本質(zhì)，是一種欺詐行為。關(guān)于欺詐與侵權(quán)的關(guān)系，自羅馬法以來,各國均把欺詐的損害作為侵權(quán)行為的內(nèi)容。 [13]在英美侵權(quán)行為法中,欺詐也是作為一種具體侵權(quán)行為被加以規(guī)定的。 [14]“以詐欺使他人為意思表示者，系侵害法律所保護之權(quán)益，一般言之，多會肇致?lián)p害，應(yīng)構(gòu)成侵權(quán)行為，被害人得請求損害賠償。” [15]傳統(tǒng)民法將欺詐界定為惡意行為或故意行為，那么，薦證者若因重大過失參與虛假薦證，是否構(gòu)成欺詐？筆者持否定態(tài)度。因重大過失參與虛假薦證，其本質(zhì)屬于“過失性錯誤陳述”，將重大過失界定為欺詐固然有利于保護消費者權(quán)益，屬于欺詐之“創(chuàng)制”，然而此種創(chuàng)制卻混淆了“故意”與“過失”之間的分界，容易造成欺詐的泛化，會加重薦證者的法律負擔并不適當?shù)丶s束其行為自由，因為欺詐可能導致懲罰性賠償。當然，因重大過失參與虛假薦證盡管不構(gòu)成欺詐，但并不意味著薦證者無須擔責，其仍符合一般侵權(quán)責任的構(gòu)成要件。我國《廣告法》與《食品安全法》確立了薦證者虛假薦證的連帶責任，其法理基礎(chǔ)為共同侵權(quán)論，這是由虛假薦證責任“主體的復數(shù)性、過錯的共同性或行為的結(jié)合性、責任的整體性及連帶性” 等特征所決定的。

　　有觀點認為，令薦證者承擔與廣告主同等的責任是不公平的，薦證者應(yīng)承擔侵權(quán)補充責任。 [16]還有觀點認為薦證者應(yīng)承擔“連帶補充責任”。 [17]、 [18]筆者認為上述觀點值得商榷。在薦證法律關(guān)系中，薦證者的虛假薦證與其他主體的行為直接結(jié)合，構(gòu)成直接侵權(quán)，即在虛假薦證廣告侵權(quán)之訴因上，薦證者的虛假薦證是非獨立的，這是追究其共同侵權(quán)責任的根本原因。訴因之共同性決定了薦證者的責任應(yīng)為連帶責任，而非補充責任抑或連帶補充責任，其已為我國《廣告法》與《食品安全法》所明確。實際上，在責任的公平性問題上，要求薦證者承擔連帶責任，并非是一種平均責任，依據(jù)連帶責任的追償性，薦證者最終承擔的依然是依據(jù)其過錯程度確定的按份責任。過錯作為損害發(fā)生的原因，令薦證者在有過錯的情形下承擔責任，符合傳統(tǒng)民事責任的歸責要求。我們可以通過制度設(shè)計例如將薦證者的主觀過錯界定為“故意或重大過失”、廣告主高份額責任等，將薦證者的連帶責任限定在公平、合理的范圍內(nèi)。

　?。ㄋ模┪覈P(guān)于虛假薦證責任的法律規(guī)定

　　我國目前沒有制定專門規(guī)制薦證廣告的法律法規(guī)，對于虛假薦證的法律規(guī)制置于虛假廣告規(guī)制的整個框架中進行，相關(guān)規(guī)定散見于《廣告法》、《食品安全法》、《藥品管理法》、《廣告活動道德規(guī)范》等法律法規(guī)及規(guī)章中。此外，國家工商行政管理總局、國家食品藥品監(jiān)督管理局等部門也制定了一系列諸如“通知”、“方案”等規(guī)范性法律文件，其中也有關(guān)于薦證廣告的相關(guān)規(guī)定。

　　關(guān)于薦證者虛假薦證的法律責任，我國相關(guān)法律法規(guī)中僅有《廣告法》與剛剛通過的《食品安全法》作出規(guī)定。《廣告法》中規(guī)定虛假薦證責任的條款為第38條第3款：“社會團體或者其他組織，在虛假廣告中向消費者推薦商品或者服務(wù)，使消費者的合法權(quán)益受到損害的，應(yīng)當依法承擔連帶責任。”《食品安全法》中規(guī)定虛假薦證責任的條款為第55條、第94條第1款以及第98條，其分別規(guī)定：“社會團體或者其他組織、個人在虛假廣告中向消費者推薦食品，使消費者的合法權(quán)益受到損害的，與食品生產(chǎn)經(jīng)營者承擔連帶責任。”“違反本法規(guī)定，在廣告中對食品質(zhì)量作虛假宣傳，欺騙消費者的，依照《中華人民共和國廣告法》的規(guī)定給予處罰。”“違反本法規(guī)定，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任。”由此觀之，我國《廣告法》中僅規(guī)定了機構(gòu)薦證者（社會團體或者其他組織）虛假薦證的民事責任，未規(guī)定個人薦證者的責任，也未規(guī)定薦證者虛假薦證的行政責任和刑事責任。而《食品安全法》則針對上述問題在食品廣告領(lǐng)域進行了有限的修正?？梢?，我國對薦證者的虛假薦證責任采有限承認原則。

