[摘要]在國(guó)際刑事法律公約的訂立和各國(guó)刑事立法過(guò)程中，犯罪化和非犯罪化一直是刑事政策和刑事立法的基本問(wèn)題。腐敗行為犯罪化的意義還在于，隨著國(guó)際和國(guó)內(nèi)反腐敗斗爭(zhēng)的不斷深入，對(duì)公職人員的廉潔性、廉政性的要求越來(lái)越高，不廉潔和不廉政行為范圍更加擴(kuò)大，那些原來(lái)屬于職業(yè)道德規(guī)范規(guī)制的對(duì)象，隨著人們對(duì)這些腐敗行為的犯罪化的立法要求和呼聲的高漲，這些行為便有可能上升為刑事法律規(guī)制的對(duì)象。輕刑化是指對(duì)于犯罪的處罰傾向于用較輕的刑罰取代較重刑罰處罰的刑事政策措施，它表現(xiàn)為用較輕的刑種（如監(jiān)禁或有期徒刑）取代較重的刑種（如死刑或無(wú)期徒刑），或者在同一刑種中用較輕的處罰（如3年以下輕的刑期）取代較重的處罰（如10年以上重的刑期），甚至包括本應(yīng)用剝奪自由的刑罰取而代之用剝奪財(cái)產(chǎn)刑（如沒(méi)收財(cái)產(chǎn)或罰金）和資格刑（如剝奪政治權(quán)利）的刑罰措施懲治腐敗犯罪。在國(guó)際上，輕刑化作為國(guó)際刑事立法和司法的趨勢(shì)，正日益引起各國(guó)的重視。從表面上看，犯罪化和輕刑化是兩種的對(duì)立的刑事政策，但實(shí)際上，這兩者是可以兼容并蓄的。因此，對(duì)腐敗犯罪行為的犯罪化與對(duì)該行為在處罰上的輕刑化并不矛盾，兩者在理論與實(shí)踐上都可以達(dá)到高度的統(tǒng)一。

[關(guān)鍵詞]犯罪化、輕刑化；反腐??；國(guó)際公約；刑事立法完善
 
一．腐敗行為犯罪化的意義
 
犯罪化和非犯罪化是刑事制裁和犯罪對(duì)策的重要課題。在國(guó)際刑事法律公約的訂立和各國(guó)刑事立法過(guò)程中，犯罪化和非犯罪化一直是刑事政策和刑事立法的基本問(wèn)題。法律的特性之一是法律的穩(wěn)定性，但也并非一成不變，隨著社會(huì)的發(fā)展，法律調(diào)整的社會(huì)關(guān)系也在不斷地變化，一些原來(lái)作為犯罪來(lái)對(duì)待的行為，現(xiàn)在一般不作犯罪對(duì)待處理，刑法所調(diào)整的社會(huì)關(guān)系逐漸讓位于其他社會(huì)規(guī)范，如民事的、行政的，乃至道德的規(guī)范，如在西方國(guó)家，賣(mài)淫、同性戀、墮胎等一度作為犯罪，現(xiàn)在基本上都不作為犯罪處理，我國(guó)79年刑法規(guī)定的投機(jī)倒把罪和流氓罪也是這樣，這便是所謂的“非犯罪化”。國(guó)際腐敗行為的認(rèn)定的也存在非犯罪化問(wèn)題，國(guó)際公約認(rèn)為，將賄賂的行為和推銷(xiāo)或公關(guān)的一般行為加以區(qū)分[1]，在確定腐敗行為罪與非罪方面很有必要。在美國(guó)，跨國(guó)賄賂的定義就排除了僅僅為方便或加速文件的處理而不是為影響決策內(nèi)容的考慮向外國(guó)公職人員提供的小額支付或少量好處[2]。非犯罪化目前已作為各國(guó)刑事立法的一種趨勢(shì)。

與非犯罪化相對(duì)應(yīng)的是“犯罪化”問(wèn)題。所謂犯罪化（Criminalization）是指將原來(lái)不是犯罪的行為，通過(guò)立法等程序，在法律上將其作為犯罪來(lái)處理對(duì)待，使其成為刑事制裁的對(duì)象。如各國(guó)國(guó)內(nèi)刑法新增罪名和各國(guó)締結(jié)并履行新的國(guó)際刑法公約就屬于這種情況。腐敗行為的犯罪化也是如此。如在歐洲各國(guó)的商務(wù)經(jīng)濟(jì)交往過(guò)程中，傳統(tǒng)上給予和收受賄金是合法的，但現(xiàn)在基本上都作犯罪處理。

犯罪化，包括立法上的犯罪化和刑罰法規(guī)解釋適用上的犯罪化。在堅(jiān)持罪刑法定主義原則的國(guó)家，犯罪和刑罰都必須以立法的方式進(jìn)行。但是，通過(guò)變更已有的刑罰法規(guī)的解釋和適用來(lái)實(shí)施犯罪化也是可能的。實(shí)質(zhì)的犯罪在經(jīng)過(guò)犯罪化之后，方始成為刑事司法的對(duì)象，因此，犯罪化是犯罪對(duì)策的出發(fā)點(diǎn)。實(shí)質(zhì)的犯罪，不論該行為如何對(duì)社會(huì)有害，都不能成為刑事司法取締對(duì)象。為取締某種行為防止其發(fā)生，一定得將該行為犯罪化。[3]一些西方學(xué)者還認(rèn)為，犯罪化可以源于兩個(gè)不同的思路。一個(gè)是保護(hù)社會(huì)免受新型犯罪的侵害，這些犯罪通常是與新技術(shù)聯(lián)系在一起的，這種政策可以稱(chēng)之為現(xiàn)代化政策，另一個(gè)思路是確認(rèn)新的權(quán)利并加以保護(hù)，這種犯罪化的刑事政策可稱(chēng)之為保護(hù)政策。無(wú)論是現(xiàn)代化的政策還是保護(hù)的政策，犯罪化都是通過(guò)定罪這一法律的和社會(huì)的活動(dòng)實(shí)現(xiàn)的[4]。因此，立法活動(dòng)是犯罪化的基本形式。

《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》和其他有關(guān)反腐敗的全球和區(qū)域性國(guó)際公約均體現(xiàn)了對(duì)國(guó)際腐敗行為的犯罪化的原則，具體表現(xiàn)為要求各締約國(guó)對(duì)公約確立的腐敗行為在國(guó)內(nèi)立法予以犯罪化的基本精神和立法宗旨?！堵?lián)合國(guó)反腐敗公約》自第15條至第25條在定義各種腐敗犯罪行為前都明確規(guī)定：“各締約國(guó)均應(yīng)當(dāng)考慮采取必要的立法和其他措施，將下列故意實(shí)施的行為規(guī)定為犯罪”。《美洲國(guó)家組織反腐敗公約》第7條“國(guó)內(nèi)法”更明確規(guī)定：“尚未將本公約第6條第1款（注：腐敗行為）所述行為確立為犯罪的締約國(guó)應(yīng)當(dāng)采取必要的立法或其他措施，將上述行為確立為犯罪，并促進(jìn)各締約國(guó)之間根據(jù)本公約開(kāi)展合作”?！洞驌魵W洲共同體官員或歐洲聯(lián)盟成員國(guó)官員腐敗的公約》第5條“處罰”第1款規(guī)定：“各成員國(guó)應(yīng)當(dāng)采取必要措施，以確保第2條（注：消極腐?。┖偷?條（注：積極腐?。┧傅男袨?，以及參與或者教唆上述行為受到有效、適當(dāng)和勸誡性的刑事處罰，該處罰至少應(yīng)當(dāng)包括對(duì)嚴(yán)重案件處以可引渡的剝奪自由刑”?！稓W洲委員會(huì)反腐敗刑法公約》、《非洲聯(lián)盟預(yù)防和打擊腐敗公約》和《經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織禁止在國(guó)際商業(yè)交易中賄賂外國(guó)公職人員公約》也具有與《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》相同或類(lèi)似的規(guī)定。針對(duì)法人犯罪，一些公約還特別強(qiáng)調(diào)，雖然所有的法律制度都有在公司（法人）違法時(shí)進(jìn)行罰款的規(guī)定，但是，一些法律制度沒(méi)有考慮將公司（法人）納入刑法的管轄范圍內(nèi)，也沒(méi)有將這些罰款或其他制裁措施視為刑罰的性質(zhì)。締約國(guó)應(yīng)當(dāng)將這些案文調(diào)整納入其立法的原則、技術(shù)和用語(yǔ)，以符合《公約》的要求[5]。

