【出處】《法學(xué)》2011年第2期
【摘要】在強(qiáng)奸、脫逃等親手犯案件的長期司法實(shí)踐中，對共同正犯既未遂的判斷一直存在親手犯理論話題，出現(xiàn)了同類案件判決迥異的情形，究其理論實(shí)質(zhì)則為“部分行為全部責(zé)任原則說”和“既遂與未遂并存說”之爭。親手犯理論是大陸法系中“二元的犯罪參與體系”的產(chǎn)物，不具有解決我國共犯責(zé)任的必要性和可行性；“既遂與未遂并存說”的實(shí)質(zhì)是著眼于親手犯的特殊性而否定和犧牲了共同犯罪的整體性，與“部分行為全部責(zé)任原則”在本質(zhì)上是對立和相互背離的。故此，“既遂與未遂并存說”的見解應(yīng)當(dāng)予以否定。
【關(guān)鍵詞】親手犯；共同正犯；既遂；未遂；質(zhì)疑
【寫作年份】2011年


【正文】

　　一、問題的提出

　　某日凌晨1時(shí)許，被告人唐勝海、楊勇從南京市“太平洋卡拉OK”娛樂場所，將已經(jīng)處于深度醉酒狀態(tài)的女青年王某帶至該市下關(guān)區(qū)黃家圩8號(hào)的江南池浴室，在111號(hào)包間內(nèi)，趁王某酒醉無知覺、無反抗能力之機(jī)，先后對其實(shí)施奸淫。唐勝海在對王某實(shí)施奸淫的過程中，由于其飲酒過多未能得逞；楊勇奸淫得逞。[1]唐勝海和楊勇構(gòu)成強(qiáng)奸罪的共同犯罪已無異議，焦點(diǎn)在于親手犯之共同正犯既遂與未遂并存時(shí)應(yīng)作如何認(rèn)定，即在認(rèn)定被告人楊勇強(qiáng)奸既遂的前提下，如何認(rèn)定唐勝海強(qiáng)奸行為的犯罪形態(tài)。實(shí)踐中出現(xiàn)唐勝海構(gòu)成強(qiáng)奸罪既遂和未遂的兩種不同處理意見，究其實(shí)質(zhì)則屬于我國通說下的“部分行為全部責(zé)任原則”與親手犯理論下的“既遂與未遂并存說”之爭。

　　“部分行為全部責(zé)任原則說”認(rèn)為，共同正犯是共同實(shí)施犯罪的人，他們在共同犯罪中既有共同的犯罪故意，又有共同的犯罪行為，彼此聯(lián)系，互相配合，形成一個(gè)整體。其中任何一個(gè)人的犯罪行為所造成的結(jié)果，都是他們共同希望發(fā)生的，只要有一人的行為既遂，即為全體既遂。因此，他們都應(yīng)當(dāng)負(fù)犯罪既遂的刑事責(zé)任。“共同犯罪責(zé)任的基本原則是部分行為全部責(zé)任，它應(yīng)當(dāng)普遍適用于共同犯罪，無論是結(jié)果犯、危險(xiǎn)犯、還是行為犯。共犯具有一定的獨(dú)立性不能成為部分共同犯罪的犯罪既遂與未遂標(biāo)準(zhǔn)可以予以變通的充足理由。”[2]該案一審法院即采此觀點(diǎn)，“由于輪奸是基于共同奸淫認(rèn)識(shí)的共同實(shí)行行為，按照強(qiáng)奸罪中認(rèn)定既未遂的一般原理，即只要實(shí)行犯強(qiáng)奸既遂的，對其他共犯，無論其為幫助犯、教唆犯、組織犯還是共同實(shí)行犯，都應(yīng)按強(qiáng)奸罪既遂論”。[3]因此，雖然被告人唐勝海的強(qiáng)奸行為未能得逞，但同案犯楊勇的強(qiáng)奸行為已經(jīng)既遂，故唐勝海的犯罪因楊勇的既遂而既遂。