　　就“三鹿門”事件而言，令廣告薦證者個人承擔虛假薦證責任以及令機構(gòu)薦證者承擔虛假薦證的行政責任或刑事責任，目前尚無《廣告法》的依據(jù)。在《食品安全法》尚未生效之前，無論學界與坊間關(guān)于“三鹿門”事件中廣告代言人（薦證者）是否應(yīng)該承擔責任爭論得如何激烈，《廣告法》的立法缺失為廣告代言人個人的虛假薦證行為提供了法定的免責事由，這不能不說是我國廣告立法的一大缺憾，“三鹿門”事件集中暴露了我國關(guān)于薦證者虛假薦證規(guī)制的制度性缺陷，應(yīng)該引起立法者的高度關(guān)注。從完善立法的角度而言，這可以說是“三鹿門”消極事件中所產(chǎn)生的積極意義。

　　二、對虛假薦證責任的法理追問

　?。ㄒ唬┨摷偎]證責任的理論基礎(chǔ)

　　我國《廣告法》未規(guī)定個人薦證者的虛假薦證責任，因此，經(jīng)常有聲音質(zhì)疑此種責任的適法性問題。有觀點認為，薦證者的虛假薦證是應(yīng)其雇主—廣告主的要求所為，由此產(chǎn)生的責任應(yīng)由其雇主承擔。 [19]此即所謂的“雇主責任免責論”，在學界與坊間具有一定的代表性。筆者認為此種觀點值得商榷。

　　判斷薦證者是否因雇主責任而免責，首先應(yīng)判斷薦證者與廣告主之間是否形成雇傭關(guān)系。 [20]雇傭關(guān)系是指受雇人按照雇傭人的指示與安排，為其提供特定或不特定的勞務(wù)，雇傭人按照受雇人提供的勞務(wù)支付報酬的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。一般認為，雇傭關(guān)系是否存在應(yīng)從以下幾方面把握：一是雙方有無雇傭合同（口頭或書面）；二是受雇人有無報酬；三是受雇人有無提供勞務(wù)；四是受雇人是否受雇傭人的監(jiān)督。其中最重要的是后兩項，它決定著事實上雇傭關(guān)系的存在與否。 [21]在薦證廣告中，薦證者與廣告主之間存在合同關(guān)系，薦證者為廣告主的商品或服務(wù)提供薦證服務(wù)，廣告主支付報酬。至于薦證者薦證的內(nèi)容，往往都是由廣告主事先提供的，薦證者只是廣告主的一個傳話筒而已，其行為受廣告主支配與約束?？梢?，薦證者與廣告主之間形成雇傭關(guān)系。

　　對于雇主責任免責論，筆者認為其夸大了雇主責任的功能，因為薦證者明知或應(yīng)知廣告虛假而仍然參與薦證的行為已經(jīng)突破雇主責任的界限。最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（法釋 [2003]20號）第9條明確規(guī)定：“雇員因故意或者重大過失致人損害的，應(yīng)當與雇主承擔連帶賠償責任。”可見，對于雇主責任免責論，我國司法解釋給予了明確否定，此種否定同時凸顯了薦證者的主體地位，為其獨立承擔虛假薦證責任提供了主體依據(jù)。

　　關(guān)于薦證者承擔虛假薦證責任的具體法律依據(jù)，學界多有探討，本文在此不再贅述，僅從法理層面進行探討。筆者認為，令薦證者承擔虛假薦證責任具有充分的理論基礎(chǔ)。其一，道德基礎(chǔ)。道德是法律制度運行的社會土壤，系隱藏的法律，而作為道德底線的法律，本身就具有道德訴求的內(nèi)在價值。盡管從道德的角度要求行為人承擔法律責任總會遭受質(zhì)疑，但強調(diào)薦證者的道德義務(wù)卻在廣告薦證中具有重要意義。虛假薦證系道德領(lǐng)域里的一種“造假”行為，經(jīng)常轉(zhuǎn)化為法律領(lǐng)域的“欺詐”。虛假薦證在某些領(lǐng)域的泛濫映射了部分商事主體商業(yè)道德的缺失，任其泛濫容易導致社會道德“侵權(quán)”。因此，薦證者在從事廣告薦證時，應(yīng)承擔必要的道德義務(wù)及社會責任，這是由廣告薦證的公共性特征決定的：廣告薦證面向公眾。其二，法理基礎(chǔ)。欺詐是虛假廣告固有的行為特征，侵權(quán)則是虛假廣告外化的法律特征。虛假廣告具有嚴重的社會危害性，容易造成區(qū)域性、群體性權(quán)益侵害現(xiàn)象，此種危害性因薦證者的虛假薦證而被放大，“三鹿門”事件即很好的例證。正如法諺曰：“詐欺與正義，勢不兩立。” [22]正義乃法上之法，法律在分配正義時應(yīng)有所作為。虛假薦證的社會危害性為法律予以規(guī)范提供了法理依據(jù)。法律旨在創(chuàng)設(shè)一種正義的社會秩序， [23]令薦證者承擔虛假薦證責任，既有利于保護受害人的合法權(quán)益及社會公共利益，也有利于遏制虛假薦證行為，符合法治國家對于正義與秩序的要求，也符合法律公平正義的理念。其三，現(xiàn)實基礎(chǔ)。伴隨著薦證廣告的快速發(fā)展，越來越多的人步入廣告“薦證”行列，薦證呈現(xiàn)普遍化、職業(yè)化以及名人化等趨勢，這為薦證活動的規(guī)范化提供了主體依據(jù)。同時，虛假薦證屢禁不止，在某些領(lǐng)域如醫(yī)療、藥品、保健品、食品等涉及消費者健康乃至生命安全等方面的表現(xiàn)尤為突出，這也為追究虛假薦證責任提供了現(xiàn)實依據(jù)。