對(duì)于我國(guó)來(lái)說(shuō)，國(guó)際腐敗行為國(guó)內(nèi)犯罪化具有特殊的意義，換句話說(shuō)，國(guó)際腐敗行為犯罪化對(duì)于健全和完善我國(guó)反腐敗刑事法律體系具有積極的作用，主要表現(xiàn)在：首先，對(duì)于我國(guó)刑法當(dāng)中尚未規(guī)定為犯罪行為的“賄賂外國(guó)公職人員”、“賄賂國(guó)際公共組織官員”、“影響力交易”等腐敗行為，根據(jù)公約的規(guī)定，締約國(guó)有在國(guó)內(nèi)法中加以規(guī)定義務(wù)。作為一項(xiàng)國(guó)際義務(wù)，該公約在經(jīng)我國(guó)最高立法機(jī)構(gòu)通過(guò)后，我國(guó)有必要根據(jù)公約的要求加以規(guī)定；其次，由于我國(guó)刑法對(duì)主要的腐敗犯罪規(guī)定的不完善，許多規(guī)定不符合公約的要求，需要加以修訂完善。如關(guān)于賄賂犯罪對(duì)象范圍，我國(guó)刑法的規(guī)定十分狹窄，范圍十分有限，僅限于“財(cái)產(chǎn)”，而公約則要求“不正當(dāng)好處”，即賄賂犯罪對(duì)象不僅包括財(cái)產(chǎn)或財(cái)產(chǎn)性利益，還包括非物質(zhì)性或非財(cái)產(chǎn)性的利益，甚至包括性賄賂。因此，對(duì)于目前尚未確立為犯罪的給予或收受非物質(zhì)性利益的腐敗行為來(lái)說(shuō)，將這些行為納入刑法的范疇，帶來(lái)的不僅是條文的改變和范圍的擴(kuò)大，更大的沖擊是對(duì)傳統(tǒng)的賄賂犯罪觀念的徹底改變。不僅在立法內(nèi)容上有質(zhì)的變化，而且在腐敗犯罪的立法技術(shù)上，還將徹底改變向來(lái) “以贓計(jì)罪”歷史；第三，有利于完善我國(guó)刑法中已有的規(guī)定，并使我國(guó)刑法有關(guān)腐敗犯罪的規(guī)定更具操作性。如公約關(guān)于“資產(chǎn)非法增加”和“對(duì)犯罪所得的洗錢(qián)行為”的規(guī)定，較為全面、合理，可操作性較強(qiáng)。而我國(guó)目前的相關(guān)規(guī)定，要么限定較多，要么適用范圍過(guò)于狹小，在司法實(shí)踐中難以操作。如洗錢(qián)罪，雖然我國(guó)97年修訂刑法已有明確規(guī)定，但由于可操作性太差，因而，造成目前在司法實(shí)踐中，雖然有大量這種行為現(xiàn)象，但少有真正按“洗錢(qián)罪”定罪處罰的案例。

腐敗行為犯罪化的意義還在于，隨著國(guó)際和國(guó)內(nèi)反腐敗斗爭(zhēng)的不斷深入，對(duì)公職人員的廉潔性、廉政性的要求越來(lái)越高，不廉潔和不廉政行為范圍更加擴(kuò)大，那些原來(lái)屬于職業(yè)道德規(guī)范規(guī)制的對(duì)象，隨著人們對(duì)這些腐敗行為的犯罪化的立法要求和呼聲的高漲，這些行為便有可能上升為刑事法律規(guī)制的對(duì)象。這符合國(guó)際社會(huì)和各國(guó)從嚴(yán)治吏的法治要求，同時(shí)，也是與一些普遍犯罪行為非犯罪化趨勢(shì)形成鮮明對(duì)照和不同的特色的所在。
 
二．腐敗犯罪行為輕刑化的國(guó)際立法趨勢(shì)及對(duì)我國(guó)反腐敗刑事立法的影響
 
輕刑化是指對(duì)于犯罪的處罰傾向于用較輕的刑罰取代較重刑罰處罰的刑事政策措施，包括用較輕的刑種（如監(jiān)禁或有期徒刑）取代較重的刑種（如死刑或無(wú)期徒刑）和在同一刑種中用較輕的處罰（如3年以下輕的刑期）取代較重的處罰（如10年以上重的刑期），其中也包括本應(yīng)用剝奪自由的刑罰取而代之剝奪財(cái)產(chǎn)（如沒(méi)收財(cái)產(chǎn)或罰金）資格（如剝奪政治權(quán)利）的刑罰措施。在國(guó)內(nèi)，有的學(xué)者認(rèn)為，輕刑化泛指一種刑事政策的實(shí)際趨向和發(fā)展取向，實(shí)際表現(xiàn)為以相對(duì)較輕的刑罰對(duì)付和應(yīng)付犯罪，以及倡導(dǎo)以盡可能輕的刑罰來(lái)懲罰和控制犯罪的刑事政策，具體表現(xiàn)為刑罰體系中懲罰總量的降低，輕刑、緩刑、假釋的廣泛適用等[6]。在國(guó)際上，輕刑化作為非刑罰化重要內(nèi)容和措施，并且作為國(guó)際刑事立法和司法的趨勢(shì)，正日益引起各國(guó)的重視。

國(guó)際主流的觀點(diǎn)認(rèn)為，所謂非刑罰化（depenalization） ,是指用刑罰以外的比較輕的制裁代替刑罰，或減輕、緩和刑罰，以處罰犯罪[7]。從這一定義中，可以看出，非刑罰化包含兩個(gè)方面的內(nèi)容：一是非刑罰的制裁措施，如民事、行政制裁措施代替刑罰措施；二是用較輕的刑罰措施代替較重的刑罰措施，即輕刑化措施。非刑罰化可分為立法上的非刑罰化和司法中的非刑罰化。立法上的非刑罰化，通常是指在立法階段，將作為法定刑的死刑改為有期徒刑，或?qū)⒆杂尚谈臑榱P金刑等；司法中的非刑罰化，通常是指在偵查、起訴和審判的刑事訴訟過(guò)程中，對(duì)犯罪人采取保安（或治安）等行政處罰措施（如針對(duì)少年犯罪）、不起訴或免訴措施、減刑或假釋等處罰措施。因此，輕刑化屬于非刑罰化措施的一部分。

作為一種國(guó)際潮流，非刑罰化（包括輕刑化）不僅體現(xiàn)在國(guó)際刑事犯罪處罰的立法中（如國(guó)際公約），而且在國(guó)內(nèi)犯罪處罰的立法中（各國(guó)刑法）均有所體現(xiàn)。對(duì)腐敗犯罪的處罰，不僅在國(guó)際公約中，而且從世界其他各國(guó)刑事立法的實(shí)踐來(lái)看，體現(xiàn)輕刑化的趨勢(shì)尤為明顯。

