我國(guó)刑法第269條規(guī)定“犯盜竊、詐騙、搶奪罪，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當(dāng)場(chǎng)使用暴力或者以暴力相威脅的，依照本法第263條的規(guī)定定罪處罰。”雖然刑法理論界對(duì)其有不同的理解，有的學(xué)者稱之為轉(zhuǎn)化犯；[1]有的學(xué)者認(rèn)為本條規(guī)定的不是標(biāo)準(zhǔn)的轉(zhuǎn)化犯，應(yīng)為擬制的轉(zhuǎn)化犯，或準(zhǔn)犯；[2]還有的學(xué)者從法律擬制和注意規(guī)定區(qū)別的角度，把刑法269條的規(guī)定稱為法律擬制；[3]我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的學(xué)者將類似的情形稱之為追并犯。[4]但在司法實(shí)務(wù)中，一般認(rèn)為刑法第269條規(guī)定的是轉(zhuǎn)化型搶劫罪或準(zhǔn)搶劫罪。本文旨在根據(jù)司法實(shí)踐中出現(xiàn)的問題，對(duì)適用轉(zhuǎn)化型搶劫罪作一些探討。

一、轉(zhuǎn)化型搶劫罪適用的前提條件

相對(duì)于日本等大陸法系國(guó)家對(duì)事后搶劫罪（轉(zhuǎn)化型搶劫罪）規(guī)定只限于盜竊犯，且其盜竊罪并無“數(shù)額較大”之限制，[5]我國(guó)刑第269條的規(guī)定，作為轉(zhuǎn)化型搶劫罪，行為人必須是先“犯盜竊、詐騙、搶奪罪”，這是適用該條件的前提條件。那么對(duì)于成立前提條件的“犯盜竊、詐騙、搶奪罪”，應(yīng)如何理解。我們認(rèn)為有以下問題需要探討


1、盜竊、詐騙、搶奪是否需要達(dá)到財(cái)物數(shù)額較大構(gòu)成犯罪的情形？


對(duì)此理論界有兩種不同的觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，行為人實(shí)施的盜竊、詐騙、搶奪行為必須達(dá)到“數(shù)額較大”構(gòu)成犯罪的程度；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，不要求行為人的盜竊、詐騙、搶奪行為達(dá)到“數(shù)額較大”構(gòu)成犯罪的程度。[6]如果財(cái)物數(shù)額雖未達(dá)到“較大”，但暴力行為嚴(yán)重甚至造成嚴(yán)重后果的，應(yīng)適用刑法第269條。與此相對(duì)應(yīng)針對(duì)實(shí)踐中的案件，也有針鋒相對(duì)的兩種意見。如蔣某，1999年2月至一農(nóng)戶家，盜竊人民幣4元，正欲離開時(shí)，被農(nóng)戶主人的侄女宋某（20歲）碰見，蔣某從碗柜上拿起一把菜刀朝宋某頭部連砍數(shù)刀，宋某向其求饒，但蔣某不從。后宋某趁機(jī)逃離，蔣某被抓獲。此案在定性上存在兩種不同意見。第一種意見認(rèn)為，蔣某的行為不構(gòu)成犯罪，理由是：蔣某盜竊價(jià)值達(dá)不到數(shù)額較大，其行為構(gòu)不成盜竊罪。第二種意見認(rèn)為，蔣某的行為構(gòu)成轉(zhuǎn)化型搶劫罪。我們認(rèn)為，應(yīng)從立法和實(shí)踐的視角對(duì)上述觀點(diǎn)進(jìn)行細(xì)致的分析。


第一種觀點(diǎn)認(rèn)為轉(zhuǎn)化犯只能是罪與罪之間的轉(zhuǎn)化，違法行為不能轉(zhuǎn)化為犯罪行為。從嚴(yán)格罪刑法定主義的立場(chǎng)而言，對(duì)刑法所規(guī)定的“犯盜竊、詐騙、搶奪罪”，只能理解為是指構(gòu)成犯罪的情形。如果解釋為只要有盜竊、詐騙、搶奪行為，就有可能構(gòu)成轉(zhuǎn)化型搶劫罪，那就是一種不利于被告人的擴(kuò)張解釋，顯然是違反罪刑法定主義的。[7]我們認(rèn)為這種觀點(diǎn)是對(duì)罪刑法定原則作了機(jī)械的理解，所持的解釋態(tài)度是限制解釋，這樣就簡(jiǎn)化了罪刑法定原則與刑法解釋的關(guān)系。由于時(shí)代的變化，現(xiàn)代罪刑法定原則的思想基礎(chǔ)是民主主義與尊重人權(quán)主義。[8]正如張軍所指出的那樣，“我們現(xiàn)在的罪刑法定已經(jīng)不是當(dāng)初資產(chǎn)階級(jí)提出時(shí)的社會(huì)歷史條件了。法律保護(hù)的顯然已不是少數(shù)人、少數(shù)統(tǒng)治者的利益，而是社會(huì)利益、最廣大人民群眾的利益。一個(gè)‘罪刑法定’，兩種社會(huì)背景，對(duì)它的理解、適用、效果的認(rèn)識(shí)，當(dāng)然不能一成不變。這就是發(fā)展，這就是‘與時(shí)俱進(jìn)’。”[9]由于刑法是人民意志的體現(xiàn)，它要盡最大可能、最大限度地保護(hù)人民的利益，如果擴(kuò)大處罰范圍，就必然侵害人民的自由；反之，如果過分縮小處罰范圍，也會(huì)使人民利益遭受侵害。在司法過程中，只要認(rèn)識(shí)到是立法本意所要保護(hù)的社會(huì)關(guān)系，就應(yīng)該把法律作一個(gè)擴(kuò)張性的解釋。這樣理解立法的本意，適用法律，與我們現(xiàn)階段社會(huì)法制條件下理解罪刑法定原則也是一致的，不違反罪刑法定的原則。正如我國(guó)學(xué)者所指出的，“雖然擴(kuò)大解釋會(huì)擴(kuò)大刑法的處罰范圍，在此意義上說，不利于保障行為人的自由；但是，刑法不只是為了保障行為人的自由，還要保護(hù)一般人的法益，二者之間必須均衡；解釋刑法時(shí)必須兼顧二者。當(dāng)不進(jìn)行擴(kuò)大解釋就不足以保護(hù)法益，而且擴(kuò)大解釋無損國(guó)民的預(yù)測(cè)可能性時(shí)，理所當(dāng)然應(yīng)當(dāng)進(jìn)行擴(kuò)大解釋。”[10]從成文刑法的角度來看，如果我們固守文字通常含義的解釋方法必然不能使刑法適應(yīng)社會(huì)的發(fā)展、犯罪的變化。不能適應(yīng)社會(huì)需要的法律，不是正義的法律；要使刑法不斷滿足人民的正義要求，就必須根據(jù)社會(huì)變化不斷地解釋刑法，其中不可避免地使用擴(kuò)大解釋方法。“制定法在應(yīng)用和解釋里所獲得的生機(jī)勃勃的發(fā)展中，一再追溯到正義所要求的東西，從中得到滋養(yǎng)。如若沒有那種追溯，制定法的發(fā)展是根本無法理解的。”[11]