　?。ǘ┨摷偎]證責任的負擔問題

　　若令薦證者承擔虛假薦證的民事、行政及刑事責任，其負擔是否過重？令薦證者承擔私法責任當無爭議，筆者重點探討其公法責任的負擔問題。

　　筆者在寫作過程中，經(jīng)常有觀點質(zhì)疑虛假薦證行政責任的合法性問題。筆者認為，討論薦證者是否應(yīng)承擔虛假薦證的行政責任，關(guān)鍵在于其是否屬于廣告監(jiān)管行政法律關(guān)系的主體。廣告行政監(jiān)管的目的之一在于查處并取締內(nèi)容不真實、不合法的虛假廣告，包括虛假薦證廣告?！稄V告法》第3、4條明確規(guī)定，廣告應(yīng)當真實、合法，不得含有虛假內(nèi)容欺騙和誤導消費者。這不僅是對廣告主的要求，也應(yīng)該是對薦證者的要求，這是由薦證行為的公示公信性所決定的。因此，薦證者應(yīng)屬于廣告監(jiān)管的對象。并且，薦證者的薦證行為系薦證廣告的核心部分，現(xiàn)實中部分薦證者薦證行為的職業(yè)化也使得對其進行行政監(jiān)管成為必要。如果說，薦證者為廣告主利益的代言人，那么，在其從事虛假薦證侵害消費者乃至社會公共利益時，政府有義務(wù)作為消費者的代言人，追究虛假薦證的行政責任。因此，對于薦證者承擔行政責任并無法理上的障礙。在這一點上，國外已有許多經(jīng)驗可資借鑒。尤其值得一提的是，追究薦證者行政責任除具有一般懲戒功能外，還有另外一項重要功能：阻止薦證者通過虛假薦證獲利，這往往是民事賠償責任所不能夠解決的問題。

　　至于虛假薦證的刑事責任，我國《刑法》僅規(guī)定了廣告主、廣告經(jīng)營者以及發(fā)布者的虛假廣告責任，薦證者無須承擔刑事責任。將薦證者的責任去刑化，的確有利于維護其行為自由，薦證者不必有因虛假薦證而獲刑之虞。實際上，立法者低估了薦證者虛假薦證的危害性。在虛假廣告責任鏈條中，薦證者的負面效用不亞于廣告經(jīng)營者及發(fā)布者。許多薦證者在利益的驅(qū)動下淪為虛假薦證的工具，其主觀惡性較大。目前，我國醫(yī)療廣告、藥品廣告、保健品廣告、食品廣告中存在虛假薦證的情況較為普遍，此類行為具有嚴重的社會危害性。從法理上講，社會危害性的有無是區(qū)分違法行為與合法行為的重要標準，而社會危害性的大小則是界定違法行為法律責任的重要依據(jù)。部分薦證者的虛假薦證具有嚴重的社會危害性，這是追究其刑事責任的法理基礎(chǔ)。

　　追究薦證者的虛假薦證責任，主要是基于消費者利益保護以及社會安全的考量，這是法的基本規(guī)范功能。因此，令薦證者承擔必要的法律負擔是其對社會應(yīng)承擔的基本義務(wù)。當然，任何法律必須調(diào)和“個人自由”與“社會安全”兩個基本價值。 [24]薦證者承擔虛假薦證責任，應(yīng)有嚴格的條件限制。我們可以通過合理的制度設(shè)計，使薦證者的虛假薦證責任負擔符合法律公平正義的基本要求。

　　三、對我國虛假薦證責任制度的反思

　　法律責任的基本功能為救濟、教育、預防及制裁。依據(jù)此種標準，基于批判考察的視角，有必要從應(yīng)然層面對我國的相關(guān)立法進行審視。由前述的我國的廣告立法可知，我國薦證者的虛假薦證責任制度存在以下不足并亟待立法完善。

　?。ㄒ唬┟袷仑熑尾槐M合理

　　1.責任主體范圍過窄

　　盡管《食品安全法》以特別法的形式首次明確了食品廣告中個人薦證者虛假薦證的民事責任，但這并不能從根本上改變我國廣告立法關(guān)于虛假薦證責任主體范圍過窄的根本缺陷?！稄V告法》規(guī)定的責任主體僅限于機構(gòu)薦證者，個人薦證者無須擔責，也就是說，目前我國追究非食品廣告例如醫(yī)療廣告、藥品廣告以及保健品廣告中個人薦證者的虛假薦證責任仍然缺乏明確的法律依據(jù)。而現(xiàn)實生活中，上述廣告領(lǐng)域存在虛假薦證的情況較為普遍，具有極為嚴重的社會危害性，應(yīng)該引起整個社會的關(guān)注。