在世界許多國(guó)家，特別是西方國(guó)家，由于重個(gè)體，重視“人權(quán)”的文化底蘊(yùn)深厚，對(duì)貪污賄賂等腐敗犯罪在刑罰的規(guī)定趨向于輕刑化，對(duì)腐敗犯罪實(shí)行輕刑化，已成為一種趨勢(shì)。這些國(guó)家的刑事政策表明，對(duì)于貪污賄賂等腐敗犯罪實(shí)行“輕刑必罰”策略，最高刑一般不超過(guò)10年有期徒刑，以避免因刑罰太重，消弱刑罰的預(yù)防效果，對(duì)內(nèi)下不了手，出現(xiàn)“重而不嚴(yán)”、“法不責(zé)重”現(xiàn)象；對(duì)外影響執(zhí)法形象，招致死刑和人權(quán)方面的批評(píng)。而通過(guò)大量的犯罪學(xué)調(diào)查顯示，對(duì)于貪污賄賂犯罪分子來(lái)說(shuō)，要害不在于判多少年的刑罰或者是否判死刑，而在于送上法庭的可能性有多大，他們對(duì)判刑可能性的關(guān)注遠(yuǎn)勝于對(duì)判刑輕重的關(guān)注；對(duì)于國(guó)家來(lái)說(shuō)，反貪污賄賂斗爭(zhēng)取得成效的關(guān)鍵指標(biāo)，不在于每年對(duì)多少貪污賄賂分子判了死刑或者多重的刑罰，而在于發(fā)現(xiàn)并審判了多少貪污賄賂犯罪分子，還有多少隱案或者犯罪黑數(shù)沒(méi)有揭露出來(lái)[8]。

從我國(guó)實(shí)際情況上看，我國(guó)的刑罰體系是以自由刑為中心的，但該體系確實(shí)屬于重刑化的體系，主要表現(xiàn)在以下3點(diǎn)：第一，刑法中死刑規(guī)定過(guò)多。目前我國(guó)可以適用死刑的罪名有68個(gè)，分布于除瀆職罪以外的每一類(lèi)犯罪中。在這些死刑罪名中，絕大部分是行為所侵犯的客體價(jià)值低于生命權(quán)利的非暴力犯罪，例如貪污賄賂犯罪、走私犯罪、偽造貨幣罪、金融詐騙犯罪、盜掘古墓葬罪、組織他人賣(mài)淫罪等。第二，沒(méi)收財(cái)產(chǎn)刑的存在。從人道主義的立場(chǎng)上講，沒(méi)收財(cái)產(chǎn)（一般沒(méi)收）屬于一種過(guò)于嚴(yán)厲的刑罰方法，可以歸入酷刑的范圍，因?yàn)闆](méi)收財(cái)產(chǎn)意味著消滅人的社會(huì)存在的物質(zhì)基礎(chǔ)，并嚴(yán)重地波及到受刑者無(wú)辜的家庭，其人道主義并不亞于死刑。這就是為什么大多數(shù)國(guó)家刑法不規(guī)定沒(méi)收財(cái)產(chǎn)，而且還有一些國(guó)家憲法規(guī)定禁止規(guī)定和適用沒(méi)收財(cái)產(chǎn)刑。盡管我國(guó)刑法第59條特別增加了“沒(méi)收全部財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)對(duì)犯罪分子個(gè)人及其扶養(yǎng)的家屬保留必需的生活費(fèi)用”的規(guī)定，在一定程度上彌補(bǔ)了79年刑法第55條在人道性方面的欠缺。但是問(wèn)題依然沒(méi)有能從根本上解決。第三，剝奪政治權(quán)利的附加刑的存在，尤其是剝奪言論、出版、集會(huì)、結(jié)社、游行、示威自由權(quán)利的行使，而這些權(quán)利是一切公民的基本權(quán)利，是民主表決制度不可缺少的政治權(quán)利制度。[9]

在我國(guó)刑罰體系中，重刑化在貪污賄賂等腐敗犯罪中體現(xiàn)得尤為明顯。根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行刑法規(guī)定和有關(guān)司法解釋?zhuān)谪澪圪V賂等腐敗犯罪中，最高刑能夠判處死刑的條款就有第383條“普通貪污罪”、第384條“挪用公款罪”（限于“攜帶挪用的公款潛逃的”）[10]、第386條“普通受賄罪”、第394條“貪污罪”、第163條第2款“國(guó)有公司企業(yè)人員受賄罪”、第183條第2款“國(guó)有金融機(jī)構(gòu)工作人員挪用公款罪”、第271條第2款“貪污罪”、第272條第2款“挪用公款罪”等8個(gè)條款的犯罪?？膳刑師o(wú)期徒刑的條款有第383條“普通貪污罪”、第384條“挪用公款罪”、第386條“普通受賄罪”、第390條“行賄罪”、第394條“貪污罪”、第163條第2款“國(guó)有公司企業(yè)人員受賄罪”、第183條第2款“國(guó)有金融機(jī)構(gòu)工作人員挪用公款罪”、第271條第2款“貪污罪”、第272條第2款“挪用公款罪”等9個(gè)條款的犯罪。在量刑情節(jié)上，有 “情節(jié)嚴(yán)重”、“情節(jié)特別嚴(yán)重”、“數(shù)額較大”和“數(shù)額巨大”的規(guī)定，并且依據(jù)不同的情節(jié)和數(shù)額，規(guī)定從拘役、1年以上7年以下有期徒刑、2年以下有期徒刑、3年以下有期徒刑、5年以下有期徒刑、5年以上有期徒刑、5年以上10年以下有期徒刑、10年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑、死刑不等的刑罰幅度。雖然在腐敗犯罪的個(gè)別條款中，我國(guó)刑法也體現(xiàn)了非刑罰化的處罰原則，如我國(guó)刑法第383條“貪污罪”第1款第4項(xiàng)和第395條第2款“隱瞞境外存款罪”規(guī)定：“情節(jié)較輕的，由其所在單位或者上級(jí)主管機(jī)關(guān)酌情給予行政處分”。法定的輕刑化還體現(xiàn)在對(duì)某些犯罪規(guī)定了減輕或者免除處罰條件，如根據(jù)第390條第2款和第392條第2款規(guī)定，行賄人和介紹賄賂人“在被追訴前主動(dòng)交待行賄行為的，可以減輕或者免除處罰”。但從總體上說(shuō)，我國(guó)刑法對(duì)貪污賄賂等腐敗犯罪的量刑和其他國(guó)家相比，確實(shí)是世界上刑罰最重的國(guó)家之一。除剝奪人身和自由刑之外，我國(guó)刑法關(guān)于貪污賄賂等腐敗犯罪的財(cái)產(chǎn)刑和罰金刑的規(guī)定主要體現(xiàn)在“并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)”和“單處或并處罰金”上，其中，“并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)”的條款有：第383條“普通貪污罪”第1款第1項(xiàng)和第2項(xiàng)、第386條“普通受賄罪”、第390條“行賄罪”中的“情節(jié)特別嚴(yán)重的”的情形、第394條“貪污罪”、第163條第2款“國(guó)有公司企業(yè)人員受賄罪”、第183條第2款“國(guó)有金融機(jī)構(gòu)工作人員挪用公款罪”和第271條第2款“貪污罪”；單處或并處罰金的條款有：第387條“單位受賄罪”、第393條“單位行賄罪”、第396條“私分國(guó)有資產(chǎn)罪”、“私分罰沒(méi)款罪”、第162條之一“隱匿、故意銷(xiāo)毀會(huì)計(jì)憑證、會(huì)計(jì)賬簿、財(cái)務(wù)報(bào)告罪”和第191條“洗錢(qián)罪”；此外，第395條“巨額財(cái)產(chǎn)來(lái)源不明罪”還規(guī)定了“財(cái)產(chǎn)的差額部分予以追繳”。

