公司法與勞動(dòng)合同法中不同競(jìng)業(yè)禁止制度分析

發(fā)布日期：2012-10-17 作者：110網(wǎng)律師

【全文】
　　筆者近期遭遇一個(gè)案件，一家公司了解到其董事兼總經(jīng)理聯(lián)合公司主要業(yè)務(wù)骨干在外另開一家經(jīng)營(yíng)范圍相同的公司，同時(shí)公司的經(jīng)營(yíng)效益不正常的下滑，公司董事會(huì)開會(huì)免除該董事的董事職務(wù)，并以嚴(yán)重違反公司紀(jì)律為由，將其開除。后該總經(jīng)理不服，向勞動(dòng)仲裁申訴，雖然單位在仲裁階段提供了自工商登記部門調(diào)取的登記資料以證明該員工參與發(fā)起了另一家公司，但仲裁仍然以沒有在開除前盡到調(diào)查和通知義務(wù)存在程序瑕疵為由，裁決公司違法解除，并支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。公司不服仲裁裁決，向法院起訴，法院以員工違反董事及高級(jí)管理人員忠實(shí)義務(wù)為由，判決有權(quán)單方解除勞動(dòng)合同。
　　單位在解除員工勞動(dòng)合同的時(shí)候，如何按照經(jīng)過(guò)公示程序的人事管理制度操作不是本文討論的重點(diǎn)，關(guān)鍵在于，對(duì)于公司的高級(jí)管理人員，公司法和勞動(dòng)法就此均有競(jìng)業(yè)限制的規(guī)定，而兩部法律對(duì)競(jìng)業(yè)限制的規(guī)定，各有側(cè)重又均有尚存爭(zhēng)議之處，本文就此發(fā)表淺見。
　　一、公司法與勞動(dòng)法上競(jìng)業(yè)禁止制度對(duì)比
　　的確，競(jìng)業(yè)禁止或者競(jìng)業(yè)限制在公司法與勞動(dòng)法條文中是以不同的方式出現(xiàn)的。
　　在我國(guó)公司法中，《公司法》第149條第1款第5項(xiàng)規(guī)定，董事、高級(jí)管理人員未經(jīng)股東會(huì)或者股東大會(huì)同意，不得利用職權(quán)便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機(jī)會(huì)，自營(yíng)或者為他人經(jīng)營(yíng)與所任職公司同類的業(yè)務(wù)，違反本條所得收入應(yīng)當(dāng)歸公司所有，且應(yīng)當(dāng)賠償公司損失。根據(jù)《公司法》第271條，公司高級(jí)管理人員是指公司的經(jīng)理、副經(jīng)理、財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人，上市公司董事會(huì)秘書和公司章程規(guī)定的其他人員。
公司法之所以如此規(guī)定，公司高層作為公司股東治理公司的代理人，存在信托的忠誠(chéng)和勤勉義務(wù)，應(yīng)當(dāng)對(duì)公司股東忠誠(chéng)，認(rèn)真管理公司，不能利用其內(nèi)部人并且控制公司重要職能的身份，來(lái)?yè)p害公司股東利益，為自己謀取私利。
　　而2008年開始實(shí)施的《勞動(dòng)合同法》第23、24條明確的競(jìng)業(yè)禁止制度所指的，是用人單位與特定人員約定的離職后競(jìng)業(yè)禁止協(xié)議。可見，勞動(dòng)法上的競(jìng)業(yè)禁止制度并非相關(guān)人員的法定義務(wù)，而是用人單位為了最大限度保障自己的商業(yè)秘密等無(wú)形資產(chǎn)，在平等協(xié)商的基礎(chǔ)上與員工達(dá)成的約定，若單位沒有按照勞動(dòng)合同法的規(guī)定支付補(bǔ)償，相關(guān)約定甚至不能生效，遑論承擔(dān)違反競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)的責(zé)任。并且，勞動(dòng)法限制了競(jìng)業(yè)禁止的期限。約定禁止的期限最長(zhǎng)不得超過(guò)勞動(dòng)合同解除或者終止后的兩年。同時(shí)，與公司法相比，勞動(dòng)合同法下的競(jìng)業(yè)禁止制度，擴(kuò)大了適用人員的范圍，勞動(dòng)法上的競(jìng)業(yè)禁止不僅適用于包括公司的董事、監(jiān)事等在內(nèi)的高級(jí)管理人員，還包括高級(jí)技術(shù)人員和其他負(fù)有保密義務(wù)的人員。