　　值得思考的是，1994年制定的《廣告法》的上述規(guī)定是立法疏忽抑或是制度安排？答案當然是后者，這是由我國當時的經(jīng)濟發(fā)展狀況決定的?！稄V告法》制定時，我國的廣告行業(yè)與廣告市場尚處于發(fā)育階段，從事廣告薦證的個人更是寥寥，因此，個人虛假薦證責任的問題自然不會進入立法者視野，應(yīng)該說，《廣告法》的規(guī)定符合我國當時的國情。然而，個人薦證者的虛假薦證責任問題伴隨著薦證廣告的快速發(fā)展以及越來越多的虛假薦證廣告被曝光而日益引起社會的關(guān)注。我國立法關(guān)于個人薦證者責任的規(guī)范缺失已飽受學界詬病。實踐中，此種規(guī)定直接導致社會對個人薦證者虛假薦證責任尤其是名人虛假薦證責任的爭議，從學界對“三鹿門”事件中代言人責任的爭辯足可窺見一斑，相關(guān)立法之不足可謂是引發(fā)此種爭議的“始作俑者”。實際上，個人薦證者與機構(gòu)薦證者本質(zhì)相同，皆屬于廣告薦證者，二者在虛假薦證廣告中發(fā)揮的作用也相同。機構(gòu)薦證者因為虛假薦證而承擔法律責任，個人薦證者因為同質(zhì)行為則沒有理由不承擔責任?！稄V告法》的“刻意安排”在現(xiàn)在看來與法律的平等追責原則相悖，也有違法律公平正義的理念。值得一提的是，《食品安全法》對于食品廣告中個人薦證者虛假薦證責任的修正具有重要的現(xiàn)實意義，體現(xiàn)了我國法治理念的進步。

　　2.歸責原則過于嚴格

　　《廣告法》與《食品安全法》關(guān)于虛假薦證民事責任的規(guī)定并不強調(diào)薦證者的主觀過錯，可認定為無過錯責任。令薦證者承擔無過錯責任過于嚴格，會加重薦證者的負擔，不適當?shù)丶s束其行為自由。一般認為，無過錯責任的理論基礎(chǔ)為高度危險論或者危險論， [25]其基本思想在于“不幸損害”之合理分配，乃基于分配正義的理念。 [26]現(xiàn)代侵權(quán)法更看重的是風險的合理分配和交易安全的維護，不僅具有保護權(quán)利的功能，還應(yīng)具有維護行為自由的功能，兩者必須兼顧， [27]進而實現(xiàn)社會的公平與正義。“如一概采取無過失責任主義時，則直接對于個人之自由活動，發(fā)生妨礙，間接對于社會之進步，亦必發(fā)生阻撓也”。 [28]在此問題上，我國的立法過于嚴格。

　　3.損害賠償責任不盡完善

　　《廣告法》與《食品安全法》并未規(guī)定虛假薦證的懲罰性賠償責任， [29]盡管從法理上講也未明確將其排除，但現(xiàn)實生活中虛假薦證廣告侵權(quán)適用補償性賠償似乎更符合我國立法與司法的邏輯思維。損害賠償作為民事責任的實質(zhì)救濟手段，集中體現(xiàn)了民事法律的規(guī)范功能。由于虛假薦證是一種典型的欺詐行為，加害人主觀惡性較大，社會危害性很大。因此，對其適用懲罰性賠償已具備現(xiàn)實與法理基礎(chǔ)。我國立法單一的同質(zhì)補償救濟的缺陷顯而易見，僅補償性賠償顯然不足以遏制部分虛假薦證廣告。同質(zhì)補償“在性質(zhì)上乃是一種交易，等于以同樣的財產(chǎn)交換損失” [30]。顯然，虛假薦證主體從這一交易中可以獲利，虛假薦證廣告的屢禁不止就是對此最好的解釋。于是，經(jīng)過利益博弈之后，許多加害人會“理性地”、惡意地選擇侵權(quán)。

　?。ǘ┬姓熑闻c刑事責任實質(zhì)缺位

　　《廣告法》僅規(guī)定了薦證者虛假薦證的民事責任，未規(guī)定其行政責任。盡管《食品安全法》第94條第1款規(guī)定了“虛假宣傳”的行政責任，將“虛假薦證”采擴大解釋的方式勉強可以該款作為追究薦證者行政責任的法律依據(jù)。然而依據(jù)該款的規(guī)定，其行政責任“依照《廣告法》的規(guī)定給予處罰”，而《廣告法》并未規(guī)定薦證者虛假薦證的行政責任?？梢?，我國對于薦證者的行政責任實際上持否定態(tài)度?，F(xiàn)實生活中，越來越多的個人與組織參與到廣告薦證活動中，對其進行行政監(jiān)管已具備現(xiàn)實基礎(chǔ)。作為專門的廣告活動，廣告薦證需要專門的“薦證規(guī)范”作指導，這也是追究薦證者行政責任的基本依據(jù)。我國關(guān)于薦證廣告的相關(guān)規(guī)定較為零散，缺乏專門的“薦證規(guī)范”是我國追究薦證者行政責任的具體障礙，建議相關(guān)部門予以完善，為薦證行為的規(guī)范化提供具體的行為準則。