　　“既遂與未遂并存說”則認(rèn)為，強(qiáng)奸、脫逃、偷越國（邊）境等親手犯的場合，[4]“親手犯只有具有一定身份或特殊情況的人親身實(shí)行犯罪行為，才能完成犯罪。對親手犯的共同實(shí)行犯來說，如果有人未完成犯罪，有人完成了犯罪，就應(yīng)該分別情況，對完成犯罪者論以犯罪既遂，對未完成犯罪者論以犯罪未遂，這才與親手犯的原理相符合。”[5]“在行為犯的情況下，如果由犯罪構(gòu)成的特點(diǎn)所決定，每個(gè)人的行為具有不可替代的性質(zhì)，這樣，共同實(shí)行犯中各共同犯罪人的未遂或既遂就表現(xiàn)出各自的獨(dú)立性……只有本人完成了法定行為才是既遂，如果本人因意志以外的原因未完成法定行為，即使他人完成了該行為，對未完成法定行為的共同犯罪人來說，仍是犯罪未遂。”[6]就強(qiáng)奸罪而言，其犯罪的目的是強(qiáng)行與婦女發(fā)生性行為，這種犯罪目的決定了每個(gè)共同實(shí)行犯的行為具有不可替代的性質(zhì)，只有本人的強(qiáng)奸行為達(dá)到既遂才算既遂，如果已經(jīng)著手實(shí)施強(qiáng)奸，因本人意志以外的原因而未逞，對強(qiáng)奸未逞的實(shí)行犯來說，仍是犯罪未遂。上述案件中被告人唐勝海的情況即是如此。

　　兩種觀點(diǎn)之爭的背后實(shí)際反映了在強(qiáng)奸、脫逃[7]等親手犯案件中，對共同正犯既未遂的判斷一直面對著艱深的親手犯理論糾纏，由此也導(dǎo)致出現(xiàn)了同類案件判決迥異的情形。[8]

　　二、親手犯理論與我國共犯制度之間關(guān)系的考量

　　親手犯理論作為“既遂與未遂并存說”的立論根據(jù)，最終目的是解決共同正犯既遂和未遂并存的情形下刑事責(zé)任分擔(dān)。但是，親手犯理論是大陸法系中“二元的犯罪參與體系”的產(chǎn)物，因此我們首先需要對親手犯理論與我國共犯制度之間的關(guān)系進(jìn)行考量，通過考察親手犯理論的起源及其在刑法理論所處的位置，探究引入親手犯理論解決我國共犯責(zé)任的必要性和可行性。

　　（一）親手犯是“二元的犯罪參與體系”下的產(chǎn)物

　　親手犯是大陸法系刑法理論中的一個(gè)概念，又稱自手犯、己手犯，是指犯罪實(shí)行行為只能由行為人自己親自實(shí)施而不能利用他人行為完成的具體犯罪（人）。通常認(rèn)為，親手犯包括身份犯、目的犯、純正不作為犯、舉動(dòng)犯、形式犯等。在認(rèn)定正犯的方式上，世界各國立法采用了兩種模式：一種是采用“單一正犯體系”，將所有對結(jié)果具有因果關(guān)系的人均認(rèn)定是正犯，其法理依據(jù)是以因果關(guān)系條件理論；另一種是區(qū)分正犯和共犯的“二元的犯罪參與體系”，該體系是經(jīng)過構(gòu)成要件理論的發(fā)展形成的。[9]所謂二元犯罪參與體系是指：法律條文之中，不僅就犯罪之成立，在概念上區(qū)別“正犯”與“共犯”；而且在刑罰評價(jià)上亦對二者加以區(qū)分之體系。[10]廣義上的共犯包括共同正犯、教唆犯和幫助犯；而狹義上的共犯，則僅指教唆犯和幫助犯。之所以要對正犯進(jìn)行這樣一種分類的描述，主要是因?yàn)橛H手犯概念的存在及其地位與一個(gè)國家關(guān)于正犯和共犯區(qū)分二元體系有著密切聯(lián)系。在“二元犯罪參與體系”下，圍繞共犯的本質(zhì)，存在共犯從屬說和共犯獨(dú)立說的對立。共犯從屬性說產(chǎn)生于客觀主義理論。該說認(rèn)為，共犯的成立必須要依附于構(gòu)成要件所規(guī)定的行為，且以這種依附關(guān)系為共犯成立的前提要件。亦即共犯之成立以正犯已經(jīng)實(shí)施構(gòu)成要件行為或至少已經(jīng)著手實(shí)施為必要，[11]例如，對于自殺、自傷行為或合法行為無法成立共犯。共犯對于正犯具有從屬性，共犯的成立及可罰性，以存在一定的實(shí)行行為為必要前提，如果有人實(shí)施了教唆、幫助行為，但對方并沒有著手實(shí)行犯罪，則教唆、幫助行為不構(gòu)成犯罪。[12]在嚴(yán)格從屬形式下，倘若正犯是一無責(zé)任能力人而不具備罪責(zé)，則教唆者或幫助者會(huì)因?yàn)闆]有正犯行為可以附屬，因而不成立教唆犯或幫助犯。為了彌補(bǔ)采用此形式所產(chǎn)生的處罰漏洞，由此產(chǎn)生了間接正犯的法理，而以正犯處罰之，以彌補(bǔ)此一漏洞。[13]正如德國刑法學(xué)家巴吾爾·郭爾夫所說，間接正犯之概念并非原有的，而是學(xué)說及判例上被創(chuàng)造出來的一種救濟(jì)手段。[14]無身份或關(guān)系之人成立身份或特定關(guān)系犯罪之共犯，而不成立直接正犯。但由于間接正犯的特殊性質(zhì)，該假設(shè)的成立必須考慮“不能構(gòu)成直接正犯者，能否構(gòu)成間接正犯”的問題。德國學(xué)者賓丁首先對間接正犯發(fā)難并于 1906年的一次演講中提出了親手犯的概念，“正犯，以意思承擔(dān)者自身實(shí)現(xiàn)其意思為原則，在將動(dòng)物或無責(zé)任能力之人作為工具加以利用的場合，作為例外也可視為正犯者。但是，當(dāng)犯罪行為與犯罪者的個(gè)人人格之間具有相當(dāng)密切的關(guān)聯(lián)，必須由犯罪者親自實(shí)施時(shí)，則不允許有上述例外情況的存在。”[15]由此可見，親手犯是賓丁出于限制間接正犯而提出的，親手犯與間接正犯是互相消長的，如果擴(kuò)張親手犯的范圍，必然縮小間接正犯的范圍；反之亦然。[16]