　　在勞動(dòng)法下，競(jìng)業(yè)禁止是用于保護(hù)公司商業(yè)秘密的重要制度，有效的競(jìng)業(yè)禁止制度必須與商業(yè)秘密的保護(hù)相銜接。通過(guò)約定的形式，用人單位和勞動(dòng)者在不違反法律法規(guī)的情況下可以對(duì)競(jìng)業(yè)禁止的范圍、地域、時(shí)間進(jìn)行自由約定。競(jìng)業(yè)禁止是對(duì)單位權(quán)益與勞動(dòng)者擇業(yè)自由沖突的調(diào)和，這種調(diào)和被比作雙刃劍，任何的失調(diào)可能導(dǎo)致對(duì)一者的濫用，而對(duì)另一者構(gòu)成侵害?！?span lang="EN-US">勞動(dòng)合同法》的根本價(jià)值在于契約自由，以自由約定的形式能最有效地通過(guò)意思自治來(lái)實(shí)現(xiàn)調(diào)和，使得雙方利益達(dá)到盡可能的平衡，也能夠?qū)?fù)雜的競(jìng)業(yè)禁止情形予以個(gè)別明確?！?span lang="EN-US">勞動(dòng)合同法》不僅蘊(yùn)含契約自由，也偏注于維護(hù)勞動(dòng)者的權(quán)益，同時(shí)《勞動(dòng)合同法》以商業(yè)秘密為基點(diǎn)，擴(kuò)大適用的主體的規(guī)定又強(qiáng)化了勞動(dòng)者需秉承誠(chéng)實(shí)信用、忠實(shí)義務(wù)這一競(jìng)業(yè)禁止的理論基石。
　　由于制度的名稱相同，針對(duì)人員相似，一個(gè)淺表層次的誤解就是，勞動(dòng)合同法用約定競(jìng)業(yè)禁止制度改變了公司法下高級(jí)人員法定競(jìng)業(yè)禁止制度，從上述對(duì)比可以看出，兩種制度實(shí)際是從不同的立法角度，綜合考慮不同利益主體的合法權(quán)益，互為補(bǔ)充，并不沖突。
　　1、兩者的不同。
　　1）從適用人員上，公司法的競(jìng)業(yè)禁止制度主要著眼于對(duì)能夠影響公司日常經(jīng)營(yíng)的高級(jí)管理人員，該類人員直接受托于公司股東會(huì)或董事會(huì)，理當(dāng)在任職期間遵循忠誠(chéng)義務(wù)，不應(yīng)為其職務(wù)的法定義務(wù)要求補(bǔ)償。而勞動(dòng)法上的競(jìng)業(yè)禁止制度，實(shí)際上是單位為了確保自身商業(yè)秘密等無(wú)形資產(chǎn)的絕對(duì)安全，而對(duì)掌握這些商業(yè)資產(chǎn)的相關(guān)人員就業(yè)權(quán)利的限制，因此其針對(duì)的是可能了解這些的關(guān)鍵人員，公司法著眼于受托于股東的公司管理人，勞動(dòng)法著眼于掌握商業(yè)秘密等資產(chǎn)的核心業(yè)務(wù)人員。
　　2）從性質(zhì)上來(lái)說(shuō)，公司法的競(jìng)業(yè)禁止制度，是對(duì)公司管理人員受托忠誠(chéng)義務(wù)的一種確認(rèn)，實(shí)際上是民法上委托人與受托人法定義務(wù)在公司法領(lǐng)域中的專門化。是大陸法系法律在設(shè)立董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)以保證公司按照維護(hù)股東權(quán)益方向經(jīng)營(yíng)的前提下，對(duì)英美法職業(yè)經(jīng)理人信托責(zé)任的吸收與確認(rèn)。而勞動(dòng)法下的約定競(jìng)業(yè)禁止制度，則是保護(hù)用人單位商業(yè)秘密與維護(hù)勞動(dòng)者合法就業(yè)權(quán)利的調(diào)和，因此涉及合理的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。
　　3）從競(jìng)業(yè)禁止的期限，公司法的競(jìng)業(yè)禁止，只限于任職期間，或者章程約定下任董事到任前的合理期間。而勞動(dòng)法上的競(jìng)業(yè)禁止期限，則需要雙方約定，但是無(wú)論如何不能超過(guò)離職后兩年。主要原因在于考慮兩種權(quán)利間的均衡，同時(shí)盡可能保護(hù)勞動(dòng)者的就業(yè)權(quán)利。
　　4）從違反后果上，公司法中的高級(jí)管理人員因其作為公司代理人的身份以及存有的信托關(guān)系，當(dāng)其違反競(jìng)業(yè)禁止的情況下應(yīng)向公司承擔(dān)收益的歸入權(quán)及賠償責(zé)任。而勞動(dòng)法中的契約自由則決定了勞動(dòng)者違反競(jìng)業(yè)禁止后所實(shí)際承擔(dān)的是一種違約責(zé)任。
　　2、兩者并不沖突。