　　至于薦證者虛假薦證的刑事責任，我國《廣告法》與《刑法》均未規(guī)定， [31]而《食品安全法》對此則實現(xiàn)了一定的突破。 [32]盡管《食品安全法》從形式上確立了食品廣告中虛假薦證的刑事責任，但依據(jù)我國《刑法》的相關(guān)規(guī)定以及罪刑法定的刑法原則，薦證者最終并不承擔虛假薦證的刑事責任。我國《刑法》將薦證者完全排除在刑事責任的主體范圍之外，其不足之處也很明顯。

　　四、對我國虛假薦證責任制度的理論重構(gòu)

　　（一）虛假薦證責任制度的價值取向及其功能

　　任何法律制度，均有其制度本身的價值取向與功能，這是建構(gòu)該項法律制度的基本指導原則。一項公平、科學、合理的法律制度，應(yīng)能集中體現(xiàn)該制度本身的價值取向及其功能，并實現(xiàn)二者的辯證統(tǒng)一。

　　關(guān)于薦證者的虛假薦證責任制度，主要有三種價值取向：其一，消費者權(quán)益優(yōu)先兼顧薦證者行為自由；其二，薦證者行為自由優(yōu)先兼顧消費者權(quán)益；其三，消費者權(quán)益與薦證者行為自由同等保護。筆者主張第一種價值取向：消費者權(quán)益優(yōu)先論，這是由消費者權(quán)益以及薦證行為本身的特點所決定的。

　　消費者權(quán)益的基本特征主要有三：其一，易損性。在廣告主導商品或服務(wù)信息的現(xiàn)代社會中，消費者的弱勢地位、信息不對稱等因素導致消費者的知情權(quán)、選擇權(quán)質(zhì)量下降，其權(quán)利變成一種“易損”的權(quán)利。尤其是在涉及消費者健康、生命、安全等方面的藥品、醫(yī)療、保健品、食品等廣告面前，對消費者的易損權(quán)益進行優(yōu)先保護就具有了現(xiàn)實意義與社會意義。其二，社會性。正如王衛(wèi)國教授所言：“在中國，消費者權(quán)利實質(zhì)上是一種社會權(quán)利，而不是單純的私人權(quán)利。所以，消費者保護法上的欺詐行為是一種特殊侵權(quán)行為；對這種行為，法律應(yīng)采取特殊手段來加以治理。” [33]其三，人權(quán)性?，F(xiàn)代社會已經(jīng)成為一個消費社會，人人皆為消費者，消費者權(quán)益已經(jīng)具有基本的人權(quán)性質(zhì)。 [34]而薦證行為的基本特征也主要有三：其一，公示公信性。薦證廣告的基本特征在于其受眾為一般公眾，該公共性特征使得薦證廣告呈現(xiàn)公示公信的特征。公示公信性使虛假薦證比一般違法行為具有更為嚴重的社會危害性，這是對薦證者的行為自由進行必要限制的根本原因。其二，擔保性。薦證者的薦證系對商品或服務(wù)質(zhì)量的一種“隱性擔保”， [35]令薦證者承擔基本的擔保義務(wù)：薦證自由不得侵犯他人權(quán)益，這是“擔保”的必然負擔。其三，利益性。在商業(yè)廣告中，薦證者通過廣告薦證收取薦證費。在利益驅(qū)動下，許多薦證者（名人尤甚）淪為虛假薦證的工具，成為“廣告門”的主角。令薦證者基于利益而為自由買單，符合法最基本的規(guī)范性要求。

　　因此，對虛假薦證責任制度的設(shè)計，應(yīng)堅持消費者權(quán)益優(yōu)先的價值取向，并至少實現(xiàn)以下三個功能：

　　第一，權(quán)利救濟功能。這是虛假薦證責任制度應(yīng)實現(xiàn)的首要功能。對消費者權(quán)益的充分保護體現(xiàn)了社會的進步，是法治國家的永恒追求，也是衡量社會法治程度的重要標志，符合世界各國關(guān)于消費者權(quán)益保護的趨勢。權(quán)利救濟與遏制違法行為具有統(tǒng)一性。任何法律責任，在實現(xiàn)對權(quán)利救濟的同時，應(yīng)實現(xiàn)其教育、預防及制裁違法行為的功能。對虛假薦證責任制度的設(shè)計，應(yīng)能有效遏制虛假薦證行為，這也是對消費者權(quán)益保護的必然要求。

　　第二，自由維護功能。行為自由是憲法賦予法律主體的人身自由的自然延伸，維護行為人的行為自由，也是衡量一個社會法治進步與法治程度的重要標志。薦證廣告在傳遞商業(yè)信息、促進市場競爭以及市場經(jīng)濟發(fā)展等方面發(fā)揮著重要作用，不使薦證者動輒得咎，也是法治社會的基本義務(wù)。對虛假薦證責任制度的設(shè)計，應(yīng)置于我國市場經(jīng)濟發(fā)展的大背景下進行。

　　第三，利益衡平功能。法律作為利益的調(diào)和器，應(yīng)最大限度地衡平各方利益。虛假薦證責任制度的設(shè)計，既要充分保護消費者的權(quán)益，又不能加重薦證者的負擔；既要使受害人的損害得到及時補償，又要使補償體現(xiàn)公平合理性；既要對薦證者予以教育和制裁，又不能不當?shù)叵拗破湫袨樽杂伞?/p>