持第一種觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為罪刑法定原則要求對(duì)刑法作嚴(yán)格解釋。其實(shí)嚴(yán)格解釋所排斥的是恣意的解釋，而不排斥擴(kuò)大解釋方法。例如，法國(guó)新刑法第111～4條明文規(guī)定“刑法應(yīng)嚴(yán)格解釋之”，但這并不意味著法官在遇到疑問時(shí)，都必須作出“最利于犯罪人的限制性解釋”。“刑法‘嚴(yán)格解釋原則’并不強(qiáng)制刑事法官僅限于對(duì)立法者規(guī)定的各種可能的情形適用刑法。只要所發(fā)生的情形屬于法定形式范圍之內(nèi)，法官均可將立法者有規(guī)定的情形擴(kuò)張至法律并無規(guī)定的情形。[12]“存疑時(shí)有利于被告”的原則并不適用于對(duì)法律疑問之澄清；當(dāng)法律存在疑問或爭(zhēng)議時(shí)，應(yīng)當(dāng)依一般的法律解釋原則消除疑問，而非一概作出有利于被告人的解釋。[13]所以當(dāng)出于法益保護(hù)的目的，需要對(duì)刑法條文作出必要的擴(kuò)大解釋時(shí)，即使不利于被告人，也得適用這種解釋結(jié)論。例如，刑法第116條中的“汽車”，常被人們擴(kuò)大解釋為包括作為交通工具的大型拖拉機(jī)。[14]最高人民法院在司法實(shí)務(wù)中的指導(dǎo)性意見也傾向于這種立場(chǎng)。[15]綜上第一種觀點(diǎn)從罪刑法定嚴(yán)格解釋的立場(chǎng)，認(rèn)為轉(zhuǎn)化型搶劫罪的前提必須是構(gòu)成盜竊、詐騙、搶奪犯罪的意見是片面理解了罪刑法定原則下刑法解釋的方法。第二種觀點(diǎn)從刑法第263條典型的搶劫罪與刑法第269條轉(zhuǎn)化型搶劫罪的協(xié)調(diào)出發(fā)，認(rèn)為先前的盜竊、搶奪、詐騙行為應(yīng)無數(shù)額大小之限制。但是不是只要有盜竊、詐騙、搶奪行為，后又實(shí)施了暴力或以暴力相威脅，就應(yīng)成立轉(zhuǎn)化型搶劫罪呢？我們認(rèn)為，顯然不適當(dāng)。比如某甲16歲，在街上閑逛，順手牽羊從某乙的水果攤上偷拿一個(gè)蘋果，乙發(fā)現(xiàn)后將甲揪住，甲對(duì)乙拳打腳踢。[16]能否認(rèn)為某甲構(gòu)成轉(zhuǎn)化型搶劫罪呢。我們認(rèn)為結(jié)合本案中某甲的主觀意圖和暴力程度，對(duì)某甲不宜以轉(zhuǎn)化型搶劫罪論處。這也符合最高人民法院、最高人民檢察院1988年一項(xiàng)批復(fù)的精神。該批復(fù)指出“在司法實(shí)踐中，有的被告人實(shí)施盜竊、詐騙、搶奪行為，雖未達(dá)到‘數(shù)額較大’，但為窩藏贓物、抗拒逮捕或者毀滅罪證而當(dāng)場(chǎng)使用暴力或者以暴力相威脅，情節(jié)嚴(yán)重的，可按照《刑法典》第153條的規(guī)定，依照《刑法典》第153條搶劫罪處罰；如果使用暴力相威脅情節(jié)不嚴(yán)懲危害不大的，不認(rèn)為是犯罪。”[17]


我們認(rèn)為，首先從立法原意看，[18]我國(guó)刑法第269條規(guī)定的“犯盜竊、詐騙、搶奪罪”，應(yīng)理解為有盜竊、詐騙、搶奪行為。既然刑法第263條對(duì)典型搶劫罪沒有強(qiáng)調(diào)必須達(dá)到數(shù)額較大的限制，那么，對(duì)于這種轉(zhuǎn)化情況就沒有必要強(qiáng)調(diào)必須達(dá)到數(shù)額較大的程度。難道說轉(zhuǎn)化型搶劫罪中的暴力危害小于典型搶劫罪中的暴力，需要“數(shù)額”來彌補(bǔ)嗎？難道說典型的搶劫罪的行為結(jié)構(gòu)（先有暴力性手段，后有取財(cái)行為）與轉(zhuǎn)化型搶劫的行為結(jié)構(gòu)（先有取財(cái)行為，后有暴力手段）有所不同，就會(huì)導(dǎo)致行為危害程度不同從而需要其他情節(jié)來說明搶劫罪構(gòu)成要件的符合性嗎？我們認(rèn)為，這兩種搶劫行為結(jié)構(gòu)的差異，僅僅是形式的差異，其實(shí)質(zhì)完全一樣，沒有什么不同，也不應(yīng)當(dāng)認(rèn)為有什么不同，它們都是手段行為和目的行為的結(jié)合，都從統(tǒng)一一致的主客觀方面揭示了搶劫罪既劫人錢財(cái)又侵害人身的構(gòu)成特征。另一方面，如果先行盜竊、詐騙、搶奪財(cái)物的數(shù)額較小，當(dāng)場(chǎng)實(shí)施的暴力或以暴力相威脅也很輕，綜合全案情節(jié)，符合刑法第13條“情節(jié)顯著輕微，危害不大的”規(guī)定，就依法不認(rèn)為是犯罪，自然也談不上適用刑法第269條的問題。值得注意的是，這里不是基于財(cái)物數(shù)額這一因素的作用，而是由于案件的綜合情節(jié)尤其是后行的暴力或暴力情節(jié)顯著輕微才決定不構(gòu)成犯罪。這種理解也和最高人民法院、最高人民檢察院1988批復(fù)的精神相一致。因?yàn)槲覈?guó)刑法對(duì)轉(zhuǎn)化型搶劫的問題與79年刑法相比，未做修改，該批復(fù)仍可參照?qǐng)?zhí)行。


其次，按照法諺“使法律之間相協(xié)調(diào)是最好的解決辦法”的意旨，從刑法條文整體協(xié)調(diào)的角度，也即對(duì)刑法進(jìn)行體系解釋可以看出，我國(guó)刑法條文中對(duì)“罪”的規(guī)定和要求，并不是必須構(gòu)成犯罪。例如，刑法第310條規(guī)定，明知是“犯罪的人”而為其提供隱藏處所、財(cái)物、幫助其逃匿的行為或者作假證明包庇的，成立窩藏、包庇罪。如果從嚴(yán)格解釋的角度，因?yàn)樾淌略V訟法第12條規(guī)定：“未經(jīng)人民法院依法判決，對(duì)任何人都不得確定有罪。”只有將“犯罪的人”限定為真正的已決犯，才與無罪推定原則“相符合”。但這確有悖刑法第310條的法益保護(hù)目的。因?yàn)槿绻挥袕谋O(jiān)獄、看守所等脫逃的已決犯，才可能成為本罪的犯罪主體，所謂“作假證明包庇”也幾乎不存在了。所以我們對(duì)“犯罪的人”只能在普通意義上解釋，將其理解為包括犯罪嫌疑人、刑事被告人與罪犯，而不能在規(guī)范意義上解釋。對(duì)第269條中的“罪”的理解也應(yīng)貫徹這種立場(chǎng)。


至此，從刑法第269條的犯罪性質(zhì)和危害程度出發(fā)，以及從該條的立法原意及搶劫罪的協(xié)調(diào)性出發(fā)，再考慮到執(zhí)法的協(xié)調(diào)統(tǒng)一和標(biāo)準(zhǔn)一致的實(shí)際需要，適用刑法第269條定罪時(shí)，不應(yīng)對(duì)先行行為的數(shù)額作任何限制，既不要求達(dá)到數(shù)額較大，也不要求排除數(shù)額較小，只要先行盜竊、詐騙、搶奪行為，為窩藏、拒捕、毀證而當(dāng)場(chǎng)使用暴力或以暴力相威脅，結(jié)合全案又不屬于刑法第13條規(guī)定的情節(jié)顯著輕微，危害不大的，就應(yīng)當(dāng)按照刑法第269條定罪處罰，如對(duì)上述蔣某一案中，對(duì)蔣某應(yīng)以轉(zhuǎn)化型搶劫罪論處。