　　從上述親手犯概念的起源過程看，親手犯是以“共犯”、“共犯從屬性”及“間接正犯”等概念為邏輯前提所不斷衍生而來的，而這些概念恰是以正犯與共犯相區(qū)分的“二元的犯罪參與體系”下的產(chǎn)物。但是，我國的刑法總則中沒有對“共犯”的概念作出界定，實(shí)際上是采用了廣義的共犯概念。在我國刑法理論中，對共犯的劃分采用分工和作用兩種標(biāo)準(zhǔn)相結(jié)合的方法，將共同犯罪人分為主犯、從犯、脅從犯、教唆犯。其中，主犯與從犯中包含了組織犯、幫助犯和實(shí)行犯等情況。沒有在刑法典中明確規(guī)定間接正犯和親手犯。

　?。ǘ┯H手犯理論不具有解決我國共犯責(zé)任的必要性

　　由于親手犯行為的主體特殊性和不可替代性，使得每人的犯罪目的都分別體現(xiàn)為自己親自實(shí)施犯罪行為，而別人的替代行為不能產(chǎn)生該行為所要達(dá)到的特殊效果。持“既遂與未遂并存說”觀點(diǎn)的學(xué)者大多從親手犯所具有的主體的特殊性和不可替代性出發(fā)去思考共同犯罪主體的刑事責(zé)任的分擔(dān)，在這種情形下，該行為人的行為就具有了獨(dú)立的評價(jià)意義，也即評價(jià)只能依據(jù)刑法就該行為所做的特殊性規(guī)定，而不能考慮實(shí)行行為者之外的他人的行為。從這個(gè)意義上說，應(yīng)該采用區(qū)別對待的刑事政策，在論及共同犯罪尤其是共同正犯的場合，如果存在這種不可替代性的行為，就應(yīng)當(dāng)承認(rèn)既遂與未遂行為的并存。這種處罰采取的就應(yīng)該是罪責(zé)自負(fù)原則，這也同樣是罪刑相適應(yīng)原則的體現(xiàn)。[17]而“部分行為全體既遂原則說”來解決親手犯共同犯罪中部分既遂部分未遂情況是違反“罪責(zé)刑相適應(yīng)原則”的。“眾所周知，輪奸犯罪的社會(huì)危害性比一般共同強(qiáng)奸犯罪的社會(huì)危害性更大，對被害人身心健康的傷害也更大，有著更為嚴(yán)重的社會(huì)危害性，故立法把‘輪奸’作為強(qiáng)奸罪的加重處罰情節(jié)，規(guī)定了更為嚴(yán)厲的法定刑。但如果將‘輪奸’視為普通的共同犯罪，那么只要二人以上共同實(shí)施強(qiáng)奸行為，即使有被告人未得逞，也將構(gòu)成‘輪奸’（既遂），在這種情況下，被害人所受到的身心傷害與一般共同強(qiáng)奸犯罪相比，并沒有明顯的差別，被告人卻將因此受到更為嚴(yán)厲的刑罰，因此，如果不承認(rèn)‘輪奸犯罪’存在既遂與未遂之分，在司法實(shí)踐中可能出現(xiàn)”輕罪重判“的結(jié)果，這顯然與立法本意不相符合。”[18]