鑒于目前我國(guó)刑罰制度的現(xiàn)狀，要徹底改變腐敗犯罪的重刑化的局面，決非易事，也不是一朝一夕就能解決好的問(wèn)題，除了制度層面的問(wèn)題外，值得注意的是傳統(tǒng)觀念和民意難以從重刑思想中解脫。傳統(tǒng)的觀念不僅奉行“亂世用重典”，甚至還要求 “盛世也要用重典”，認(rèn)為只有這樣，才能有效地遏制犯罪。殊不知，這種錯(cuò)誤的觀念，根深蒂固，影響了一代又一代人。而對(duì)反腐倡廉，多數(shù)人也認(rèn)為如果不采取這些措施，就不足以懲治和預(yù)防腐敗犯罪。對(duì)此，國(guó)內(nèi)外一些學(xué)者和有識(shí)之士有過(guò)尖銳的批評(píng)。他們認(rèn)為，反腐不宜提倡“亂世用重典”。中國(guó)目前的反腐敗運(yùn)動(dòng)存在著一個(gè)誤區(qū)——有一種觀念很流行，即“亂世用重典”，不管是領(lǐng)導(dǎo)人還是老百姓都認(rèn)為，懲治腐敗分子時(shí)刑罰越高越好，甚至死刑，尤其是像成克杰、胡長(zhǎng)青這樣的高官，“不殺不足以平民憤”。他們認(rèn)為，這類(lèi)犯罪是以單純攫取經(jīng)濟(jì)利益為目標(biāo)的非暴力犯罪，對(duì)其適用死刑，實(shí)際上是以財(cái)物的經(jīng)濟(jì)價(jià)值來(lái)衡量人的生命價(jià)值，這不僅貶低了人的生命價(jià)值，也與倡導(dǎo)的生命權(quán)至高無(wú)上不協(xié)調(diào)[11]。并且指出，死刑對(duì)于貪污受賄的犯罪人具有威懾力是無(wú)疑的，但不能夸大這種威懾力，并非越嚴(yán)厲的刑罰就能越有效地預(yù)防犯罪[12]。他們建議，對(duì)腐敗犯罪除采取刑事制裁措施外，還可以采取其他法律和行政措施加以懲治與預(yù)防，如承擔(dān)民事責(zé)任，予以罰款。在西方國(guó)家，對(duì)于腐敗案件的懲處，除了運(yùn)用刑法以外，更重要的是運(yùn)用民法。在歐洲，除了有《反腐敗刑法公約》之外，還有一個(gè)重要公約就是《反腐敗民法公約》，即用民事手段解決腐敗問(wèn)題，他們認(rèn)為，在向各級(jí)當(dāng)權(quán)者授予權(quán)力的同時(shí)明確規(guī)定他們應(yīng)為國(guó)家和人民財(cái)產(chǎn)承擔(dān)的民事責(zé)任，對(duì)當(dāng)權(quán)者會(huì)產(chǎn)生更大的制約作用。如在法國(guó)埃爾弗石油公司賄賂案中，法國(guó)前外長(zhǎng)、前憲法委員會(huì)主席迪馬同情婦鐘古夫人卷進(jìn)其中，經(jīng)法庭審理，他們共同賄賂6000萬(wàn)法郎罪名成立，迪馬僅被判刑兩年半，其中6個(gè)月實(shí)刑，兩年緩刑，除追繳了所有贓款之外，迪馬還被課以100萬(wàn)法郎的罰款，鐘古夫人僅被判處4年監(jiān)禁。[13]而在我國(guó)，在懲治腐敗犯罪的斗爭(zhēng)中，注重用刑法的武器，忽略了可采取民法等其他法律措施。此外，我國(guó)刑法的罰則量刑范圍窄，97年修訂刑法規(guī)定，貪污10萬(wàn)元以上人民幣的就可以判處死刑，但在實(shí)際操作中，數(shù)目越來(lái)越高，有的甚至到了千萬(wàn)數(shù)億。這種實(shí)踐與罰則明顯不相符的情形也極大地?fù)p害了刑法的權(quán)威性。他們還認(rèn)為，腐敗之所以發(fā)生，是由于現(xiàn)存的制度有漏洞。我們不能將制度缺陷所造成的惡果由一個(gè)人來(lái)承擔(dān)，因?yàn)樨澪鄄恢皇且粋€(gè)人的事，更多是因?yàn)榻?jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型制度不健全造成的?，F(xiàn)在最重要的是加強(qiáng)制度建設(shè)，亡羊補(bǔ)牢，而非提高刑罰。所以對(duì)經(jīng)濟(jì)犯罪廢除適用死刑是有道理的。現(xiàn)在全世界大部分國(guó)家都廢除了死刑，而且每年平均有兩個(gè)國(guó)家參加到廢除死刑的行列之中。其他沒(méi)廢除死刑的國(guó)家，也只是將這項(xiàng)刑罰適用于殺人等傷害他人生命安全的犯罪。這就說(shuō)明，第一：廢除死刑，是一種國(guó)際趨勢(shì)，第二：對(duì)非暴力犯罪不適用死刑。由于腐敗犯罪等非暴力型犯罪死刑制度的存在并廣泛適用，在國(guó)際刑事司法合作問(wèn)題上，尤其是要求引渡腐敗分子制造了巨大障礙，而要掃清這種障礙，其中一個(gè)重要條件是嚴(yán)格限制死刑的適用。要真正解決引渡和司法協(xié)助等國(guó)際合作問(wèn)題，除了利用《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》提供的有利條件外，確實(shí)應(yīng)該朝著嚴(yán)格限制死刑適用的方向思考。事實(shí)上，限制死刑并不意味著腐敗犯罪會(huì)增加或者變得更猖獗。國(guó)際社會(huì)的實(shí)踐表明，許多國(guó)家廢除死刑后犯罪率并沒(méi)有明顯增加。當(dāng)然，廢除死刑也不意味著腐敗分子可以免于處罰。歐洲委員會(huì)推出《反腐敗民法公約》，在這方面是很有指導(dǎo)意義的。如果在向各級(jí)當(dāng)權(quán)者授予權(quán)利的同時(shí)明確規(guī)定他們應(yīng)為國(guó)家和人民財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任，對(duì)當(dāng)權(quán)者會(huì)產(chǎn)生更大的制約作用，不會(huì)把腐敗當(dāng)作不歸路。所謂的“不殺不足以平民憤”，不是一個(gè)法制社會(huì)提倡的。因?yàn)槊駪嵓瓤赡鼙徊倏v，也無(wú)法量化、定出指標(biāo)。[14]

上述觀點(diǎn)對(duì)筆者不無(wú)啟發(fā)。筆者認(rèn)為，除了觀念更新之外，在制度層面上，對(duì)我國(guó)反腐敗刑事法律體系的刑罰制度有進(jìn)行改革的必要，但必須循序漸進(jìn)式地進(jìn)行，否則功虧一簣。應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)把握好以下三個(gè)方面的問(wèn)題：