2、前行為是否必須是第269條規(guī)定的盜竊、搶奪、詐騙這三種行為，實(shí)施其他特殊類型的盜竊、搶奪、詐騙行為，為窩藏贓物、抗拒抓捕、或者毀滅罪證而當(dāng)場(chǎng)使用暴力或以暴力相威脅，能否轉(zhuǎn)化為搶劫罪。


如在合同詐騙、集資詐騙、貸款詐騙、票據(jù)詐騙、針對(duì)槍支、彈藥實(shí)施盜竊、搶奪行為而又當(dāng)場(chǎng)以暴力、脅迫等方法窩藏贓物，抗拒逮捕或者毀滅罪證的情況下，能否轉(zhuǎn)化為搶劫。有的學(xué)者持肯定態(tài)度。18而有的學(xué)者認(rèn)為這樣類推，違反了罪刑法定原則。[19]上述不同的觀點(diǎn)在司法實(shí)踐中也有體現(xiàn)。如犯罪嫌疑人馬某、高某二人持鉗子、私制獵槍、麻袋等作案工具騎摩托車竄至某村北，用鉗子剪下正在使用中的高灌鋁線，價(jià)值600余元，欲盜走時(shí)，被巡邏至此的村治保主任任某發(fā)現(xiàn)，高某持土槍擊中任某右臂，二人棄車及所剪鋁線逃走。合議庭在對(duì)案件的處理上有三種不同意見：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，馬、高二人的行為構(gòu)成破壞電力設(shè)備罪，高持槍傷人的行為屬牽連犯，不構(gòu)成獨(dú)立的犯罪，應(yīng)作為量刑的情節(jié)。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，馬、高二人的行為構(gòu)成破壞電力設(shè)備罪和故意傷害罪，應(yīng)數(shù)罪并罰。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，馬、高二人的行為構(gòu)成轉(zhuǎn)化型搶劫罪。又如某審理油田案件的基層法院，對(duì)使用破壞性手段盜竊正在使用中的輸油管道中的石油的被告人楊某“打孔盜油”一案的定性分歧很大，楊某在鋪設(shè)的輸油管道上 “打孔盜油”，被油田巡邏人員發(fā)現(xiàn)后，為抗拒抓捕使用槍支，暴力致人輕傷。一種觀點(diǎn)用破壞易燃易爆設(shè)備一罪進(jìn)行評(píng)價(jià)。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為構(gòu)成破壞易燃易爆設(shè)備罪和故意傷害罪，數(shù)罪并罰。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為構(gòu)成轉(zhuǎn)化型搶劫罪。


我們認(rèn)為，在以特定財(cái)物為對(duì)象犯其他罪，與盜竊罪、詐騙罪、搶奪罪發(fā)生競(jìng)合（法條競(jìng)合、想象競(jìng)合）或牽連的場(chǎng)合，因?yàn)榭咕茏ゲ兜榷?dāng)場(chǎng)使用暴力或以暴力相威脅的，可以轉(zhuǎn)化為搶劫罪。也就是說因?yàn)閾尳僮锸乔址肛?cái)產(chǎn)犯罪，轉(zhuǎn)化型搶劫，其先行犯罪之對(duì)象必須是公私財(cái)物，其犯罪主觀方面必須是具有非法占有之目的。所以向搶劫罪轉(zhuǎn)化只限于在侵犯財(cái)產(chǎn)罪之內(nèi)。例如，盜竊、搶奪國(guó)家機(jī)關(guān)公文、證件、印章，不能轉(zhuǎn)化為搶劫罪。


（1）與盜竊罪、詐騙罪、搶奪罪發(fā)生想象競(jìng)合的關(guān)系，符合想象競(jìng)合特征的，因?yàn)榭咕茏ゲ兜犬?dāng)場(chǎng)使用暴力或以暴力相威脅的，可以轉(zhuǎn)化為搶劫罪。上例中馬某、高某盜竊正在使用中的電力設(shè)備當(dāng)場(chǎng)暴力致人輕傷應(yīng)以轉(zhuǎn)化型搶劫罪定性。因?yàn)樵谙胂蟾?jìng)合的情況下，某一行為同時(shí)觸犯兩個(gè)罪名，并非其行為不屬盜竊行為，不構(gòu)成盜竊罪，而是不以盜竊罪來處罰。在馬某、高某案中，二人前行為既是破環(huán)電力設(shè)備的行為，也是屬于盜竊是無疑的，后為逃避懲罰抗拒抓捕，實(shí)施暴力，情節(jié)嚴(yán)重，應(yīng)轉(zhuǎn)化為搶劫罪。從罪刑相適應(yīng)的原則來看，以轉(zhuǎn)化型搶劫定罪也是適當(dāng)?shù)?。搶劫罪中持槍搶劫是加重情?jié)，其量刑幅度是10年以上有期徒刑、無期徒刑或死刑，并處罰金或沒收財(cái)產(chǎn)。而在破壞電力設(shè)備罪中，其量刑幅度是3年以上10年以下有期徒刑。以轉(zhuǎn)化型搶劫罪處罰既符合刑法罰當(dāng)其罪的原則，也符合重罪吸收輕罪的原則。值得注意的是如果在想象競(jìng)合的場(chǎng)合，按照從一重罪處斷的處罰比轉(zhuǎn)化型搶劫罪處罰更重，則不應(yīng)轉(zhuǎn)化為搶劫罪。如在盜竊電力設(shè)備過程中，造成了嚴(yán)重后果，后為抗拒抓捕使用暴力。按照刑法第119條的規(guī)定，應(yīng)處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。如果按照轉(zhuǎn)化型搶劫其量刑幅度為3年以上10年以下有期徒刑。這時(shí)就不應(yīng)定性為轉(zhuǎn)化型搶劫罪。


（2）以特定財(cái)物為對(duì)象犯其他罪，而該罪與盜竊罪、詐騙罪、搶奪罪存在法條競(jìng)合關(guān)系，一般表現(xiàn)為一般法和特別法的關(guān)系，前者的外延可以包容后者，[20]行為人實(shí)施其他罪的一行為，必然同時(shí)觸犯盜竊罪或者詐騙罪等罪名。例如，使用偽造的或者作廢的信用卡進(jìn)行詐騙財(cái)物的活動(dòng)，構(gòu)成信用卡詐騙罪，而該行為同時(shí)符合詐騙罪的主要特征。按照法條競(jìng)合的一般原則，應(yīng)當(dāng)是特別法優(yōu)于普通法，不定詐騙罪。但是，其行為畢竟同時(shí)觸犯詐騙罪，如果行為人為抗拒抓捕而當(dāng)場(chǎng)使用暴力，也符合轉(zhuǎn)化搶劫的條件。如果搶劫罪的處罰重于行為人實(shí)施的犯罪，則應(yīng)當(dāng)依照轉(zhuǎn)化搶劫的規(guī)定，以搶劫罪論處。