　　筆者認(rèn)為，上述觀點(diǎn)有值得商榷之處。我國共犯制度中沒有“正犯”或者“實(shí)行犯”的概念，而主要是根據(jù)共犯人在共同犯罪中的作用分為主犯、從犯、脅從犯，并單獨(dú)規(guī)定了教唆犯，對主從犯實(shí)行輕重有別的處罰原則，即對從屬地位的行為人采取“從輕、減輕處罰或者免除處罰”或者“減輕處罰或者免除處罰”的方式。這一規(guī)定本身就體現(xiàn)了區(qū)別對待、懲辦與寬大相結(jié)合的刑事政策。在我國司法實(shí)踐中，在部分犯罪人由于意志以外的原因而未能得逞的情況下，雖然不能成立未遂犯，不能按照未遂犯減輕處罰，但他在共同犯罪中所起的作用顯然要小于已經(jīng)實(shí)施了犯罪行為的犯罪人，完全可以作為從犯加以處罰，同樣可以實(shí)現(xiàn)區(qū)別對待。因此，沒有必要將這種情況下的共同犯罪作為例外另行處理。

　?。ㄈ┯H手犯理論不具有解決我國共犯責(zé)任的可行性

　　由于親手犯理論是大陸法系“二元的犯罪參與體系”的產(chǎn)物，與我國共同犯罪理論體系存在較大的差異，盲目“移植”親手犯理論會(huì)對我國現(xiàn)有共犯制度產(chǎn)生以下幾方面的弊端：

　　第一，按照親手犯理論，共同犯罪行為的性質(zhì)是親手犯，因此應(yīng)該對不同犯罪行為作出區(qū)別處理，這種根據(jù)犯罪性質(zhì)區(qū)分犯罪既遂成立條件的做法并無統(tǒng)一的依據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)，難以確定究竟哪類行為屬于具有不可替代性質(zhì)的犯罪，不便于具體操作，也會(huì)給司法實(shí)踐工作帶來一定的混亂。“例如，故意殺人罪未遂者會(huì)辯解說自己只有親手扎上被害人幾刀，方能出一口氣，方能實(shí)現(xiàn)自己原有的犯罪目的，而自己卻沒有親手殺死被害人，也應(yīng)以未遂犯論處。而對于中止殺人行為的共犯來說，這種理由會(huì)顯得更充分。”[19]另外，親手犯的概念從它誕生之日起就伴隨大量爭議。否定說認(rèn)為，基于因果論的觀點(diǎn)，企圖利用他人進(jìn)行犯罪的行為和犯罪結(jié)果之間只要存在因果關(guān)系，就有可能作為間接正犯；若基于擴(kuò)張正犯論的立場，認(rèn)為所有對構(gòu)成要件的實(shí)現(xiàn)予以原因力者，都是侵害該犯罪有關(guān)法益的人，均為正犯，因而也就無所謂是否親自實(shí)施的親手犯?？隙ㄕf認(rèn)為：主張犯罪成立與否不能僅根據(jù)因果關(guān)系來論斷，擴(kuò)張正犯論忽視了實(shí)行行為的類型意義。在構(gòu)成要件規(guī)定一定主體實(shí)施一定行為始可成立犯罪時(shí)，一定主體實(shí)施一定行為對于該犯罪就是必要的，因此親手犯的概念應(yīng)予肯定。[20]由此可見，親手犯的地位也并非穩(wěn)固。親手犯理論上的不確定，可能會(huì)導(dǎo)致在司法實(shí)踐中對親手犯的缺乏掌握，從而無法將親手犯作為“一人既遂，全部既遂”的例外這一理論良好地貫徹到底。