首先，對(duì)腐敗犯罪死刑適用問(wèn)題，持慎重的態(tài)度。廢除腐敗犯罪的死刑是最終的目標(biāo)，但必須有一個(gè)過(guò)程。在目前情況下，筆者贊同許多法學(xué)界專(zhuān)家學(xué)者的意見(jiàn)，即“在目前腐敗現(xiàn)象還比較嚴(yán)重的情況下，短時(shí)間內(nèi)即廢止其死刑，會(huì)與國(guó)家基本的政治形勢(shì)不相吻合?？梢钥紤]目前先在立法與司法上提高其適用死刑的條件，再逐步過(guò)渡到廢止其死刑[15]”。目前，在立法尚不能改變現(xiàn)狀的情況下，司法層面上完全可以考慮采取輕刑化的刑事政策來(lái)達(dá)到減少死刑適用目的，在堅(jiān)持“少殺慎殺”的刑事政策原則的前提下，除極個(gè)別“罪行極其嚴(yán)重的犯罪分子”適用死刑外，絕大多數(shù)腐敗案件都不適用死刑。在最高人民法院收回死刑復(fù)核權(quán)后完全可以做到這一點(diǎn)。經(jīng)過(guò)一段時(shí)期的適用后，司法機(jī)關(guān)可以采取進(jìn)一步輕刑化或非刑罰化刑事政策措施，對(duì)腐敗犯罪的死刑制度備而不用，即刑法條文中雖然仍然保留在這方面的死刑條款，但司法機(jī)關(guān)一律不予適用。在此基礎(chǔ)上，并且在國(guó)際大環(huán)境和國(guó)內(nèi)廢除死刑基本條件具備的前提下，參照國(guó)際公約的規(guī)定和要求，按照國(guó)際死刑的適用標(biāo)準(zhǔn)，即按照《公民權(quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約》的要求，將適用死刑的范圍僅限于對(duì)蓄意而結(jié)果為害命或其他極端嚴(yán)重后果的罪行；并按《關(guān)于保護(hù)死刑犯權(quán)利的保障措施》第1條規(guī)定：“在沒(méi)有廢除死刑的國(guó)家，只有最嚴(yán)重的罪行可判處死刑，應(yīng)理解為死刑的范圍只限于對(duì)蓄意而結(jié)果為害命或其他極端嚴(yán)重后果的罪行”。雖然這里的“其他極端嚴(yán)重后果的罪行”還是有一定的不確定性，但是聯(lián)合國(guó)經(jīng)濟(jì)及社會(huì)委員會(huì)秘書(shū)長(zhǎng)關(guān)于死刑的第6個(gè)5年報(bào)告曾列舉并譴責(zé)的對(duì)不屬于最嚴(yán)重的犯罪適用死刑的情況主要有：毒品犯罪、強(qiáng)奸罪、綁架罪、經(jīng)濟(jì)犯罪、職務(wù)上的犯罪、宗教犯罪等[16]。腐敗犯罪不屬于國(guó)際公約死刑適用的范圍，已成共識(shí)。因此，我國(guó)立法在考慮限制或削減死刑的范圍時(shí)，首先應(yīng)當(dāng)考慮非暴力型的經(jīng)濟(jì)犯罪或腐敗犯罪。我國(guó)《刑法》第48條雖然規(guī)定：“死刑只適用于罪行極其嚴(yán)重的犯罪分子。”但從我國(guó)刑法的分則規(guī)定來(lái)看，可適用死刑的罪名過(guò)多，死刑幾乎滲透到了刑法分則的各章之中。限制和削減死刑，最后逐步廢除死刑，這是國(guó)際潮流，也是國(guó)際公約對(duì)死刑問(wèn)題的基本立場(chǎng)。所以，我國(guó)應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格控制死刑的適用，只對(duì)危害國(guó)家安全罪、危害公共安全罪和侵犯公民人身權(quán)利罪等嚴(yán)重暴力型犯罪適用死刑，而對(duì)非暴力型的財(cái)產(chǎn)犯罪、妨害社會(huì)管理秩序方面的犯罪、腐敗犯罪等應(yīng)當(dāng)逐步廢除死刑。

第二，應(yīng)當(dāng)采取積極的態(tài)度，改革腐敗犯罪自由刑量刑制度。根據(jù)我國(guó)現(xiàn)狀，改革自由刑的量刑幅度，在限制或廢止死刑適用和限制無(wú)期徒刑適用的前提下，適當(dāng)提高有期徒刑的最高刑期。無(wú)期徒刑從行刑的本質(zhì)上也是不人道的，也應(yīng)當(dāng)限制適用。因此，有必要建立與廢除或限制死刑制度的適用和限制無(wú)期徒刑的適用相配套，并且與腐敗犯罪相適應(yīng)的、科學(xué)合理的刑罰制度。對(duì)于那些確實(shí)嚴(yán)重的腐敗犯罪可處延長(zhǎng)其羈押的期限，有專(zhuān)家提出有期徒刑的最高刑期可以達(dá)到25年或者更高的刑期，同時(shí)對(duì)減刑和假釋的條件作必要的修訂，甚至某些犯罪還可以作出不得假釋或提前釋放的判決。筆者贊同這一主張。目前，這一主張受到的阻力主要來(lái)自執(zhí)行機(jī)關(guān)，他們認(rèn)為，延長(zhǎng)自由刑勢(shì)必增加執(zhí)行的成本，將更加造成監(jiān)獄人滿(mǎn)為患的后果，甚至不利于罪犯的改造。筆者認(rèn)為，以監(jiān)獄執(zhí)行成本高為由加以反對(duì)的論點(diǎn)是站不住腳的。

第三，提倡對(duì)腐敗犯罪更多地適用罰金刑，改革財(cái)產(chǎn)刑制度。針對(duì)腐敗犯罪所侵犯的客體是公職人員的廉潔性和公共的或其他的財(cái)產(chǎn)關(guān)系，其犯罪的對(duì)象主要是財(cái)產(chǎn)性的利益，因此對(duì)這一犯罪的懲治也要突出這一特點(diǎn)，刑罰的重點(diǎn)不能避開(kāi)這一特點(diǎn)。要使腐敗犯罪分子感到無(wú)利可圖，才能從根本上預(yù)防和防止這類(lèi)犯罪的發(fā)生。在一定程度上剝奪其財(cái)產(chǎn)權(quán)利，對(duì)腐敗犯罪來(lái)說(shuō)，是最好的懲罰措施，其所發(fā)揮的作用和積極意義，是剝奪自由刑所達(dá)不到的。目前，由于我國(guó)法律追繳贓款贓物的機(jī)制不健全不完善，有相對(duì)多的貪污賄賂等腐敗犯罪分子，犯罪后將贓款贓物轉(zhuǎn)移，即使犯罪人被查處，被判了幾年刑，但出來(lái)之后，便可以堂而皇之地“合法”地?fù)碛谢驌]霍這些不義之財(cái)。因此，許多的腐敗分子都認(rèn)為，寧可坐上幾年或十幾年的牢，自己的后半生、家庭、子女從此可以過(guò)上無(wú)憂(yōu)的日子，難怪一些腐敗分子甚至私下說(shuō)，“苦了一陣子，幸福一輩子”。從中，我們也可以看出，剝奪自由刑的威懾力也是很有限的。筆者認(rèn)為，要在《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》的基礎(chǔ)上進(jìn)一步完善我國(guó)腐敗犯罪資產(chǎn)追回機(jī)制[17]，加強(qiáng)境內(nèi)外贓款贓物的追繳，成立相應(yīng)的追繳機(jī)構(gòu)，使追繳贓款贓物工作制度化法律化，追繳不受時(shí)間、地域和犯罪人量刑的限制，對(duì)腐敗犯罪的財(cái)產(chǎn)和所得必須予以全部追繳和沒(méi)收。在訴訟程序上，確保沒(méi)收財(cái)產(chǎn)制度的實(shí)現(xiàn)；在刑事實(shí)體法中，將沒(méi)收財(cái)產(chǎn)刑與罰金刑合并，刑罰只體現(xiàn)罰金刑，沒(méi)收財(cái)產(chǎn)刑歸入程序法中。主要理由是：（1）沒(méi)收財(cái)產(chǎn)刑作為刑罰措施是不合理和不人道的。筆者除贊同前述專(zhuān)家的觀點(diǎn)外，還認(rèn)為，沒(méi)收犯罪所得并不是對(duì)犯罪行為或犯罪人本身進(jìn)行懲罰，對(duì)犯罪所得的財(cái)產(chǎn)予以沒(méi)收屬于刑事訴訟的強(qiáng)制措施，應(yīng)當(dāng)在任何時(shí)候進(jìn)行。對(duì)犯罪所得進(jìn)行懲罰實(shí)際是對(duì)屬于他人合法所有包括國(guó)家所有的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行懲罰，這是不合理的一個(gè)方面；不合理的另一方面還表現(xiàn)為，如果沒(méi)收的財(cái)產(chǎn)不是對(duì)犯罪所得，勢(shì)必造成對(duì)犯罪人其他家庭成員合法取得財(cái)產(chǎn)予以沒(méi)收隨時(shí)都有可能，公民合法財(cái)產(chǎn)不受侵犯就得不到保障。再退一步說(shuō)，如果沒(méi)收的財(cái)產(chǎn)，既非犯罪人犯罪所得，也非其他家庭成員合法財(cái)產(chǎn)，而純粹為犯罪人本人自己的財(cái)產(chǎn)，那么沒(méi)收財(cái)產(chǎn)刑和罰金就沒(méi)有任何的區(qū)別的意義。目前，世界絕大多數(shù)國(guó)家都沒(méi)有將沒(méi)收財(cái)產(chǎn)作為刑罰的措施；（2）將沒(méi)收財(cái)產(chǎn)歸入刑事訴訟強(qiáng)制措施有其法律依據(jù)。根據(jù)國(guó)際反腐公約和世界其他各國(guó)刑訴法均將“沒(méi)收”與“扣押”“凍結(jié)”等作為刑事訴訟強(qiáng)制措施，沒(méi)收應(yīng)當(dāng)成為追繳贓款贓物機(jī)制的重要組成部分；（3）罰金刑與沒(méi)收財(cái)產(chǎn)刑的本質(zhì)和適用對(duì)象是相同的，財(cái)產(chǎn)可以用金錢(qián)折抵，財(cái)產(chǎn)經(jīng)過(guò)拍賣(mài)也可以變?yōu)楝F(xiàn)金。用罰金刑代替沒(méi)收財(cái)產(chǎn)，絲毫不影響刑罰的執(zhí)行。將同是附加刑的罰金刑與沒(méi)收財(cái)產(chǎn)刑加以整合，也不存在立法技術(shù)上的困難；（4）將腐敗犯罪的沒(méi)收財(cái)產(chǎn)刑改為或整合為罰金刑（其他犯罪也應(yīng)當(dāng)如此），不僅不會(huì)影響主刑的實(shí)施，而且還會(huì)使罰金刑的制度更為完善，更有利于對(duì)腐敗犯罪的懲處。