（3）在行為人實(shí)施的行為是盜竊等行為和其他行為屬于牽連犯的情形。如在上述楊某“打孔盜油”案中，楊某在輸油管道上打孔后盜油，是兩個(gè)行為，即打孔行為與盜油行為，侵犯了兩個(gè)客體，即管道、油品體現(xiàn)的公共安全與油品的所有權(quán)，觸犯了刑法規(guī)定的兩個(gè)罪名，即破壞易燃易爆設(shè)備罪和盜竊罪。這種情況屬于刑法理論上的牽連犯，應(yīng)從一重罪處斷。楊某為了抗拒抓捕，實(shí)施暴力，能否轉(zhuǎn)化為搶劫罪？我們贊成可以轉(zhuǎn)化為搶劫的意見。理由是：行為人的兩個(gè)行為，同時(shí)觸犯了盜竊罪和破壞易燃易爆罪，并非其沒有實(shí)施盜竊行為，在實(shí)施盜竊行為后，為抗拒抓捕實(shí)施暴力，符合轉(zhuǎn)化為搶劫的條件。如果此種情況不能轉(zhuǎn)化為搶劫，則有違刑法的公平觀念。因?yàn)樵谒痉▽?shí)踐中，“打孔盜油”行為一般分為三種，危害最輕的一種是利用其他犯罪分子打好的孔盜油，自己并不打孔。這種情況應(yīng)定為盜竊，一般不會(huì)發(fā)生爭(zhēng)議。[21]如果在次情形下，行為人在盜油過程中為抗拒抓捕實(shí)施暴力，符合轉(zhuǎn)化的條件的，應(yīng)以轉(zhuǎn)化型搶劫罪定罪處刑。堅(jiān)持上述認(rèn)為楊某構(gòu)成破壞易燃易爆設(shè)備罪和故意傷害罪，不構(gòu)成轉(zhuǎn)化型搶劫罪的觀點(diǎn)，則會(huì)出現(xiàn)行為人單純實(shí)施盜油的行為可以轉(zhuǎn)化，而實(shí)施打孔和盜油兩種行為反而不能轉(zhuǎn)化的情況，明顯違背了“舉輕以明重”的原則”和“罪刑相適應(yīng)”的原則。行為人利用別人打的孔盜油，持槍抗拒抓捕的，轉(zhuǎn)化為搶劫罪，根據(jù)刑法第263條的規(guī)定量刑幅度為10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)。而以破壞易燃易爆設(shè)備罪和故意傷害罪數(shù)罪并罰，依照法律規(guī)定，對(duì)楊某只可能在3年以上13年以下量刑。而從危害程度和對(duì)法益的侵害看，明顯是自己“打孔盜油”比利用別人打的孔單純盜油對(duì)法益的侵害更嚴(yán)重，危害更大。上述觀點(diǎn)明顯違背了刑法的公平、正義的理念。如果認(rèn)為楊某構(gòu)成破壞易燃易爆設(shè)備一罪的觀點(diǎn)，顯然對(duì)楊某實(shí)施暴力傷害他人之行為未做刑法上的評(píng)價(jià)，屬于評(píng)價(jià)不足。


3、轉(zhuǎn)化型搶劫罪的前提條件是否應(yīng)受限制，犯罪預(yù)備行為可否構(gòu)成轉(zhuǎn)化型搶劫罪的前提條件。


一種意見認(rèn)為，犯罪預(yù)備行為不能成為轉(zhuǎn)化型搶劫罪的前提條件。[22]另一種意見則認(rèn)為預(yù)備行為可以成為轉(zhuǎn)化型搶劫罪的前提條件。如被告人李某與同伙10余人，攜帶作案工具，從萍鄉(xiāng)火車站乘杭州到廣州的旅客列車，準(zhǔn)備盜竊。因同伙之間暗示，引起車廂內(nèi)便衣乘警的注意，分別從李某同伙身上搜出折疊刀和鋼絲鉗。乘警讓李某等人到餐車接受進(jìn)一步的審查。李某等人便掏出兇器威脅乘警，并劫持車上三名旅客強(qiáng)行下車。關(guān)于此案，存在兩種意見，一種是被告人李某構(gòu)成綁架罪；另一種意見認(rèn)為，李某的行為符合轉(zhuǎn)化型搶劫的特征。我們認(rèn)為，從法律規(guī)定來講，將犯罪的預(yù)備行為排除在轉(zhuǎn)化型搶劫罪的前提條件之外沒有法律依據(jù)。從邏輯層次來看，對(duì)于達(dá)不到犯罪程度的盜竊、詐騙、搶奪行為尚可以作為轉(zhuǎn)化型搶劫罪的前提條件，而預(yù)備犯罪卻不能成為前條條件的說法與理不通。故我們認(rèn)為上述案例中李某在犯罪預(yù)備過程中被公安人員發(fā)現(xiàn)，遂以持刀、語(yǔ)言威脅等方式抗拒抓捕，已構(gòu)成轉(zhuǎn)化型搶劫罪。


二、轉(zhuǎn)化型搶劫罪的客觀條件


為了把某種行為評(píng)價(jià)為轉(zhuǎn)化型搶劫罪，盜竊、搶奪、詐騙行為與暴力、脅迫之間必須具有緊密聯(lián)系。兩者之間的聯(lián)系通常是由實(shí)施兩種行為的場(chǎng)所、時(shí)間、距離的遠(yuǎn)近所決定的。轉(zhuǎn)化型搶劫罪的客觀條件可以具體分為行為條件和時(shí)空條件，行為條件即實(shí)施暴力或者以暴力相威脅行為；其時(shí)空條件即這種暴力或者以暴力相威脅行為是“當(dāng)場(chǎng)”實(shí)施的。


1、對(duì)“暴力”的理解


轉(zhuǎn)化型搶劫罪的行為條件必須是行為人實(shí)施了暴力或者以暴力相威脅的行為。筆者認(rèn)為其涵義應(yīng)與刑法第263條典型的搶劫罪中的暴力與脅迫行為作同樣的理解。典型搶劫罪的暴力必須針對(duì)人實(shí)施，并且要求暴力手段達(dá)到足以抑制對(duì)方反抗的程度。但作為轉(zhuǎn)化型搶劫罪手段的暴力、脅迫是否也必須達(dá)到這種程度呢？這在理論上是有爭(zhēng)論的。學(xué)者們大多認(rèn)為，本罪同典型搶劫罪有相同程度的危險(xiǎn)性和反社會(huì)性，盡管暴力、脅迫與奪取財(cái)物的時(shí)間先后順序有所不同，但罪質(zhì)相同，因此，暴力、脅迫的程度也應(yīng)相同。但是，也有學(xué)者認(rèn)為，本罪大多是在已經(jīng)取得財(cái)物時(shí)實(shí)施暴力、脅迫手段，就能達(dá)到目的，因而，本罪的暴辦、脅迫的程度可以輕于典型搶劫罪?？墒牵诂F(xiàn)實(shí)生活中，行為人如果已被人發(fā)現(xiàn)而抓捕時(shí)，為了逃走總會(huì)實(shí)施一定的暴力行為，如果不論暴力程度輕重與否，一概以事后搶劫論罪，特別是在出現(xiàn)致人傷害的后果時(shí)，更要按法定刑很重的搶劫傷人定罪處罰，這就勢(shì)心造成處罰過苛的不良后果。正因?yàn)槿绱耍毡窘鼇淼呐欣龑?duì)本罪的暴力程度有從嚴(yán)掌握的傾向。[23]我們認(rèn)為，“轉(zhuǎn)化型搶劫”畢竟不同于典型的搶劫罪，其作案動(dòng)機(jī)和主觀惡性相對(duì)較輕，而且使用暴力或者以暴力相威脅的目的主要是為了窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證，因此，對(duì)其實(shí)施的暴力程度應(yīng)有所限制，暴力、威脅的程度，應(yīng)當(dāng)以抓捕人不敢或者不能抓捕為條件。如果沒有傷害的意圖，只是為了擺脫抓捕，而推推撞撞，可以不認(rèn)為是使用暴力。[24]


