《侵權(quán)責任法》于2009年12月26日由全國人大常委會審議通過，將于2010年7月1日施行。該法是一部規(guī)范侵權(quán)責任方面的基本法，而其他規(guī)定侵權(quán)責任內(nèi)容的單行法、行政法規(guī)是特別法。在以往處理醫(yī)療損害侵權(quán)糾紛的審判實踐中，適用的法律、法規(guī)主要是《民法通則》和《人身損害賠償解釋》以及國務(wù)院頒布的《醫(yī)療事故處理辦法》，在侵權(quán)責任法頒布實施后，如何在醫(yī)療損害侵權(quán)糾紛案件中準確適用該法，成為我們審判實踐面臨的現(xiàn)實問題。下面就此談?wù)劰P者個人的看法。
    一、《醫(yī)療事故處理辦法》和《侵權(quán)責任法》對下面問題的規(guī)定存在沖突：
    1、賠償責任的構(gòu)成要件。《醫(yī)療事故處理條例》第四十九條規(guī)定：醫(yī)療事故賠償，應(yīng)當考慮下列因素，確定具體賠償數(shù)額：（一）醫(yī)療事故等級；（二）醫(yī)療過失行為在醫(yī)療事故損害后果中的責任程度；（三）醫(yī)療事故損害后果與患者原有疾病狀況之間的關(guān)系。不屬于醫(yī)療事故的，醫(yī)療機構(gòu)不承擔賠償責任。而《侵權(quán)責任法》第五十四條規(guī)定：患者在診療活動中受到損害，醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員有過錯的，由醫(yī)療機構(gòu)承擔賠償責任。根據(jù)《醫(yī)療事故處理條例》，只有構(gòu)成醫(yī)療事故的，醫(yī)院才承擔賠償責任。而根據(jù)《侵權(quán)責任法》則是只要醫(yī)院和患者存在診療關(guān)系、患者在診療活動中受到損害并且醫(yī)療機構(gòu)有過錯，醫(yī)療機構(gòu)就應(yīng)該賠償。
    2、醫(yī)療事故鑒定。根據(jù)《醫(yī)療事故處理條例》，是否構(gòu)成醫(yī)療事故需要通過醫(yī)學(xué)會的醫(yī)療事故技術(shù)鑒定來確定，從而確定醫(yī)療機構(gòu)是否應(yīng)該承擔賠償責任。然而眾所周知，醫(yī)療事故鑒定是由醫(yī)學(xué)會組織專家進行的“秘密”鑒定，鑒定結(jié)論也沒有負責人簽字，這種鑒定對患者的不公正是不言而喻，有目共睹的。而根據(jù)《侵權(quán)責任法》，醫(yī)療機構(gòu)承擔賠償責任的前提條件并不要求一定要構(gòu)成醫(yī)療事故，所以就無需進行醫(yī)療事故的技術(shù)定。//7wen.com.cn/ 
    3、醫(yī)療損害賠償范圍及標準?！夺t(yī)療事故處理條例》第五十條、第五十一條的規(guī)定中，不僅死亡賠償金并沒有列為賠償項目，而且條例規(guī)定的范賠償圍比較窄、標準比較低。很明顯，構(gòu)成醫(yī)療事故的都是醫(yī)療損害中比較嚴重的部分，但是死亡患者家屬拿到的賠償卻比非醫(yī)療事故的醫(yī)療損害致死的情況少，這顯然是違背法理，有失公平的。而《侵權(quán)責任法》第十六條規(guī)定：侵害他人造成人身損害的，應(yīng)當賠償醫(yī)療費、護理費、交通費等為治療和康復(fù)支出的合理費用，以及因誤工減少的收入。造成殘疾的，還應(yīng)當賠償殘疾生活輔助具費和殘疾賠償金。造成死亡的，還應(yīng)當賠償喪葬費和死亡賠償金。可見《侵權(quán)責任法》規(guī)定了死亡賠償金，賠償?shù)姆秶皹藴识急取稐l例》規(guī)定的更為合理、公平。//7wen.com.cn/ 
    《醫(yī)療事故處理條例》作為國務(wù)院頒布的行政法規(guī)，是下位法、舊法，而《侵權(quán)責任法》是全國人大常委會通過的法律，是上位法、新法，根據(jù)上位法優(yōu)于下位法、新法優(yōu)于舊法的法律適用原則，對上述存在的沖突應(yīng)該適用《侵權(quán)責任法》的相關(guān)規(guī)定。
    二、現(xiàn)行醫(yī)療鑒定體制對人民法院審理醫(yī)療糾紛案件產(chǎn)生的影響
    醫(yī)療鑒定在醫(yī)療損害賠償案件中有著十分重要的作用，因為醫(yī)療糾紛案件具有高度的專業(yè)性，醫(yī)療行為是否有過錯，作為法官一般不具備這個判斷能力，只有具備專業(yè)知識的專家才能作出判斷，他們的鑒定結(jié)論往往決定了案件的結(jié)果?！夺t(yī)療事故處理條例》為解決醫(yī)療事故鑒定體制問題，設(shè)立了由醫(yī)學(xué)會組織進行醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的體制。在實踐中，依據(jù)現(xiàn)行醫(yī)療事故鑒定辦法，患者在申請醫(yī)療事故鑒定時，要求寫出對醫(yī)院在診療過程中存在的過錯等進行說明的陳述材料，然而患者大多無醫(yī)療知識，無力書寫該材料;另一方面，參與鑒定的專家、學(xué)者都是鑒定專家?guī)熘械膫溥x人員，與醫(yī)療機構(gòu)、醫(yī)務(wù)人員有著千絲萬縷的關(guān)系，難免使患者對鑒定結(jié)論的公正性產(chǎn)生合理懷疑。而在醫(yī)療糾紛訴訟中，圍繞著要不要鑒定、由誰鑒定、是否重新鑒定往往成為醫(yī)患雙方反復(fù)爭執(zhí)的焦點問題，實踐中，法院判案的依據(jù)多數(shù)是采信醫(yī)學(xué)會的鑒定，但如果醫(yī)學(xué)會的醫(yī)療事故技術(shù)鑒定不科學(xué)、不公正，則可能導(dǎo)致患者的合法權(quán)益受不到應(yīng)有的保護。為此，有的法院為力求鑒定的合理性、公正性，通常委托司法鑒定機構(gòu)重新進行鑒定。這種醫(yī)學(xué)會的醫(yī)療事故技術(shù)鑒定和醫(yī)療過錯的司法鑒定并存的體制如何取舍，法律并沒有明確規(guī)定，所以現(xiàn)行的鑒定體制還有待進一步完善。//7wen.com.cn/ 
    由于鑒定問題屬于程序性問題，侵權(quán)責任法沒有就醫(yī)療損害的鑒定體制進行規(guī)范。建議將這一問題在司法解釋中加以明確，對醫(yī)療事故實行跨省鑒定;患者不必提交陳述材料，無能力提交時應(yīng)當由醫(yī)療機構(gòu)全面陳述采取醫(yī)療行為的理由;在聽證會中增加“患者質(zhì)疑”環(huán)節(jié);患者病歷一式兩份，對所有病歷資料，患者均可復(fù)印;建立復(fù)審制度，規(guī)定“兩次鑒定后，由衛(wèi)生部、司法部、中華醫(yī)學(xué)會共同確定的有復(fù)審權(quán)利的鑒定機構(gòu)進行第三次鑒定，并且該第三次鑒定為最終鑒定”等。
    三、《侵權(quán)責任法》實施后舉證責任的重新分配