　　第二，“既遂與未遂并存說”只適用于僅存在共同正犯的場合，無法處理包括親手犯在內(nèi)的一些復(fù)雜共同犯罪所面臨的問題。首先，在親手犯與幫助犯共存的情況下，采用“既遂與未遂并存說”解決責(zé)任分擔(dān)對幫助犯而言存在明顯的不公。以共同強(qiáng)奸犯罪為例，當(dāng)親手犯與幫助犯共存的情況下，幾個(gè)人幫助一個(gè)人強(qiáng)奸婦女，實(shí)行犯強(qiáng)奸既遂，其他共犯也要負(fù)強(qiáng)奸既遂責(zé)任；當(dāng)僅存在實(shí)行犯的情況下，即在幾個(gè)人輪奸婦女時(shí)，其中部分人強(qiáng)奸成功，部分強(qiáng)奸未成功，而按照“既遂與未遂并存說”，強(qiáng)奸未得逞的共犯構(gòu)成未遂。將上述兩種情況進(jìn)行簡單對比，幫助犯與強(qiáng)奸未得逞的共犯無論從主觀惡性和在共同犯罪中所起的作用而言，前者的社會(huì)危害性遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于后者，但是在“既遂與未遂并存說”的理論下，幫助犯卻要承擔(dān)比強(qiáng)奸未得逞的共犯更大的刑事責(zé)任，這樣的結(jié)果明顯有悖于我國從分工和作用的兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)對幫助犯作出的量刑區(qū)別處理，即“在共同犯罪中起次要或者輔助作用的，是從犯。”而對于從犯則“從輕、減輕處罰或者免除處罰”。其次，存在親手犯的犯罪集團(tuán)中，采用“既遂與未遂并存說”解決責(zé)任分擔(dān)，對于認(rèn)定犯罪集團(tuán)首要分子的責(zé)任會(huì)產(chǎn)生難題。對于組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)進(jìn)行犯罪活動(dòng)的首要分子，按照集團(tuán)所犯的全部罪行處罰，即除了對自己直接實(shí)施的具體犯罪及其結(jié)果承擔(dān)刑事責(zé)任外，還要對集團(tuán)成員按該集團(tuán)犯罪計(jì)劃所犯的全部罪行承擔(dān)刑事責(zé)任。如果犯罪集團(tuán)首要分子指使集團(tuán)成員輪奸某女子，在犯罪集團(tuán)首要分子并不實(shí)行強(qiáng)奸行為的情況下，出現(xiàn)了參與強(qiáng)奸行為的集團(tuán)成員中，一部分出現(xiàn)既遂，而另一部分出現(xiàn)未遂的情況，對首要分子構(gòu)成強(qiáng)奸罪的定性是確定無疑的，此時(shí)對于首要分子構(gòu)成強(qiáng)奸罪的犯罪形態(tài)考量出現(xiàn)了疑問，究竟應(yīng)該按照哪一部分實(shí)行犯來確定首要分子的犯罪形態(tài)？首要分子屬于強(qiáng)奸罪的既遂還是犯罪未遂？這些恰恰是“既遂與未遂并存說”在此類特殊共同犯罪中制造的新的難題。[21]

　　綜上所述，由于“既遂與未遂并存說”并沒有全面考慮到共同犯罪的復(fù)雜情況，無法實(shí)現(xiàn)與共同犯罪通說理論很好的銜接，因此，當(dāng)兩種截然相反的原則同時(shí)適用于一個(gè)復(fù)雜的共同犯罪時(shí)，必然會(huì)導(dǎo)致定性上的沖突。

　　第三，按照親手犯理論，既然為了強(qiáng)調(diào)親手犯主體的特殊性而承認(rèn)“既遂與未遂并存”，那么對于親手犯共同實(shí)行犯中也同樣會(huì)出現(xiàn)“既遂與中止并存”，即共同犯罪人想要中止犯罪，只要放棄本人的犯罪行為即可，不以制止其他共同犯罪人的犯罪為必要。由此可見，親手犯理論所引出的“既遂與未遂并存說”也會(huì)對其他共同犯罪未完成形態(tài)理論造成沖擊。

　　三、親手犯理論與共同正犯歸責(zé)原理之間關(guān)系的探尋

　　（一）“既遂與未遂并存說”的依據(jù)