實(shí)踐中一個(gè)值得注意的問題是轉(zhuǎn)化型搶劫犯罪中暴力、威脅的對(duì)象是否只能針對(duì)抓捕人，即行為的對(duì)象是否有限制。一種意見認(rèn)為，轉(zhuǎn)化型搶劫中，暴力、威脅的對(duì)象只能針對(duì)抓捕人。我們認(rèn)為，標(biāo)準(zhǔn)、常見的轉(zhuǎn)化型搶劫罪中，暴力、威脅行為一般是針對(duì)抓捕人而進(jìn)行的。但在實(shí)踐中，犯罪分子為達(dá)到窩藏贓物、抗拒抓捕等目的，既可能采取針對(duì)抓捕人的直接抗拒、阻礙方式，也可能利用抓捕人對(duì)第三人或事物的關(guān)愛、顧忌而以對(duì)第三人或事物實(shí)施侵害相威脅，如上述李某等劫持旅客抗拒抓捕一案。世事多變，案情無窮，人為地對(duì)犯罪對(duì)象作狹窄的限制，既無實(shí)踐依據(jù)，也不符合轉(zhuǎn)化型搶劫罪的理論構(gòu)成要件，還可能縮小打擊范圍，放縱犯罪。所以我們認(rèn)為，轉(zhuǎn)化型搶劫罪中暴力、威脅的對(duì)象不應(yīng)有限制。


2、對(duì)“當(dāng)場(chǎng)”的理解


轉(zhuǎn)化型搶劫罪的時(shí)空條件體現(xiàn)在暴力或者以暴力相威脅的行為是“當(dāng)場(chǎng)”實(shí)施的。如何理解“當(dāng)場(chǎng)”，是正確把握本罪的客觀條件乃至正確定罪的關(guān)鍵所在。刑法理論上和司法實(shí)踐中對(duì)“當(dāng)場(chǎng)”的理解，有幾種不同觀點(diǎn)。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，“當(dāng)場(chǎng)”就是實(shí)施盜竊、詐騙、搶奪犯罪的現(xiàn)場(chǎng)。[25]第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，“當(dāng)場(chǎng)”就是指與窩藏贓物、抗拒抓捕、毀滅罪證有關(guān)的地方。從時(shí)間上看，可以是盜竊等行為實(shí)施時(shí)或剛實(shí)施完不久，也可以是數(shù)天、數(shù)月后；從地點(diǎn)上看，可以是盜竊等的犯罪地，也可以是離開盜竊等犯罪地途中，還可以是行為人的住所等地。[26]第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，“當(dāng)場(chǎng)”一指實(shí)施盜竊等犯罪的現(xiàn)場(chǎng)；二指以犯罪現(xiàn)場(chǎng)為中心與犯罪分子活動(dòng)有關(guān)的一定空間范圍，此外只要犯罪分子尚未擺脫監(jiān)視者力所能及的范圍，都屬于“當(dāng)場(chǎng)”。[27]第四種觀點(diǎn)認(rèn)為，“當(dāng)場(chǎng)”是指實(shí)施盜竊、詐騙、搶奪罪的現(xiàn)場(chǎng)，或者剛一逃離現(xiàn)場(chǎng)即被人發(fā)現(xiàn)和追捕的過程中，可以視為現(xiàn)場(chǎng)的延伸。[28]這是我國(guó)刑法理論界目前的通說。筆者也贊成這種觀點(diǎn)。因?yàn)榈谝环N觀點(diǎn)對(duì)“當(dāng)場(chǎng)”的理解過于機(jī)械，使其時(shí)空范圍過于窄狹，不符合轉(zhuǎn)化型搶劫罪的實(shí)際情況和犯罪構(gòu)成的要求，也不利于打擊這類犯罪。

第二、三種觀點(diǎn)把“當(dāng)場(chǎng)”視為可以完全脫離先行盜竊等行為實(shí)施的時(shí)空的場(chǎng)所，割斷了與先行盜竊等行為的聯(lián)系，失之寬泛，既不符合該條的立法原意，也違背了犯罪構(gòu)成理論的要求，會(huì)擴(kuò)大打擊面。而通說的觀點(diǎn)則避免了這兩方面的缺陷，因而具有較大的可取性。對(duì)于這個(gè)問題，大陸法系有一種叫做機(jī)會(huì)延長(zhǎng)的理論，可供我們借鑒。它認(rèn)為轉(zhuǎn)化型搶劫罪的暴力與脅迫必須在前行為的機(jī)會(huì)中實(shí)現(xiàn)。所謂機(jī)會(huì)一是指前行為的現(xiàn)場(chǎng)以及與該現(xiàn)場(chǎng)相連的追捕過程中，原則上要求在時(shí)間與場(chǎng)所上與前行為密切相邊連，但是如果在時(shí)間與場(chǎng)所上有一定距離，如果仍處于追趕犯罪嫌疑人過程中，則認(rèn)為是前行為現(xiàn)場(chǎng)的延長(zhǎng)，也即機(jī)會(huì)的延長(zhǎng)。判斷是否處在前行為機(jī)會(huì)中，有四個(gè)標(biāo)準(zhǔn)：一是場(chǎng)所的連接性，二是時(shí)間的連續(xù)性，三是與盜竊等事實(shí)的關(guān)聯(lián)性，四是追趕事態(tài)的繼續(xù)性。在很短時(shí)間內(nèi)循途抓捕的，則行為人構(gòu)成搶劫罪。但若被害人隔了較長(zhǎng)時(shí)間才發(fā)現(xiàn)，然后循途追趕，則不具備時(shí)間上的連續(xù)性，不能算是機(jī)會(huì)的延長(zhǎng)，也就無事后搶劫一說。當(dāng)然，關(guān)于時(shí)間“很短”、“較長(zhǎng)”的判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)結(jié)合具體案件進(jìn)行分析。事后搶劫之所以要求暴力、脅迫與盜竊行為之間具有緊密聯(lián)系，是因?yàn)檗D(zhuǎn)化型搶劫罪與典型搶劫罪屬于同一性質(zhì)的犯罪，必須能夠?qū)⑿袨槿藢?shí)施的暴力、脅迫評(píng)價(jià)為奪取財(cái)物的手段，而要做到這一點(diǎn)，就要求暴力、脅迫是在盜竊行為之后，或者放棄盜竊犯罪后很短時(shí)間內(nèi)實(shí)施的，使得在社會(huì)觀念上（不是在刑法上）認(rèn)為盜竊行為還沒有終了。也只有在這種狀態(tài)中實(shí)施暴力、脅迫行為，才能視為與典型搶劫罪具有相同性質(zhì)的事后搶劫。如果在相隔很遠(yuǎn)的時(shí)間和場(chǎng)所實(shí)施暴力、脅迫行為，則不成其為事后搶劫。具體地說就是本罪的后行的暴力或暴力相威脅行為與先前的盜竊等行為在時(shí)空上應(yīng)具有連續(xù)性、關(guān)聯(lián)性、不間斷性，即在時(shí)間上是不間斷的，在空間上是連續(xù)的。