　　在勞動(dòng)合同法出臺(tái)早期，曾有誤解認(rèn)為用人單位若沒有約定或者補(bǔ)償，就不能以高級(jí)管理人員違反公司法競(jìng)業(yè)禁止為由開除。從上面分析來(lái)看，這個(gè)理解是錯(cuò)誤的。實(shí)際上，援引勞動(dòng)合同法第39條（二）、（三）、（四）款，也可明確，高級(jí)管理人員違反公司法競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)，一定是違反了公司基本的規(guī)章制度，并且這種行為是明顯的營(yíng)私舞弊行為，在嚴(yán)重侵害公司利益的情況下，理當(dāng)可以單方解除。上述淺表理解實(shí)際上只是照搬了法律的字面，并不正確。
　　二、兩種競(jìng)業(yè)禁止需要分析的問(wèn)題
　　雖然兩種競(jìng)業(yè)禁止不存在沖突而且著眼點(diǎn)不同，在公司實(shí)際經(jīng)營(yíng)中互為補(bǔ)充，但是兩種競(jìng)業(yè)禁止本身在操作中也存在如下需要注意的問(wèn)題：
　　1、對(duì)于公司法下的競(jìng)業(yè)禁止來(lái)說(shuō)，首先如何確認(rèn)自己經(jīng)營(yíng)或者代他人經(jīng)營(yíng)，可以分如下幾個(gè)情況：
　　1）一般理解上，在一家公司擔(dān)任董事或者高級(jí)管理人員，同時(shí)又在另一家經(jīng)營(yíng)相同業(yè)務(wù)的公司有投資并且擔(dān)任董事或高級(jí)管理人員，或者僅是擔(dān)任董事、高級(jí)管理人員，應(yīng)當(dāng)屬于違反了忠實(shí)義務(wù)，違反競(jìng)業(yè)禁止；
　　2）在上述情況以外，如果不擔(dān)任任何董事或者經(jīng)理等職務(wù)，僅參與投資另一家同類公司，是否一定違反競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)？在公司法規(guī)定了向公司權(quán)力機(jī)關(guān)盡到通知義務(wù)，并獲得權(quán)力機(jī)關(guān)允許就可解除競(jìng)業(yè)禁止的前提下，我們認(rèn)為應(yīng)作如下分析：如果另一家同類公司為有限責(zé)任公司，由于有限責(zé)任公司的性質(zhì)為資合加人合，相關(guān)人員必然參與公司開辦等實(shí)質(zhì)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，存在競(jìng)業(yè)禁止應(yīng)無(wú)疑義；但若其參股公司變更經(jīng)營(yíng)范圍后與其競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)沖突，在此情況下就要具體情況具體分析，看其是否知情；又或者，該人員只是在公開的證券二級(jí)市場(chǎng)，如國(guó)內(nèi)A股B股市場(chǎng)通過(guò)正常集合競(jìng)價(jià)買入股票參股同類公司，那么就要看其是否參與公司的實(shí)際經(jīng)營(yíng)作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，我們認(rèn)為，可以細(xì)化為如下標(biāo)準(zhǔn)：首先其買入量是否達(dá)到《證券法》規(guī)定的很有可能參與其他公司實(shí)際經(jīng)營(yíng)的5%大股東標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)，可以其參與上市公司股東大會(huì)的登記情況，看其是否有參與經(jīng)營(yíng)的實(shí)際意愿。
　　2、對(duì)于勞動(dòng)法下的競(jìng)業(yè)禁止制度，可能存在的問(wèn)題主要在于程序方面：
　　1）因?yàn)楦?jìng)業(yè)禁止?fàn)可娴耐枪靖邔訖?quán)力人士，實(shí)務(wù)當(dāng)中如果公司內(nèi)部不發(fā)生重大變故，往往不會(huì)就此類違反競(jìng)業(yè)禁止行為對(duì)簿公堂。而在這種情況下，公司一方是根據(jù)章程來(lái)解除高級(jí)管理人員的職務(wù)，而較少考慮到高級(jí)管理人員同時(shí)也是與公司存在雇傭關(guān)系的勞動(dòng)者，很容易在勞動(dòng)法上忽略正常的調(diào)查程序取證和通知，而因?yàn)槌绦蛏系蔫Υ迷谒痉ǔ绦蛏媳徽J(rèn)為違法解除勞動(dòng)關(guān)系，一旦單位無(wú)法解除與高級(jí)管理人員的勞動(dòng)關(guān)系，實(shí)際上是認(rèn)為造成了公司法上競(jìng)業(yè)禁止責(zé)任與勞動(dòng)法下單方解除勞動(dòng)關(guān)系合法性沖突的問(wèn)題。