　?。ǘξ覈摷偎]證責任制度的重構(gòu)

　　責任設(shè)計的核心在于實現(xiàn)救濟與規(guī)范的統(tǒng)一，權(quán)利與自由的統(tǒng)一。當然，任何法律制度的建構(gòu)都應(yīng)“表明和記載經(jīng)濟關(guān)系的要求”， [36]反映社會經(jīng)濟生活發(fā)展的需要?？紤]到我國的國情以及虛假薦證責任制度的價值取向及其功能，針對我國相關(guān)制度存在的不足，借鑒其他國家或地區(qū)的立法經(jīng)驗，結(jié)合上述分析，重構(gòu)我國廣告法中的虛假薦證責任制度。

　　1.民事責任

　　其一，主體范圍。將個人薦證者與機構(gòu)薦證者均列為虛假薦證責任的主體，實現(xiàn)平等追責。這并非是對個人薦證者自由的否定，相反是對其主體資格的肯定。重要的是，完整的責任本身就是對權(quán)利保護的基本需要。

　　其二，歸責原則。歸責原則本質(zhì)上系一種價值判斷標準。確定薦證者虛假薦證責任的歸責原則，要兼顧民法的公平、自由原則。在此問題上，不妨借鑒保薦人虛假保薦責任的歸責原則。虛假薦證與虛假保薦均為危害社會公共利益的行為，而薦證者與保薦人在其中發(fā)揮的作用也基本相同，因此，對虛假保薦責任歸責原則具有可資借鑒的基礎(chǔ)。我國《證券法》確立了保薦人虛假保薦的過錯推定責任，筆者建議予以借鑒，也確立薦證者虛假薦證的過錯推定責任，由薦證者就自己沒有過錯而舉證免責。對于薦證者的主觀過錯，筆者主張界定為故意與重大過失。就薦證者而言，令其在僅有一般過失時也承擔責任未免過重，衡平起見，這里的過失可界定為重大過失。 [37]該種歸責設(shè)計既有利于保護消費者的權(quán)益并規(guī)范薦證者的行為，也不會不當約束薦證者的行為自由，能夠很好地平衡消費者、薦證者以及社會之間的利益關(guān)系。

　　其三，損害賠償責任。懲罰性賠償運用的原因之一是因為被告從不法行為中獲得了利益。 [38]對于典型的欺詐型侵權(quán)行為，對其適用懲罰性賠償符合常規(guī)的法律邏輯。鑒于部分虛假薦證侵權(quán)后果的嚴重性、行為人主觀過錯的惡劣性以及同質(zhì)補償原則的局限性，建議在適用補償性賠償?shù)幕A(chǔ)上有條件地引入懲罰性賠償，即對部分虛假薦證惡意侵權(quán)行為適用懲罰性賠償，以提高其違法成本從而削減其所獲之利，彰顯法律的規(guī)范功能。我國立法與司法實踐中應(yīng)慎重其應(yīng)用條件以免被濫用而造成新的不公?？紤]到懲罰性賠償?shù)膫鹘y(tǒng)適用條件以及我國目前的國情，筆者主張依據(jù)侵害客體的不同而區(qū)別適用，即在虛假薦證惡意侵害消費者權(quán)益時可適用懲罰性賠償，而在侵害經(jīng)營者權(quán)益時不宜適用。

　　如前所述，《廣告法》第38條第3款是關(guān)于薦證者虛假薦證民事責任的一般性規(guī)定的，而《食品安全法》第55條則是關(guān)于食品廣告中薦證者虛假薦證民事責任的規(guī)定的。綜上，建議將《廣告法》第38條第3款修正為：“社會團體或者其他組織、個人，在虛假廣告中向消費者推薦商品或者服務(wù)，使其合法權(quán)益受到損害的，應(yīng)當依法承擔連帶責任，但能夠證明自己沒有過錯的除外。” [39]同時，將《食品安全法》第55條修正為：“社會團體或者其他組織、個人在虛假廣告中向消費者推薦食品，使其合法權(quán)益受到損害的，與食品生產(chǎn)經(jīng)營者承擔連帶責任，但能夠證明自己沒有過錯的除外。” [40]

　　2.行政責任與刑事責任

　　筆者主張追究薦證者虛假薦證的行政責任。就其責任形式而言，“沒收薦證者的廣告費用”已成為各國之通例。因此，筆者主張薦證者的行政責任主要為沒收廣告費用，可以并處一定的罰款。當然，如果令薦證者在僅有一般過失時也承擔行政責任也有失公平。因此，主張將其主觀過錯也限制為“故意與重大過失”。

　　盡管實踐中薦證者因虛假薦證而獲刑的可能性極小，但增加此類規(guī)定的法律震懾意義重大。因此，建議增加薦證者的虛假薦證罪，即薦證者違反國家規(guī)定、利用廣告對商品或者服務(wù)作虛假薦證、情節(jié)嚴重的行為。同時，明確此類犯罪為故意犯罪。