日本刑法界的“機(jī)會(huì)延長(zhǎng)理論”對(duì)于我們正確理解轉(zhuǎn)化型搶劫罪的“當(dāng)場(chǎng)”要件有一定的借鑒意義。例如被告人劉某甲、馬某深夜至一小區(qū)13號(hào)樓下盜竊汽車，因汽車報(bào)警器聲響而未遂。此時(shí)某居民打“110”報(bào)警，稱在小區(qū)13號(hào)樓下發(fā)現(xiàn)有兩個(gè)人影在汽車附近，好像偷車。派出所民警接報(bào)案后出警，剛到小區(qū)外馬路上發(fā)現(xiàn)劉某、馬某與在外接應(yīng)他們的劉某乙、劉某丙。民警見四人深夜形跡可疑，進(jìn)行盤查，馬某掏出自制槍支抗拒。在對(duì)此案的定性上，爭(zhēng)執(zhí)的焦點(diǎn)問題就是馬某等是否屬于“當(dāng)場(chǎng)”使用暴力、威脅行為抗拒抓捕，從而能否以轉(zhuǎn)化型搶劫罪論處。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，劉某等預(yù)謀盜竊被人發(fā)覺，剛出小區(qū)就被接警而至的公安人員發(fā)現(xiàn)，屬于剛離開現(xiàn)場(chǎng)就被人發(fā)覺，應(yīng)視為“現(xiàn)場(chǎng)的延伸”。另一種意見認(rèn)為，劉某、馬某在實(shí)施盜竊行為時(shí)，被人發(fā)覺并非被人指認(rèn)，且報(bào)警乘是二人盜竊，而公安人員在小區(qū)外發(fā)現(xiàn)的是四人形跡可疑，此時(shí)并無其他居民在后追趕劉某等人。如果民警確認(rèn)四人為盜竊犯，也就不會(huì)進(jìn)行盤查，而應(yīng)直接實(shí)施抓捕行為。按照現(xiàn)場(chǎng)的連續(xù)性和與盜竊事實(shí)的相關(guān)性的標(biāo)準(zhǔn)。首先，“現(xiàn)場(chǎng)”已經(jīng)中斷，其次，馬某持槍抗拒并非因?yàn)楸I竊被人追趕而實(shí)施暴力，而是其身上帶有盜竊的作案工具且其已經(jīng)在別處作案若干起，怕被民警抓獲從而反抗。也就是暴力和此次盜竊事實(shí)無相關(guān)性。故不能認(rèn)為馬某等人是“當(dāng)場(chǎng)”實(shí)施暴力，不應(yīng)以轉(zhuǎn)化型搶劫罪論處。在討論此案時(shí)，筆者所持的是后一種觀點(diǎn)。在日本也有類似判例可供參考。如行為人實(shí)施盜竊后逃跑，在離現(xiàn)場(chǎng)只有200米的地方，遇到警察質(zhì)問而對(duì)警察使用暴力的，則不認(rèn)為是事后搶劫罪，理由是此時(shí)的暴力與盜竊事實(shí)沒有關(guān)聯(lián)性。[29]在最高人民法院有關(guān)業(yè)務(wù)庭的指導(dǎo)性意見中，對(duì)“當(dāng)場(chǎng)”的理解也借鑒了日本刑法界的“機(jī)會(huì)延長(zhǎng)理論”。[30]認(rèn)為，“如果行為人在實(shí)施盜竊、詐騙、搶奪犯罪過程中未被發(fā)覺，而是隔了一段時(shí)間以后，在其他地方被抓捕而行兇拒捕，則不適用刑法第269條的規(guī)定，應(yīng)按所觸犯的罪名單獨(dú)定罪，再與原來的罪實(shí)行并罰”。19這也從另一個(gè)角度佐證了我們理解的正確性。


三、轉(zhuǎn)化型搶劫罪的主觀條件


行為人當(dāng)場(chǎng)實(shí)施暴力或者以暴力相威脅的目的，是為了“窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證”，這是適用刑法第269條的主觀條件。這一條件使第269條的犯罪具有主客觀相統(tǒng)一的特定內(nèi)容，并使轉(zhuǎn)化的搶劫罪與典型的搶劫罪在犯罪性質(zhì)相當(dāng)和危害程度相同或基本相同的基礎(chǔ)上得以區(qū)別。如行為人在行為之前就有以使用或者暴力相威脅的方法非法占有公私財(cái)物的直接故意，則不存在轉(zhuǎn)化問題。這是刑法學(xué)界的通說。至于行為人是否實(shí)現(xiàn)上述目的，則不妨礙轉(zhuǎn)化型搶劫罪的成立。但基于其他目的實(shí)施暴力、脅迫行為的，有可能成立其他犯罪，但不構(gòu)成本罪。


例如筆者遇到的楊某一案：2001年6月下旬，楊某得知同村劉某酒后調(diào)戲其妻，便隨身攜帶一支砂槍在許某等人面前揚(yáng)言“辦他”。同年，7月7日晚，楊某、許某酒后至劉某家，欲報(bào)復(fù)劉某。因當(dāng)時(shí)劉某不在家，未找到劉某。許某便提議將劉某的摩托車推走，楊某同意。二人剛出劉某家門，碰到歸來的劉某。楊某邊喊“我要你知道我的厲害”，邊取出槍支。后楊某擊中劉的后背（致劉重傷）。楊見劉倒地后，便一人走向前，從劉的身上搜走現(xiàn)金200元，并讓劉交出手機(jī)。后劉某與許某離開現(xiàn)場(chǎng)（未推走摩托車）。本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)是楊某、許某是否構(gòu)成轉(zhuǎn)化型搶劫罪。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，楊某、許某盜竊劉某的摩托車，后遇劉歸來，為了毀滅罪證和抗拒抓捕而實(shí)施暴力，二人構(gòu)成轉(zhuǎn)化型搶劫罪。另一種意見也是筆者所持意見是楊某與許某為了報(bào)復(fù)劉某至劉某家，其劉某準(zhǔn)備了槍支報(bào)復(fù)劉某。因劉不在，許某提議推走劉摩托車，從楊某、許某后來并未推走摩托車的行為來看，二人并不具有占有摩托車的故意，不存在轉(zhuǎn)化為搶劫的前提。退一步講，即使二人有盜竊的故意，但楊某實(shí)施暴力的目的并非是“窩藏贓物、毀滅罪證、抗拒抓捕”，而是對(duì)報(bào)復(fù)劉某故意的行為體現(xiàn)，從“要你知道我的厲害”目的中明顯可以看出此點(diǎn)。從轉(zhuǎn)化型搶劫的目的來講，楊某也不具備轉(zhuǎn)化型搶劫的主觀條件。楊某不構(gòu)成轉(zhuǎn)化型搶劫罪。當(dāng)然，此案中尚有以下爭(zhēng)議：一、楊某搶走被害人財(cái)物的行為如何定性。二、楊某是否存在“持槍搶劫”的情節(jié)。但因上述爭(zhēng)議以超出本文主旨，筆者只此不作探討。


四、司法實(shí)踐中出現(xiàn)的轉(zhuǎn)化型搶劫的共犯問題


根據(jù)共同犯罪理論，行為人共同實(shí)施盜竊、詐騙、搶奪的，當(dāng)場(chǎng)實(shí)施暴力或以暴力相威脅，當(dāng)然構(gòu)成轉(zhuǎn)化型搶劫的共犯。我們認(rèn)為，關(guān)于轉(zhuǎn)化型搶劫的共犯問題，有司法實(shí)踐以下兩個(gè)問題需要進(jìn)行研究。