　　2）單位可能對(duì)勞動(dòng)法上的競(jìng)業(yè)禁止存在誤解，誤認(rèn)為只要章程中規(guī)定了高級(jí)管理人員離職的競(jìng)業(yè)禁止和保密義務(wù)，這種約定就是一直有效的。實(shí)際上，無(wú)論是高級(jí)管理人員還是掌握商業(yè)秘密等無(wú)形資產(chǎn)的核心業(yè)務(wù)人員，其在離職后都只有保守原公司商業(yè)秘密的法定義務(wù)，而沒有遵守競(jìng)業(yè)禁止的法定義務(wù)。如果僅僅是章程的規(guī)定，既沒有補(bǔ)償有沒有約定期限，這種競(jìng)業(yè)禁止的規(guī)定在勞動(dòng)法上對(duì)離職后的工作人員是沒有效力的。
　　三、企業(yè)日常經(jīng)營(yíng)中公司法與勞動(dòng)合同法競(jìng)業(yè)禁止制度的結(jié)合
　　從本文的分析可以看出，競(jìng)業(yè)禁止制度所涉及的是公司法上的高級(jí)管理人員，同時(shí)又是勞動(dòng)合同法等勞動(dòng)法律規(guī)制的勞動(dòng)者，公司既是高管需要維護(hù)其利益的企業(yè)實(shí)體，同時(shí)在勞動(dòng)法下又是雇傭這些高管的用人單位。因此如何在經(jīng)營(yíng)中妥善的處理上述兩種法律關(guān)系，是有一定講究的。
　　對(duì)于公司來(lái)說(shuō)，要明確的是高級(jí)管理人員在任內(nèi)必需遵守公司法競(jìng)業(yè)禁止的法定義務(wù)，對(duì)于高級(jí)管理人員的法定義務(wù)包含那些內(nèi)容，諸如是否可以對(duì)外投資而不參與經(jīng)營(yíng)以及如何披露，均應(yīng)做細(xì)化，同時(shí)，即便任內(nèi)的競(jìng)業(yè)禁止是董事、高級(jí)管理人員的法定義務(wù)，但是對(duì)于高級(jí)管理人員具體包括哪些職務(wù)，一旦發(fā)生違反競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)的行為，在公司法上如何解除相關(guān)人員的職務(wù)以及在勞動(dòng)人事上如何解聘該等人員，都應(yīng)在章程以及勞動(dòng)合同中作妥善約定、統(tǒng)一程序并作公示，在實(shí)際執(zhí)行中董事會(huì)和人事部門應(yīng)該嚴(yán)格按照規(guī)定程序調(diào)查、處理，否則可能出現(xiàn)高級(jí)管理人員違反了法定競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)，用人單位的解聘仍然屬于違法單方解除的情況。對(duì)于離職后的競(jìng)業(yè)禁止，公司要明確這是必須遵循勞動(dòng)合同法強(qiáng)制規(guī)定的約定義務(wù)，如果沒有就離職后的競(jìng)業(yè)禁止達(dá)成一致并簽署協(xié)議，將來(lái)是不能要求高管等人員承擔(dān)違約責(zé)任的。
　　對(duì)于董事、高級(jí)管理人員而言，要明確在職其間的競(jìng)業(yè)禁止是履行其對(duì)公司及股東的忠誠(chéng)義務(wù)，這是一項(xiàng)法定義務(wù)，而離任之后的競(jìng)業(yè)禁止是公司需要與其協(xié)商一致并支付補(bǔ)償金方得遵守的約定義務(wù)，需要雙方協(xié)商確認(rèn)。與此同時(shí)，保守公司的商業(yè)秘密，無(wú)論在任何時(shí)候都是員工的基本義務(wù)，不存在約定與否及支付補(bǔ)償金的問(wèn)題。對(duì)于任內(nèi)的競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)，也不是說(shuō)高管就完全不能自我交易或者投資同類業(yè)務(wù)，公司法所明確的是從事這類交易需要股東會(huì)的許可，因此高管完全可以本著光明正大的原則，在計(jì)劃從事合法并且沒有損害公司經(jīng)營(yíng)機(jī)會(huì)的交易前通知股東會(huì)并獲得合法確認(rèn)，這樣可以避免很多不必要的風(fēng)險(xiǎn)。在簽署離任競(jìng)業(yè)禁止協(xié)議的時(shí)候，要了解勞動(dòng)合同法對(duì)勞動(dòng)者的保護(hù)條款，盡可能多的為自己爭(zhēng)取合法權(quán)益。
　　競(jìng)業(yè)禁止制度在公司法和勞動(dòng)法領(lǐng)域均是一個(gè)歷久彌新的話題，主要是由于公司這個(gè)個(gè)體總是隨著經(jīng)濟(jì)和制度的變化，管理團(tuán)體也必然產(chǎn)生新的格局，不斷碰到新的問(wèn)題，諸如達(dá)能訴宗慶后、微軟與李開復(fù)等等案件，折射著公司治理中的方方面面因素，希望本文能對(duì)實(shí)務(wù)中競(jìng)業(yè)禁止的規(guī)范處理有所助益。

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