　　親手犯理論下的“既遂與未遂并存說”的依據(jù)主要是親手犯自身具有的主體特殊性和不可替代性。由此出發(fā)，為了貫徹區(qū)別對待的刑事政策和實(shí)現(xiàn)罪責(zé)自負(fù)和罪刑相適應(yīng)原則而提出了“既遂與未遂并存說”。例如強(qiáng)奸罪，其犯罪目的是強(qiáng)行與婦女發(fā)生性行為，這種犯罪目的決定了每個(gè)共同實(shí)行犯的行為具有不可替代的性質(zhì)，只有本人的強(qiáng)奸行為達(dá)到既遂才算是既遂，如果已經(jīng)著手實(shí)施強(qiáng)奸，因本人意志以外的原因而停止，則即使其他共同實(shí)行犯的強(qiáng)奸行為已經(jīng)得逞，對強(qiáng)奸未遂的實(shí)行犯來說，仍是犯罪未遂。[22]相比較而言，在故意殺人罪中，共同犯罪目的是要?dú)⒑δ骋粋€(gè)人，不論誰殺，都能實(shí)現(xiàn)這一殺人的意圖。因此，如果共同實(shí)行犯中的某一個(gè)共同犯罪人由于意志以外的原因而未能實(shí)現(xiàn)致被害人死亡的結(jié)果，但是其他共同犯罪人的行為達(dá)到既遂以后，被害人死亡的結(jié)果仍然發(fā)生，就談不上犯罪未遂。[23]

　?。ǘ┕餐笟w責(zé)原理

　　在共同正犯的案件中，如果各行為人順利完成共謀的犯罪行為，依犯意聯(lián)絡(luò)及行為分擔(dān)，符合我國刑法共同實(shí)施要件，皆論以共同正犯，但如果失敗，特別有同伙尚無任何舉動(dòng)時(shí)，其行為分擔(dān)或共同實(shí)施何在？共同犯罪行為人能否論以（未遂的）共同正犯？在該種情況下正犯的歸責(zé)原理如何？我國有學(xué)者認(rèn)為共同正犯的處罰根據(jù)在于：第一，從對客體侵害的角度看，與教唆、幫助不同，共同正犯是共同引起類型，教唆、幫助始終是間接引起對犯罪客體的侵害，是第二次的責(zé)任類型；而共同正犯則是共同引起構(gòu)成要件事實(shí)，是第一次的責(zé)任類型，共同正犯的共同引起表現(xiàn)在各行為人的共同實(shí)行行為在相互利用、相互補(bǔ)充的依存協(xié)助關(guān)系之下引起犯罪，使客體受到侵害或威脅。因此，共同正犯需要對所發(fā)生的結(jié)果適用部分行為全部責(zé)任原則。第二，從各共同正犯者內(nèi)部的關(guān)系來看，行為人之間主觀上具有共同的犯罪故意，并通過這種故意使行為人的行為結(jié)合成一個(gè)整體，各共同正犯者即使只實(shí)施一部分實(shí)行行為，但他對自己的行為與他人的行為相結(jié)合，共同實(shí)施犯罪有認(rèn)識(shí)，并希望或者放任這種結(jié)果的發(fā)生。在客觀上，各個(gè)共同正犯者的行為互相補(bǔ)充、互相利用、互相配合，有機(jī)地結(jié)合成一個(gè)整體，這些行為是整體犯罪發(fā)生的共同原因。第三，從正犯性的角度看，共同正犯在共犯性之外具有正犯性，這就要求各個(gè)共同正犯者都必須實(shí)施分則所規(guī)定的犯罪構(gòu)成客觀方面的行為，但是這種正犯性與單獨(dú)正犯的正犯性不同，始終是一種擴(kuò)張的正犯性。因此，在共同正犯的場合，又不以單獨(dú)實(shí)現(xiàn)全部犯罪構(gòu)成客觀方面行為為必要。行為人即使只實(shí)施了一部分實(shí)行行為，也要對全部行為及其結(jié)果承擔(dān)責(zé)任。[24]由于共同正犯的主客觀具有整合性，因?yàn)楣餐缸锊⒉皇菐讉€(gè)犯罪行為的簡單相加。“二人以上的參與使共犯人膽大妄為，二人以上的配合使共犯行為后果嚴(yán)重”。[25]共同正犯的各共同犯罪人，不論所分擔(dān)的實(shí)行行為如何，均被視作符合整體實(shí)行行為以及共犯的罪行，應(yīng)當(dāng)按照實(shí)行行為所構(gòu)成的具體犯罪定罪。共同正犯中一人的行為即使未遂，但他人的行為發(fā)生結(jié)果時(shí)，共同正犯的全體成員都負(fù)既遂的責(zé)任。由此可見，共同正犯責(zé)任分配的原則上采用“一部既遂，全部既遂”的方式，主要是從整體的原因力角度去考量責(zé)任的分擔(dān)。