第四，完善腐敗犯罪的資格刑制度，對(duì)剝奪政治權(quán)利的刑罰進(jìn)行必要的修訂。

資格刑是以剝奪犯罪人的某種資格為內(nèi)容的刑罰。隨著社會(huì)的發(fā)展和社會(huì)關(guān)系的多元化，刑事犯罪較以往傳統(tǒng)犯罪表現(xiàn)得更為復(fù)雜，特別是腐敗犯罪和經(jīng)濟(jì)犯罪，這些犯罪大多數(shù)是發(fā)生在職務(wù)或執(zhí)業(yè)活動(dòng)中，與犯罪主體擁有一定的“資格”身份分不開(kāi)。當(dāng)前資格刑未受到足夠重視，并不是因?yàn)橘Y格刑本身的失效，而在于其立法上不完善和司法實(shí)踐操作上存在一些問(wèn)題。首先，資格刑在內(nèi)容上不夠科學(xué)?，F(xiàn)行的資格刑立法規(guī)定，最主要的是剝奪政治權(quán)利，作為一種專(zhuān)政措施，適用于專(zhuān)政對(duì)象，這在打擊敵人、懲治犯罪、保護(hù)人民和促進(jìn)現(xiàn)代化建設(shè)方面發(fā)揮了積極的作用。但隨著我國(guó)政治、經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和犯罪形勢(shì)的變化，刑法關(guān)于資格刑的規(guī)定已不能適應(yīng)當(dāng)今懲治犯罪、保障人權(quán)的需要。其次，在我國(guó)，目前資格刑的適用范圍過(guò)于狹窄。然而資格的范疇是廣泛的，除政治方面的資格以外，還有生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)權(quán)、財(cái)務(wù)管理權(quán)、行醫(yī)權(quán)、從事教育權(quán)、駕駛機(jī)動(dòng)車(chē)（船）權(quán)、居留權(quán)等，因而資格刑所剝奪的資格也應(yīng)當(dāng)是廣泛的，而不應(yīng)僅僅局限于政治權(quán)利上。再次，資格刑適用條件不夠明確和適用形式單一。我國(guó)刑法第56條規(guī)定：“對(duì)于故意殺人、強(qiáng)奸、放火、爆炸、投毒、搶劫等嚴(yán)重破壞社會(huì)秩序的犯罪分子，可以附加剝奪政治權(quán)利。”在這里，法律以“等”字表明了還有很多犯罪行為未被明確列入其中。刑法第54條規(guī)定在適用剝奪政治權(quán)利時(shí)，該條文所列舉的4項(xiàng)權(quán)利要求一并剝奪，這一立法也值得探討。因?yàn)楝F(xiàn)代刑法對(duì)資格刑的設(shè)立，意在側(cè)重剝奪犯罪人從事未然活動(dòng)所應(yīng)具備的條件、身份，剝奪和限制其再犯的能力，而我國(guó)現(xiàn)行刑法未加區(qū)別，一概剝奪的適用方法不僅缺乏應(yīng)有的針對(duì)性，而且會(huì)導(dǎo)致不合理的刑罰適用。而從國(guó)外的一些立法例來(lái)看，其資格刑的種類(lèi)和具體內(nèi)容非常豐富，有不少值得我們借鑒。因此，我國(guó)應(yīng)當(dāng)在現(xiàn)有資格刑立法的基礎(chǔ)上，考慮作以下改革：其一，將資格刑進(jìn)行科學(xué)的分類(lèi)與組合，根據(jù)適用對(duì)象是法人或是自然人，分別設(shè)立對(duì)自然人的和對(duì)單位的資格刑刑罰。對(duì)自然人適用的資格刑包括限制公權(quán)、剝奪從事特定職業(yè)的資格、剝奪軍銜和驅(qū)逐出境；對(duì)單位適用的資格刑包括停業(yè)整頓、限制從事業(yè)務(wù)活動(dòng)、強(qiáng)制撤銷(xiāo)。其二，將剝奪政治權(quán)利改稱(chēng)為限制公權(quán)，使刑罰名稱(chēng)與內(nèi)容更為相符。剝奪從事特定職業(yè)的資格，不僅是與腐敗犯罪作斗爭(zhēng)的需要，也是我國(guó)刑罰體系科學(xué)化的要求。剝奪犯罪人從事某一職業(yè)所具備的條件和身份，不同于剝奪生命、自由財(cái)產(chǎn)的刑罰，也不同于剝奪政治權(quán)利的資格刑。由于擔(dān)任國(guó)家機(jī)關(guān)職務(wù)的資格作為一種公權(quán)，已規(guī)定為剝奪政治權(quán)利（即限制公權(quán)）的內(nèi)容，故這種從事特定職業(yè)的資格僅僅針對(duì)除國(guó)家機(jī)關(guān)職務(wù)之外的其他職業(yè)。其三，隨著單位犯罪的增多，有必要加大對(duì)單位犯罪的刑罰力度?，F(xiàn)行刑法規(guī)定對(duì)法人犯罪只能判處罰金，應(yīng)當(dāng)說(shuō)針對(duì)單位犯罪多為經(jīng)濟(jì)上、財(cái)產(chǎn)上的犯罪，適用財(cái)產(chǎn)刑是具有針對(duì)性的，但僅把單一的罰金刑作為適用于單位犯罪的刑罰是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，應(yīng)該增設(shè)停業(yè)整頓、限制從事業(yè)務(wù)活動(dòng)和準(zhǔn)生命刑——強(qiáng)制撤銷(xiāo)，這三種資格刑對(duì)于懲治單位犯罪非常必要。[18]