1、行為人共同盜竊、詐騙、搶奪，其中一人抗拒抓捕，其他行為人是否構(gòu)成轉(zhuǎn)化型搶劫的共犯。對(duì)此實(shí)踐中有不同的認(rèn)識(shí)和做法。例如，某市有影響袁某、楊某“襲警”一案。袁某、楊某預(yù)謀盜竊汽車，由袁某在周圍望風(fēng)，楊某實(shí)施盜竊。在盜竊過程中，被巡邏民警發(fā)現(xiàn)。楊某在民警追趕過程中，用自制槍支襲警，并開民警巡邏車一人逃走。后袁某、楊某被抓獲。對(duì)楊某按轉(zhuǎn)化型搶劫罪定性無不同意見。但是關(guān)于對(duì)袁某的定性發(fā)生分歧，一種意見認(rèn)為二人共同盜竊，袁某利用楊某抗拒抓捕的機(jī)會(huì)逃走，楊某抗拒抓捕并未違背袁某的意志，即袁某從心理上是同意楊某的暴力行為的，故對(duì)袁某也應(yīng)以轉(zhuǎn)化型搶劫罪定罪量刑。另一種意見認(rèn)為，共同故意是構(gòu)成共同犯罪的必要條件。楊某、袁某共同盜竊，二被告人均應(yīng)對(duì)共同盜竊行為承擔(dān)刑事責(zé)任。但盜竊行為被發(fā)現(xiàn)后，袁某未對(duì)抓捕人實(shí)施暴力，也無證據(jù)證明在楊某對(duì)抓捕人實(shí)施暴力之前，二被告人已有被發(fā)現(xiàn)后即實(shí)施暴力的共同故意。雖然袁某利用楊某的暴力行為逃離現(xiàn)場(chǎng)，但不應(yīng)對(duì)楊某的暴力行為承擔(dān)刑事責(zé)任。故袁某不是搶劫罪的共犯，只應(yīng)對(duì)盜竊承擔(dān)刑事責(zé)任。我們認(rèn)為，要認(rèn)定共犯的行為是否轉(zhuǎn)化成為搶劫罪，關(guān)鍵是看行為人在盜竊、詐騙、搶奪后是否當(dāng)場(chǎng)實(shí)施了暴力或以暴力相威脅。其中，對(duì)部分沒有當(dāng)場(chǎng)使用暴力或者以暴力相威脅的行為人，則要看其是否同意其他共犯當(dāng)場(chǎng)實(shí)施暴力或以暴力相威脅。在上述案例中，因無證據(jù)證明袁某事先知道楊某攜帶槍支、無證據(jù)證明二人有實(shí)施暴力的共同故意，且盜竊被發(fā)現(xiàn)后袁某未實(shí)施暴力，只是利用楊某的暴力行為一人逃離現(xiàn)場(chǎng)。不能認(rèn)為楊某的暴力行為是袁某同意的，故袁某不成立轉(zhuǎn)化型搶劫罪的共犯。事實(shí)上，在類似的案件中，我們發(fā)現(xiàn)最高人民法院的指導(dǎo)性意見也體現(xiàn)了這一立場(chǎng)。[31]


2、未實(shí)施盜竊、詐騙、搶奪的人能否和實(shí)施盜竊、詐騙、搶奪，并實(shí)施暴力或以暴力相威脅的行為人構(gòu)成轉(zhuǎn)化型搶劫的共犯。在德日等大陸法系國(guó)家，關(guān)于事后搶劫罪（轉(zhuǎn)化型搶劫）是否屬于身份犯，在理論和實(shí)踐上都有不同認(rèn)識(shí)。在日本，迄今為止尚未有針對(duì)此問題的判例，而下級(jí)審的判決則相互對(duì)立。有判決認(rèn)為，事后強(qiáng)盜罪的“盜竊”是身份犯，無身份者不能構(gòu)成事后強(qiáng)盜罪的共犯；也有判決認(rèn)為，無身份者可以構(gòu)成事后強(qiáng)盜罪的共犯。25如判決間的對(duì)立一樣，學(xué)界也是觀點(diǎn)不一。[32]我們認(rèn)為，和日本刑法學(xué)界對(duì)“身份”做廣義的理解不同，[33]我國(guó)刑法中的身份是指法律明文規(guī)定的對(duì)定罪量刑具有影響的一定的個(gè)人因素。我國(guó)刑法一般認(rèn)為身份并不影響轉(zhuǎn)化型搶劫共犯的成立，關(guān)于轉(zhuǎn)化型搶劫的共犯的理解，應(yīng)立于足我國(guó)刑法共同犯罪的理論和立法規(guī)定。況且根據(jù)我國(guó)的刑法理論和司法實(shí)踐，無論是無身份人教唆、幫助有身份人實(shí)行犯罪，還是有身份人教唆、幫助無身份人實(shí)行犯罪，抑或是無身份人與有身份人共同實(shí)行犯罪，原則上對(duì)各共同犯罪人均應(yīng)以身份犯之罪定罪處罰。[34]針對(duì)實(shí)踐中出現(xiàn)的轉(zhuǎn)化型搶劫的問題，舉例說明。


（1）王某盜竊過程中被李某發(fā)現(xiàn)，李某緊追王某不放。王某遇到其其兄王某某，告知因盜竊被李追趕，要求王某某幫忙。王某某對(duì)追至的李某實(shí)施暴力，致其輕傷偏重。雖然王某某與王某并未共同盜竊，但其明知王某因盜竊被李某追趕，與王某形成意思聯(lián)絡(luò)，幫助王某實(shí)施暴力抗拒抓捕。王某某與王某構(gòu)成轉(zhuǎn)化型搶劫罪的共犯。


（2）姚某偶然看到其好友于某越墻進(jìn)入同村竇某家中，知道于某進(jìn)入竇家盜竊。一會(huì)兒，姚某看到竇某追趕于某，對(duì)從其身邊經(jīng)過的竇某實(shí)施暴力，對(duì)此于某并不知情。因?yàn)橐δ场⒂谀碂o盜竊的故意，亦無共同實(shí)施暴力的故意，且于某并未實(shí)施暴力或以暴力相威脅。所以姚某、于某均不構(gòu)成轉(zhuǎn)化型搶劫罪。于某可能構(gòu)成盜竊罪；姚某可能構(gòu)成窩藏罪或故意傷害罪。


（3）馬某看到張某手持手機(jī)被劉某追趕，劉某喊“抓小偷”，“把手機(jī)還給我”。馬某上前主動(dòng)幫助其親戚張某，讓張某把手機(jī)給他。后二人朝不同方向逃跑。馬某因被劉某和其他村民圍堵，手持木棍實(shí)施暴力，將劉某和一村民打傷。馬某明知張某盜竊，幫助其逃跑，又獨(dú)自因護(hù)贓的目的“當(dāng)場(chǎng)”實(shí)施暴力，自應(yīng)承接張某的行為，轉(zhuǎn)化為搶劫罪。因張某對(duì)馬某實(shí)施暴力的行為并不知情，也未教唆，故張某成立盜竊罪。二者并不構(gòu)成轉(zhuǎn)化型搶劫的共犯。