　?。ㄈ﹥烧哧P(guān)系的本質(zhì)差異和背離

　　由上述分析可見，共同正犯歸責(zé)原理主要是從整體的原因力角度去考量責(zé)任的分擔(dān)，而親手犯理論下“既遂與未遂并存說”主要是從親手犯的犯罪目的實(shí)現(xiàn)性去考量刑事責(zé)任的分擔(dān)，兩者著眼點(diǎn)的不同注定導(dǎo)致責(zé)任分擔(dān)的差異。在這樣的依據(jù)下，“既遂與未遂并存說”的實(shí)質(zhì)是著眼于親手犯的特殊性而否定和犧牲了共同正犯的整體性。事實(shí)上，就輪奸犯罪案件而言，輪奸犯罪并不是幾個(gè)共同行為人犯罪行為的簡單組合，而輪奸犯罪中各個(gè)行為人的行為相互補(bǔ)充、互相配合、相互幫助、相互促進(jìn)。盡管有的實(shí)行者并沒有得逞，但是從主觀上看，他給予其他實(shí)行者精神和心理上的無形幫助，助長了強(qiáng)奸行為順利完成。從客觀上看，由于強(qiáng)奸行為可以分為預(yù)備、實(shí)行等不同階段，強(qiáng)奸未得逞的行為人在上述階段曾作出過的準(zhǔn)備及障礙的掃除等工作所起到的作用，是無法隨著強(qiáng)奸未得逞而削弱或者消除的。所以，共同強(qiáng)奸的實(shí)行犯之間對強(qiáng)奸行為的最終完成起到了整體的合力，以親手犯本身具有的主體特殊性為理由來主張共同正犯中可以存在“既遂與未遂并存”的觀點(diǎn)顯然是混淆了單獨(dú)正犯與共同正犯的界限。盡管親手犯的犯罪性質(zhì)決定了其實(shí)行行為不能通過他人實(shí)施，但親手犯的行為仍具有共同犯罪的本質(zhì)屬性，即犯罪的整體性。因此，在親手犯的共同犯罪中，各共犯不僅要對自身犯罪行為負(fù)責(zé)，也要對其他共犯的行為、對共犯整體行為負(fù)責(zé)。認(rèn)為親手犯共犯由于意志以外的原因停止自身犯罪行為即屬于犯罪未遂違背了共犯的本質(zhì)屬性。由此，筆者認(rèn)為，“既遂與未遂并存說”與“部分行為全部責(zé)任原則說”從本質(zhì)上是對立和相互背離的，仍應(yīng)堅(jiān)持“部分行為全部責(zé)任原則說”的立場。

　　四、結(jié)語

　　盡管有的學(xué)者辯稱“既遂與未遂并存說”是對“部分行為全部責(zé)任原則說”的例外和補(bǔ)充，以將該說限制于僅存在親手犯的簡單共同正犯情況下，力求在“部分行為全部責(zé)任原則”通說下尋找到一個(gè)妥協(xié)的支點(diǎn)。“既遂與未遂并存說”表面具有一定的系統(tǒng)性，似乎能夠自圓其說，但是其無法與共犯制度產(chǎn)生良好的關(guān)聯(lián)性，無法應(yīng)對存在親手犯共同正犯和幫助犯共存的復(fù)雜共同犯罪的情形，也無法應(yīng)對出現(xiàn)犯罪集團(tuán)等特殊共同犯罪。另外，該說也會(huì)觸動(dòng)共同犯罪其他停止形態(tài)理論。綜上，筆者認(rèn)為，共同正犯中的“部分行為全部責(zé)任說”之原則應(yīng)當(dāng)貫徹到共同犯罪的全部行為中，在親手犯中也不能例外。在親手犯的共同犯罪中，只要一人之行為達(dá)到犯罪既遂，全體共犯人均應(yīng)承擔(dān)犯罪既遂的刑事責(zé)任。