適用資格刑是社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下懲治、預(yù)防腐敗犯罪的迫切要求，具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。一方面，針對(duì)腐敗犯罪中的職權(quán)性特點(diǎn)，對(duì)罪犯適用資格刑，剝奪其繼續(xù)擔(dān)任某種公職的資格，以免其繼續(xù)利用職權(quán)謀取私利。對(duì)此，《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》第30條第7款也有明確規(guī)定，“各締約國(guó)均應(yīng)當(dāng)在符合本國(guó)法律制度基本原則的范圍內(nèi)，根據(jù)犯罪的嚴(yán)重性，考慮建立程序，據(jù)以通過(guò)法院令或者任何其他適當(dāng)手段，取消被判定實(shí)施了根據(jù)本公約確立的犯罪的人在本國(guó)法律確定的一段期限內(nèi)擔(dān)任下列職務(wù)的資格：（1）公職；（2）完全國(guó)有或者部分國(guó)有的企業(yè)中的職務(wù)”。另一方面，對(duì)于其他腐敗犯罪和經(jīng)濟(jì)犯罪行為，許多犯罪人都是利用其職業(yè)身份來(lái)進(jìn)行的，而現(xiàn)行刑法沒(méi)有根據(jù)經(jīng)濟(jì)犯罪的特點(diǎn)在資格刑體系中規(guī)定相應(yīng)的內(nèi)容，所以資格刑體系中在“禁止擔(dān)任公職”之外增設(shè)“禁止從事一定職業(yè)”的內(nèi)容，就其適用主體來(lái)說(shuō)，必須有嚴(yán)格的限制。下列人員如果有利用其特定身份地位進(jìn)行與其身份地位或職業(yè)道德不相符的犯罪行為，應(yīng)當(dāng)禁止其從事一定的職業(yè)：（１）非國(guó)有企業(yè)高級(jí)管理人員，包括董事、經(jīng)理、監(jiān)事財(cái)務(wù)主管等；（２）中介服務(wù)人員，包括律師、會(huì)計(jì)師、審計(jì)師、拍賣(mài)師、清算師、驗(yàn)資師等[19]。

當(dāng)然，資格刑也有其弊端，從教育刑角度講，剝奪或限制資格，使犯罪人喪失社會(huì)榮譽(yù)、權(quán)利、地位以至賴(lài)以生存的某種職業(yè)、身份，使其難以重返社會(huì)，這與刑罰的基本目的和功能是相違背的。這一顧慮也不無(wú)道理，因此資格刑的適用應(yīng)當(dāng)慎重[20]。
 
三．腐敗行為的犯罪化與刑事處罰輕刑化的對(duì)立統(tǒng)一
 
在我國(guó)，一談到犯罪化的問(wèn)題，必然使人們聯(lián)想到“從重從快”的重刑化刑事政策思想，自從全國(guó)人大常委會(huì)1982年和1983年通過(guò)的《關(guān)于嚴(yán)懲嚴(yán)重破壞經(jīng)濟(jì)的罪犯的決定》和《關(guān)于嚴(yán)懲嚴(yán)重危害社會(huì)治安的犯罪分子的決定》分別將貪污賄賂犯罪和其他犯罪的量刑的最高標(biāo)準(zhǔn)提高到死刑后，“從重從快”的重刑化的刑事政策一直主導(dǎo)著我國(guó)的立法。犯罪化等于重刑化的思想，可謂根深蒂固。這是特殊的歷史狀況使然。

對(duì)此，筆者不以為然。犯罪化和重刑化不能簡(jiǎn)單地劃等號(hào)，犯罪化與重刑化畢竟是兩個(gè)不同性質(zhì)和內(nèi)容的刑事政策。一般認(rèn)為，為使反社會(huì)行為成為犯罪對(duì)策對(duì)象，有必要使該行為成為法律上的犯罪。將反社會(huì)的行為作為法律上的犯罪，被稱(chēng)為犯罪化。犯罪化必須根據(jù)罪刑法定的要求，以立法的手段進(jìn)行。刑事制裁具有剝奪或者限制人權(quán)的殘酷的一面，應(yīng)作為防止反社會(huì)行為的最后手段。因此，即使是具有實(shí)質(zhì)的犯罪性行為，從維護(hù)社會(huì)秩序出發(fā)，當(dāng)宜于以刑事制裁以外的手段處理時(shí)，便必須避免犯罪化[21]。犯罪化可以源于兩個(gè)不同的思路。一個(gè)是保護(hù)社會(huì)免受新型犯罪的侵害，這些犯罪通常是與新技術(shù)聯(lián)系在一起的，這種政策可以稱(chēng)之為現(xiàn)代化政策，另一個(gè)思路是確認(rèn)新的權(quán)利并加以保護(hù)，這種犯罪化的刑事政策可稱(chēng)之為保護(hù)政策。無(wú)論是現(xiàn)代化的政策還是保護(hù)的政策，犯罪化都是通過(guò)定罪這一法律的和社會(huì)的活動(dòng)實(shí)現(xiàn)的[22]。因此，從本質(zhì)上看，犯罪化是立法機(jī)關(guān)確定犯罪形態(tài)的一種立法活動(dòng)。而重刑化是指用比較嚴(yán)厲的刑罰措施來(lái)對(duì)待和處理犯罪。因而，它只是一種刑罰運(yùn)用上的刑事政策。雖然，犯罪化確實(shí)會(huì)導(dǎo)致重刑化的傾向和重刑刑事政策的運(yùn)用，但犯罪化不等于重刑化。

同理，輕刑化也不等非犯罪化。一些人認(rèn)為，輕刑化必然導(dǎo)致放縱犯罪和對(duì)刑罰的濫用。這也是重刑化思想的一種體現(xiàn)。筆者認(rèn)為，輕刑化是對(duì)犯罪的處理即刑罰的具體運(yùn)用，從總體上考慮減輕和從輕處理原則和政策，并不是指某個(gè)具體犯罪的刑罰運(yùn)用措施。當(dāng)然，在某種程度上它也會(huì)帶來(lái)非犯罪化的結(jié)果。而非犯罪化的本質(zhì)是對(duì)犯罪行為在認(rèn)定和處理上的否定，包括立法上的非犯罪化和司法上的非犯罪化，立法上的非犯罪化往往表現(xiàn)為立法機(jī)關(guān)廢除某些犯罪的活動(dòng)；而司法上的非犯罪化則主要表現(xiàn)為司法機(jī)關(guān)根據(jù)刑法的規(guī)定，對(duì)構(gòu)成犯罪的行為，往往是顯著輕微犯罪或者一些犯罪構(gòu)成要件中“情節(jié)較輕”，“不作犯罪處理”或“給予行政處分”[23]。當(dāng)然，也還有司法機(jī)關(guān)工作人員濫施刑罰的現(xiàn)象。

從表面上看，犯罪化和輕刑化是兩種的對(duì)立的刑事政策，水火不容。但實(shí)際上，這兩種刑事政策是可以兼容并蓄的，犯罪化行為完全可以通過(guò)刑罰的輕刑化來(lái)體現(xiàn)。換句話，犯罪化既可以通過(guò)重刑化的方式，也可以通過(guò)輕化的方式表現(xiàn)對(duì)該行為的懲罰性。兩者是對(duì)立統(tǒng)一的關(guān)系。因此，對(duì)腐敗犯罪行為的犯罪化與對(duì)該行為在處罰上的輕刑化并不矛盾，兩者在理論與實(shí)踐上都可以達(dá)到高度的統(tǒng)一。

《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》的有關(guān)規(guī)定體現(xiàn)這這種辯證的關(guān)系。該公約第30條第2款和第5款規(guī)定：“各締約國(guó)均應(yīng)當(dāng)根據(jù)本國(guó)法律制度和憲法原則采取必要措施以建立或者保持這樣一種適當(dāng)?shù)钠胶猓杭醇日疹櫟綖楣毴藛T履行其職能所給予的豁免或者司法特權(quán)，又照顧到在必要時(shí)對(duì)根據(jù)本公約確立的犯罪進(jìn)行有效的偵查、起訴和審判的可能性”；“各締約國(guó)均應(yīng)當(dāng)在考慮已經(jīng)被判定實(shí)施了有關(guān)犯罪的人的早釋或者假釋可能性時(shí)，顧及這種犯罪的嚴(yán)重性。”第37條第2款和第3款規(guī)定：“對(duì)于在根據(jù)本公約確立的任何犯罪的偵查或者起訴中提供實(shí)質(zhì)性配合的被告人，各締約國(guó)均應(yīng)當(dāng)考慮就適當(dāng)情況下減輕處罰的可能性作出規(guī)定”；“對(duì)于在根據(jù)本公約確立的犯罪的偵查或者起訴中提供實(shí)質(zhì)性配合的人，各締約國(guó)均應(yīng)當(dāng)考慮根據(jù)本國(guó)法律的基本原則就允許不予起訴的可能性作出規(guī)定。” 其他一些公約也作出規(guī)定，締約國(guó)可以對(duì)個(gè)人（所有權(quán)人、董事、經(jīng)理或雇員）在犯了可歸罪于公司的跨國(guó)賄賂罪時(shí)的應(yīng)當(dāng)受到的除上述相應(yīng)制裁之外的其他懲罰的條件。在對(duì)賄賂犯罪進(jìn)行處罰中，要求締約國(guó)應(yīng)當(dāng)考慮到代理人或中介可能在管理人員不知情的情況下為公司利益進(jìn)行賄賂，并且考慮這種不知情是否因?yàn)槠渥约旱氖韬鲈斐蒣24]。