五、轉(zhuǎn)化型搶劫罪是否存在未遂


日本刑法學(xué)者一般都認(rèn)為事后強(qiáng)盜罪（轉(zhuǎn)化型搶劫罪）存在未遂，只是在既、未遂的標(biāo)準(zhǔn)上，有不同的觀點(diǎn)。[35]有的以暴力、脅迫行為作為認(rèn)定既未遂的標(biāo)準(zhǔn)；有的以最終是否取得財(cái)物作為認(rèn)定既未遂的標(biāo)準(zhǔn)；有的以盜竊行為作為認(rèn)定既未遂的標(biāo)準(zhǔn)。我國(guó)學(xué)者對(duì)轉(zhuǎn)化型搶劫罪是否存在未遂有不同的觀點(diǎn)，有觀點(diǎn)認(rèn)為，搶劫罪是以非法占有他人財(cái)產(chǎn)為目的的財(cái)產(chǎn)型犯罪，存在既未遂的犯罪形態(tài)。轉(zhuǎn)化型搶劫罪作為搶劫罪的一種，也不例外地存在未遂問題。對(duì)于轉(zhuǎn)化型搶劫罪如何才是未遂，應(yīng)與標(biāo)準(zhǔn)的搶劫罪未遂標(biāo)準(zhǔn)相一致，即原則上以行為人是否取得財(cái)產(chǎn)的控制作為既未遂的標(biāo)準(zhǔn)。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，只要行為人實(shí)施了暴力或以暴力相威脅，搶劫犯罪就是既遂，換言之，轉(zhuǎn)化型搶劫罪沒有未遂。[36]我們認(rèn)為，從刑法理論上講，轉(zhuǎn)化型犯罪都是從一個(gè)犯罪向另一個(gè)犯罪的轉(zhuǎn)化，其前提往往是先有一個(gè)完整的犯罪行為的產(chǎn)生和完成。而犯罪未遂這種犯罪形態(tài)只存在于一個(gè)犯罪的開始著手到完成的過程中，間言之，只能存在于一個(gè)犯罪未完成之前，或者犯罪結(jié)果沒有產(chǎn)生之前。在犯罪完成以后或者犯罪結(jié)果產(chǎn)生以后，不可能存在犯罪未遂的形態(tài)。因此，作為轉(zhuǎn)化型的犯罪，是從一個(gè)產(chǎn)生并完成的犯罪向另一個(gè)犯罪的轉(zhuǎn)化，也就不具備犯罪未遂的時(shí)間條件。所以轉(zhuǎn)化型搶劫罪只有轉(zhuǎn)化不轉(zhuǎn)化的問題，沒有轉(zhuǎn)化成與不成的既未遂問題。在司法實(shí)踐中，對(duì)轉(zhuǎn)化型搶劫罪一般都不認(rèn)定未遂，即使行為人都沒有占有財(cái)物。[37]

注釋：

[1]參見陳興良：《轉(zhuǎn)化犯與包容犯：兩種立法例之比較》，載《中國(guó)法學(xué)》1993年第4期，第79頁(yè)。

[2]參見楊旺年：《轉(zhuǎn)化犯探析》，載法律科學(xué)》，1992年第6期，第37頁(yè)。

[3]參見姜偉主編：《刑事司法指南》（第15期），法律出版社，第82頁(yè)。

[4]參見（臺(tái)）陳樸生：《刑法總論》，正中書局1969年版，第168頁(yè)。

[5]參見劉明祥：《財(cái)產(chǎn)罪比較研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2001年版，第145頁(yè)。

[6]參見高銘暄主編：《刑法專論》（下編），高等教育出版社，2002年版，第734頁(yè)。

[7]劉明祥：《財(cái)產(chǎn)罪比較研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2001年版，第146頁(yè)。

[8]參見馬克昌：《比較刑法原理》，武漢大學(xué)出版社，2002年版，第65頁(yè)。

[9]張軍、姜偉、郎勝、陳興良：《刑法縱橫談》，法律出版社，2003年版，第61－62頁(yè)。

[10]張明楷：《刑法分則的解釋原理》，中國(guó)人民大學(xué)出版社，2002年版，第16頁(yè)。

[11]參見（德）H·科殷：《法哲學(xué)》，林榮遠(yuǎn)譯，華夏出版社，2003年版，第165頁(yè)。


[12]參見（法）卡斯東·斯特法尼等：《法國(guó)刑法總論精義》，羅結(jié)珍譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1998年版，140－143頁(yè)。


[13]（德）漢斯海因里希·耶賽克、托馬斯·魏根特：《德國(guó)刑法教科書》，徐久生譯，中國(guó)法制出版社，2001年版，第178頁(yè)。


[14]王作富主編：《刑法》，中國(guó)人民大學(xué)出版社，1999年版，第13頁(yè)。


[15]參見最高人民法院刑一庭、刑二庭主編《刑事審判參考》第38集對(duì)《李寧組織賣淫案》的評(píng)析。


[16]高銘暄主編：《刑法專論》（下編），高等教育出版社，2002年版，第735頁(yè)。


[17]載最高人民法院研究室編：《司法解釋全集》，人民法院出版社1994年版，第318頁(yè)。


[18]肖中華：《論搶劫罪適用中的幾個(gè)問題》，載《法律科學(xué)》1998年第5期。


[19]劉明祥：《財(cái)產(chǎn)罪比較研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2001年版，第149頁(yè)。


[20]關(guān)于法條競(jìng)合的系統(tǒng)討論，可參見陳興良：《法條競(jìng)合論》，復(fù)旦大學(xué)出版社，1993年版。


[21]參見最高人民法院刑一庭編：《現(xiàn)行刑事法律司法解釋及其理解與適用》，中國(guó)法制出版社，2001年版，第174頁(yè)。


[22]高銘暄主編：《刑法專論》（下編），高等教育出版社，2002年版，第737－738頁(yè)。


[23]劉明祥：《財(cái)產(chǎn)罪比較研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2001年版，第149頁(yè)。


[24] 馬克昌等主編：《刑法學(xué)全書》，上?？茖W(xué)技術(shù)文獻(xiàn)出版社1993年版，第345頁(yè)。


[25]轉(zhuǎn)引自趙秉志主編：《侵犯財(cái)產(chǎn)罪疑難問題司法對(duì)策》，吉林人民出版社2000年版，第98頁(yè)。


[26]轉(zhuǎn)引自趙秉志主編：《侵犯財(cái)產(chǎn)罪》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社1999年版，第118頁(yè)。


[27]轉(zhuǎn)引自趙秉志主編：《侵犯財(cái)產(chǎn)罪研究》，中國(guó)法制出版社1998年版，第129頁(yè)。


[28]高銘暄主編：《新中國(guó)刑法學(xué)》（下冊(cè)），中國(guó)人民大學(xué)出版社1998年版，第768頁(yè)。


[29]張明楷：《外國(guó)刑法綱要》，清華大學(xué)出版社1999年版，第618頁(yè)。


[30]參見最高人民法院刑一庭、刑二庭主編《刑事審判參考》第38集，第119－121頁(yè)。


[31]參見最高人民法院刑一庭、刑二庭主編《刑事審判參考》（合訂本）第3卷（下），第111－118頁(yè)。


[32]參見馬克昌、莫洪憲主編：《中日共同犯罪比較研究》，武漢大學(xué)出版社，2003年版，第138頁(yè)。


[33]參見馬克昌、莫洪憲主編：《中日共同犯罪比較研究》，武漢大學(xué)出版社，2003年版，第269頁(yè)。


[34]姜偉主編：《刑事司法指南》，（總第10輯），法律出版社，2002年版，第113頁(yè)。


[35]劉明祥：《財(cái)產(chǎn)罪比較研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2001年版，第150頁(yè)。


[36]甘雨沛等主編：《犯罪與刑罰新論》，北京大學(xué)出版社，1991年版，第655頁(yè)。


[37]見最高人民法院刑一庭、刑二庭主編《刑事審判參考》第32集，第34－38頁(yè)。

王劍虹