【作者簡介】
吳波，單位為楊浦區(qū)人民檢察院。賈楠，單位為楊浦區(qū)人民檢察院。


【注釋】
[1]最高人民法院刑事審判第一庭、第二庭編：《刑事審判參考》（2004年第1輯），法律出版社2004年版，第34～35頁。
[2]朱本欣：《共同犯罪中犯罪未遂與中止的比較研究》，《法學(xué)評論》2003年第3期。
[3]同上注[1]。
[4]對于輪奸犯罪既遂與未遂并存時(shí)應(yīng)如何處理，也有的學(xué)者以犯罪實(shí)行行為不可替代性理論為基礎(chǔ)進(jìn)行闡釋，此說多為我國學(xué)者所主張。親手犯理論與我國學(xué)者提出的犯罪實(shí)行行為不可替代性理論雖在具體內(nèi)容上的說法有所不同，但二者在承認(rèn)共同正犯中既遂與未遂的并存問題上并無區(qū)別。因此，本文僅從親手犯的角度來探討該問題。
[5]馬克昌：《犯罪通論》，武漢大學(xué)出版社1999年版，第594頁。
[6]陳興良：《共同犯罪論》，中國社會(huì)科學(xué)出版社1992年版，第399～400頁。
[7]參見羅登祥搶劫、故意殺人、脫逃（未遂）案，載最高人民法院刑一庭編：《刑事審判參考》（第5輯），法律出版社1999年版，第29～ 32頁。在該案中，羅登祥在羈押期間，與同監(jiān)舍另外3名在押人員挖洞準(zhǔn)備逃跑，被看守人員發(fā)現(xiàn)，脫逃未遂。對于被告人羅登祥在監(jiān)舍挖洞潛逃未逞之行為的定性，吐魯番地區(qū)中級(jí)人民法院、新疆維吾爾自治區(qū)高級(jí)人民法院和最高人民法院均一致認(rèn)為，被告人構(gòu)成脫逃（未遂）罪。
[8]參見姜濤案，載最高人民法院中國應(yīng)用法學(xué)研究所編：《人民法院案例選（刑事卷）》，人民法院出版社1997年版，第360～364頁。在該案中，姜濤伙同張某和楊某輪奸被害人龔某，張某和楊某強(qiáng)奸既遂，而姜濤因?yàn)轱嬀七^多，強(qiáng)奸未成，遼寧省高級(jí)法院認(rèn)為姜濤行為具有不可替代性，最終認(rèn)定姜濤強(qiáng)奸（未遂）罪。
[9]許玉秀：《當(dāng)代刑法思潮》，中國民主法制出版社2005年版，第554～556頁。
[10]陳子平：《論正犯與共犯之概念》，《政大法律評論》第48期。
[11]蔡墩銘：《刑法精義》，翰笙圖書出版公司2005年版，第319頁。
[12]陳興良：《本體刑法學(xué)》，商務(wù)印書館2001年版，第530頁。
[13]參見林山田：《正犯與共犯之基本問題》，載“國立”政治大學(xué)法律學(xué)系法學(xué)叢書編輯委員會(huì)編?。骸缎淌路ㄕ搮玻ㄒ唬罚?987年版，第20頁。
[14]參見大野幸吉：《教唆之從屬性與間接正犯》，《刑事法雜志》1958年第2卷第10期。
[15]陳樸生：《刑法專題研究》，三民書局1988年版，第432頁。
[16]同前注[6]，陳興良書，第500頁。
[17]參見劉世虎：《共同正犯整體既遂之部分未遂形態(tài)研究》，《中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)研究生學(xué)報(bào)》2008年第3期。
[18]李荔：《試論輪奸案中的既遂和未遂問題》，中國法律信息網(wǎng),2010年9月2日訪問。
[19]劉剛：《強(qiáng)奸共同犯罪中定罪量刑的分歧及其消除—兼談“一元共犯制”與“二元共犯制”的實(shí)質(zhì)差異》，《政治與法律》2009年第2期。
[20]參見[日]木村龜二編：《刑法學(xué)詞典》，顧肖榮、鄭樹周譯校，上海翻譯出版公司1991年版，第340頁。
[21]參見王俊平：《“共同實(shí)行犯的既遂與未遂形態(tài)并存說”之質(zhì)疑》，《法學(xué)評論》2009年第2期。
[22]參見陳興良：《輪奸婦女之未完成形態(tài)研究—姜濤案與施嘉衛(wèi)案的對于考察》，載陳興良主編：《刑事法判解》，法律出版社2004年版
[23]同前注[6]，陳興良書，第373頁。
[24]參見陳家林：《共同正犯研究》，武漢大學(xué)出版社2004年版，第60頁。
[25]同前注[19]，劉剛文，《政治與法律》2009年第2期。