我國(guó)刑法在考慮對(duì)腐敗行為犯罪化（即增加新的腐敗罪）的同時(shí)，應(yīng)當(dāng)綜合考慮輕刑化的因素有：首先，應(yīng)當(dāng)從立法的角度，總體上平衡與其他已有腐敗犯罪量刑的輕重幅度，根據(jù)罪刑相適應(yīng)和罪刑均衡的原則進(jìn)行衡量，量刑標(biāo)準(zhǔn)既不能畸重，也不能畸輕；其次，根據(jù)刑法總則和國(guó)際公約關(guān)于從輕、減輕或其他的法定量刑情節(jié)，結(jié)合具體犯罪化了的腐敗行為確定具體的量刑幅度標(biāo)準(zhǔn)；第三，對(duì)“情節(jié)較輕“的行為，考慮用民事或行政的制裁措施，并用立法的方式加以確定；第四，如果在立法中確有必要規(guī)定無(wú)期徒刑或死刑的，在司法實(shí)踐中盡量慎用、少用或不用這些嚴(yán)厲的刑罰措施。

總之，在完善我國(guó)反腐敗刑事立法和司法過(guò)程中，根據(jù)我國(guó)已批準(zhǔn)生效實(shí)施的《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》的有關(guān)規(guī)定和精神，并結(jié)合我國(guó)的反腐敗斗爭(zhēng)的實(shí)際，是我國(guó)反腐敗刑事立法和司法應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持的基本原則。在這一原則的指導(dǎo)下，加強(qiáng)腐敗行為的犯罪化與刑事處罰輕刑化的反腐敗刑事政策的研究與運(yùn)用，具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。
 
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[1]　美洲國(guó)家組織《非法獲利和跨國(guó)賄賂示范立法》（1998年通過(guò)），載趙秉志、王志祥、郭理蓉編：《〈聯(lián)合國(guó)反腐敗公約〉暨相關(guān)重要文獻(xiàn)資料》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2004年版，第298頁(yè)。

[2]　美洲國(guó)家組織《非法獲利和跨國(guó)賄賂示范立法》（1998年通過(guò)），載趙秉志、王志祥、郭理蓉編：《〈聯(lián)合國(guó)反腐敗公約〉暨相關(guān)重要文獻(xiàn)資料》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2004年版，第298頁(yè)。

[3] [日]大谷實(shí)著、黎宏譯：《刑事政策學(xué)》，法律出版社2000年版，第85頁(yè)。

[4] [法]米海依爾·戴爾瑪斯-馬蒂著、盧建平譯：《刑事政策的主要體系》，法律出版社2000年版，第243-244頁(yè)。

[5]美洲國(guó)家組織《非法獲利和跨國(guó)賄賂示范立法》（1998年通過(guò)），載趙秉志、王志祥、郭理蓉編：《〈聯(lián)合國(guó)反腐敗公約〉暨相關(guān)重要文獻(xiàn)資料》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2004年版，第298-299頁(yè)。

[6] 曲新久：《輕刑化與非刑罰化在中國(guó)》，載中國(guó)政法大學(xué)刑事法律研究中心、英國(guó)大使館文化教育處主編：《中英量刑問(wèn)題比較研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第100頁(yè)。

[7] [日]大谷實(shí)著、黎宏譯：《刑事政策學(xué)》，法律出版社2000年版，第107頁(yè)。

[8]　梁國(guó)慶主編：《國(guó)際反貪污賄賂理論與司法實(shí)踐》，人民法院出版社2000年版，第10頁(yè)-第11頁(yè)、宗劍峰著：《中西文化與貪污賄賂犯罪學(xué)研究》，中國(guó)檢察出版社2003年版，第123頁(yè)。

[9]　曲新久：《輕刑化與非刑罰化在中國(guó)》，載中國(guó)政法大學(xué)刑事法律研究中心、英國(guó)大使館文化教育處主編：《中英量刑問(wèn)題比較研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第102–104頁(yè)。

[10] 　參見(jiàn)1998年4月6日最高人民法院《關(guān)于審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（自1999年5月9日施行）第6條規(guī)定。

[11] 《專(zhuān)家觀點(diǎn):及時(shí)廢止經(jīng)濟(jì)犯罪死刑》，《法制日?qǐng)?bào)》2003年06月27日。

[12] 《腐敗威懾有限？ 專(zhuān)家稱(chēng)可考慮廢止經(jīng)濟(jì)犯罪死刑》，載《中國(guó)新聞網(wǎng)》2004年08月10日。

[13] 《反腐：來(lái)自透明國(guó)際的勸誡》，載《南風(fēng)窗》2004年6月（上）、《法國(guó)前外長(zhǎng)受賄丑聞內(nèi)幕：被“共和國(guó)妓女”降服》，載《新華網(wǎng)》2004-12-18。

[14] 《用死刑反腐敗是一種制度性偷懶》，載//www.blogchina.com/new/display/33091.html。

[15] 《專(zhuān)家觀點(diǎn):及時(shí)廢止經(jīng)濟(jì)犯罪死刑》，《法制日?qǐng)?bào)》2003年06月27日。

[16]　邱興隆：《國(guó)際人權(quán)與死刑——以國(guó)際人權(quán)法為線索的分析兼及中國(guó)的應(yīng)對(duì)》，載高銘暄、趙秉志主編：《21世紀(jì)刑法學(xué)新問(wèn)題研討》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2001年版，第374頁(yè)。

[17] 參見(jiàn)拙作《國(guó)際反腐敗機(jī)制中的資產(chǎn)追回制度研究》，載《法學(xué)》2004年第8期。

[18] 《腐敗威懾有限？ 專(zhuān)家稱(chēng)可考慮廢止經(jīng)濟(jì)犯罪死刑》，載《中國(guó)新聞網(wǎng)》2004年08月10日。

[19] 《腐敗威懾有限？ 專(zhuān)家稱(chēng)可考慮廢止經(jīng)濟(jì)犯罪死刑》，載《中國(guó)新聞網(wǎng)》2004年08月10日。

[20] 《腐敗威懾有限？ 專(zhuān)家稱(chēng)可考慮廢止經(jīng)濟(jì)犯罪死刑》，載《中國(guó)新聞網(wǎng)》2004年08月10日。

[21] [日]大谷實(shí)著、黎宏譯：《刑事政策學(xué)》，法律出版社2000年版，第83頁(yè)。

[22] [法]米海依爾·戴爾瑪斯-馬蒂著、盧建平譯：《刑事政策的主要體系》，法律出版社2000年版，第243-244頁(yè)。

[23] 參見(jiàn)《中華人民共和國(guó)刑法》第13條、第395條第2款規(guī)定。

[24]　美洲國(guó)家組織《非法獲利和跨國(guó)賄賂示范立法》（1998年通過(guò)），載趙秉志、王志祥、郭理蓉編：《〈聯(lián)合國(guó)反腐敗公約〉暨相關(guān)重要文獻(xiàn)資料》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2004年版，第299頁(yè)。

陳 雷
作者簡(jiǎn)介：陳雷(1963－)男，福建順昌人，法學(xué)博士，北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院博士后研究人員、高級(jí)檢察官。
文章來(lái)源：《犯罪研究》2008年第5期。