　　《廣告法》第37條是關(guān)于虛假廣告行政責任與刑事責任的一般性規(guī)定的，該條僅規(guī)定了廣告主、廣告經(jīng)營者以及廣告發(fā)布者的行政責任與刑事責任，未規(guī)定薦證者的相關(guān)責任。綜上，建議對該條補充以下內(nèi)容：“違反本法規(guī)定，利用廣告對商品或者服務(wù)作虛假宣傳的，由廣告監(jiān)督管理機關(guān)對負有責任 [41]的廣告薦證者沒收廣告費用，可以并處廣告費用一倍以上五倍以下的罰款。構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任。”《廣告法》的此種修正也將使得《食品安全法》中關(guān)于虛假薦證行政責任與刑事責任的相關(guān)規(guī)定具有了實質(zhì)意義。當然，此種修正還牽涉到與《刑法》相關(guān)條款的立法協(xié)調(diào)等問題。

　　結(jié) 語

　　就“三鹿門”事件而言，過多地討論代言人（薦證者）應(yīng)不應(yīng)該承擔責任似乎并無太大的理論與實踐價值。在一個崇尚法治、公平、正義的社會，我們更應(yīng)該關(guān)注薦證者承擔何種責任、何時承擔以及如何承擔的問題。我國《廣告法》沒有明確規(guī)定個人薦證者虛假薦證的法律責任，如果說《廣告法》制定時是基于制度因素的考慮而將參與虛假薦證的個人排斥在責任主體之外，那么，隨著制度環(huán)境的變遷，相關(guān)法律也應(yīng)作出適當修改，以契合社會經(jīng)濟、政治、文化發(fā)展的需要。對此，剛剛通過的《食品安全法》已經(jīng)給出肯定的答案，在食品廣告領(lǐng)域首次確立了個人薦證者的虛假薦證責任?！妒称钒踩ā返拇朔N修正具有重要的現(xiàn)實意義和進步意義。然而，作為虛假薦證責任領(lǐng)域的特別法，《食品安全法》的出臺并不能從根本上改變我國廣告法中虛假薦證責任制度較為粗略的立法缺陷，在虛假薦證仍然具有一定普遍性的、與消費者權(quán)益乃至整個社會安全密切相關(guān)的醫(yī)療、藥品以及保健品廣告等諸多領(lǐng)域，要追究個人薦證者的虛假薦證責任以及追究薦證者虛假薦證的行政或者刑事責任，目前仍然缺乏《廣告法》的依據(jù)。“三鹿門”事件使得薦證者的虛假薦證責任問題這一重大的法律隱性問題顯性化，而《食品安全法》的特別法修正也映射了我國虛假薦證責任制度的立法缺陷，廣告法中關(guān)于薦證者的虛假薦證責任制度亟待完善。借鑒其他國家或地區(qū)的立法經(jīng)驗，從根本上完善我國的虛假薦證責任制度，以改善我國的廣告法制環(huán)境，從而保護消費者的合法權(quán)益，不失為一個明智的選擇。

【作者簡介】
于林洋，西南政法大學民商法博士研究生、玉溪師范學院副教授。

【注釋】
[1] 具體內(nèi)容參見中國人民大學民商事法律科學研究中心等舉辦的“‘三鹿門’法律問題專家研討會”會議記錄，//www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=41242，2008-10-19。
[2] 本文采納這一術(shù)語的理由，在于其能夠準確和科學地表述此類廣告的性質(zhì)：推薦或證明。對此，筆者將在下文中專門論述。
[3] 《行政院公平交易委員會對于薦證廣告之規(guī)范說明》，《行政院公報》2005年第181期。
[4] 《食品安全法》于2009年2月28日由第十一屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第七次會議通過，將于2009年6月1日生效。該法首次確立了個人薦證者的虛假薦證責任。
[5] 這里的廣告法是指廣義廣告法。
[6] 需要說明的是，在薦證廣告中，薦證行為的主體只能是薦證者，不包括廣告主、廣告經(jīng)營者以及廣告發(fā)布者，因此，本文中的“虛假薦證責任”是指薦證者在廣告中作虛假薦證所應(yīng)承擔的責任，不包括其他廣告主體的虛假廣告責任；而文中的“虛假薦證責任制度”也專指薦證者的虛假薦證責任制度。另外，“三鹿門”事件中薦證者的虛假薦證責任問題與一般意義上的虛假薦證責任問題本質(zhì)并無區(qū)別，因此，本文擬從一般意義上對薦證者的虛假薦證責任進行研究，僅在需要時方對“三鹿門”事件中薦證者的虛假薦證責任問題作個案解析。同時，因篇幅所限，本文僅對我國大陸地區(qū)的虛假薦證責任制度進行研究，不對我國香港、澳門、臺灣三地的相關(guān)制度進行探討。
[7] 宋雷：《英漢法律用語大辭典》，法律出版社2005年版，第344頁。
[8] 夏登峻：《英漢法律詞典》（第三版），法律出版社2008年版，第967頁。
[9] 筆者認為，令代言人（薦證者）承擔虛假代言（薦證）的法律責任，具有充分的理論依據(jù)，筆者將在下文中對此作專門論述。
[10] 宋雷：《英漢法律用語大辭典》，法律出版社2005年版，第344頁。
[11] 成靖：《論薦證廣告的法律規(guī)制》，《政治與法律》2007年第5期。
[12] FTC Guides Concerning Use of Endorsement and Testimonials in Advertising.16 C.F.R§255 et seq.(1980).
[13] 竺琳：《民事詐欺制度研究》，載梁慧星主編：《民商法論叢》(9)，法律出版社1998年版，第477頁。
[14] 徐志軍、張傳偉：《欺詐的界分》，《政法論壇》2006年第4期。
[15] 王澤鑒：《民法學說與判例研究》（第二冊），中國政法大學出版社2005年版，第181-182頁。
[16] 曹維可：《名人代言虛假廣告法律責任探析》，《商場現(xiàn)代化》2008年第1期。
[17] 武奎：《虛假廣告代言人的民事法律責任》，《重慶科技學院學報》2008年第10期。
[18] 理論上存在補充責任與連帶補充責任抑或補充連帶責任關(guān)系之爭，因與本文無直接關(guān)聯(lián)，筆者不作探討。
[19] 參見楊濤：《名人做虛假廣告的法律解讀》，《民主與法制時報》2004-09-28。
[20] 學界對于雇傭關(guān)系有不同理解，大致可分為兩種觀點：一種觀點認為雇傭關(guān)系是與勞動關(guān)系并列的一種社會關(guān)系；另一種觀點則認為雇傭關(guān)系與勞動關(guān)系是包容與被包容的關(guān)系，勞動關(guān)系從屬于雇傭關(guān)系。后者為學界的通說。本文為研究之方便，文中的雇傭關(guān)系采狹義說，是指不屬于《勞動法》所調(diào)整的那部分雇工與雇主間因提供勞務(wù)與給付報酬所形成的關(guān)系。
[21] 楊立新：《侵權(quán)法論》（第二版），人民法院出版社2004年版，第391頁。
[22] 鄭玉波：《法諺》（一），法律出版社2007年版，第58頁。
[23] [美]E·博登海默著、鄧正來譯：《法理學—法律哲學與法律方法》，中國政法大學出版社2004年版，第330頁。
[24] 王澤鑒：《侵權(quán)行為法》（第一冊），中國政法大學出版社2001年版，第13頁。
[25] 王勝明：《道路交通事故賠償制度的演變和立法思考》， //www.civillaw.com.cn/Article/default.asp?id=38477/2008-7-1。
[26] 王澤鑒：《侵權(quán)行為法》（第一冊），中國政法大學出版社2001年版，第16頁。
[27] 王利明：《侵權(quán)行為法研究》（上卷），中國人民大學出版社2004年版，第231頁。
[28] 鄭玉波：《民法債編總論》（修訂二版），中國政法大學出版社2004年版，第122頁。
[29] 盡管《食品安全法》確立了“十倍賠償”的懲罰性賠償責任，但其主體并不包括薦證者。依據(jù)該法第96條第2款的規(guī)定，其責任主體僅限于生產(chǎn)者和銷售者。
[30] 王利明：《懲罰性賠償研究》，《中國社會科學》2000年第4期。
[31] 《刑法》第222條規(guī)定了“虛假廣告罪”，但該罪的主體僅限于“廣告主、廣告經(jīng)營者以及廣告發(fā)布者”，不包括薦證者。
[32] 雖然該法第98條“違反本法規(guī)定，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任”的規(guī)定并非專門針對薦證者，但該規(guī)定也為追究食品廣告中薦證者虛假薦證的刑事責任提供了法律依據(jù)。
[33] 王衛(wèi)國：《中國消費者保護法上的欺詐行為與懲罰性賠償》，《法學》1998年第3期。
[34] 管斌：《論消費者權(quán)利的人權(quán)維度——兼評<中華人民共和國消費者權(quán)益保護法>的相關(guān)規(guī)定》，《法商研究》2008年第5期。
[35] 值得一提的是，薦證者并非《擔保法》意義上的擔保人：保證人，因為其不符合《擔保法》的相關(guān)規(guī)定。依據(jù)該法，保證是指“保證人和債權(quán)人約定，當債務(wù)人不履行債務(wù)時，保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔責任的行為”（該法第6條），同時，“保證人與債權(quán)人應(yīng)當以書面形式訂立保證合同”（該法第13條）。
[36] 《馬克思恩格斯選集》（第3卷），人民出版社2002年版，第76頁。
[37] 當然，此種界定涉及到司法實踐中關(guān)于“重大過失與一般過失” 的區(qū)分標準或?qū)?ldquo;重大過失”的界定問題。筆者認為：重大過失是指違反普通人最低限度注意義務(wù)的過失，判斷標準為：如果薦證者僅用一般人的注意即可預見其行為后果而怠于注意，為重大過失；與此對應(yīng)，一般過失是指違反較高注意義務(wù)的過失。
[38] 王利明：《美國懲罰性賠償制度研究》，《比較法研究》2003年第5期。
[39] 這里的“過錯”是指故意與重大過失。建議《廣告法》修正后由國務(wù)院制定《廣告法施行細則》，對“過錯”進行界定。
[40] 這里的“過錯”是指故意與重大過失。建議由國務(wù)院制定《食品安全法施行細則》，對“過錯”進行界定。
[41] 指薦證者主觀上存在故意與重大過失的情形。建議《廣告法》修正后由國務(wù)院制定《廣告法施行細則》，對“負有責任”進行界定。